Sentencia Administrativo Nº 1204/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 180/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

· SECCIÓN PRIMERA.

Recurso de apelación nº 180/2014.

Ilustrísimos Señores

Presidente

D. MARIANO FERRANDO MARZAL.

Magistrados

D. CARLOS ALTARRIBA CANO.

D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ.

Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Dª ESTRELLA BLANES RODRÍGUEZ.

·

· S E N T EN C I A Nº 1204/14

En Valencia, a diecinueve de diciembre de dos mil catorce.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el presente recurso de apelación, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE JÁVEA contra el auto de 17 de diciembre de 2013 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 621/2006 en ejecución de la sentencia nº 1551/2010 dictada por esta Sala y Sección.

Han sido parte apelada Dª Josefina y otros, Dª Mariola y D. Anselmo , YUCH TECNOLOGÍA E INGENIERÍA S.L. y otros, y C.P. AVENIDA000 NUM000 ; siendo Magistrada Ponente Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 17 de diciembre de 2013 se dictó por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de Alicante auto -rectificado mediante auto de 21 de enero de 2014- disponiendo, entre otros particulares, declarar inadmisible el incidente de inejecución de la sentencia de esta Sala y Sección nº 1551/2010 planteado, a tenor del art. 105.2 de la Ley 29/1998, por el Ayuntamiento de Jávea el día 14 de noviembre de 2013.

SEGUNDO.-Contra el anterior auto se interpuso por el Ayuntamiento de Jávea, en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala resolución que:

1º.- declare no haber lugar a iniciar el proceso para la ejecución de la sentencia nº 1551/2010 instado por los recurrentes, no teniendo obligación el Ayuntamiento de presentar proyecto de ejecución y dirección de obra de demolición previa y reconstrucción parcial del edificio de la AVENIDA000 nº NUM000 .

2º.- declare admisible la nueva causa legal de inejecución de sentencia planteada por el Ayuntamiento: expediente de legalización del edificio para la adquisición legal del excedente de aprovechamiento conforme a lo indicado en la referida sentencia nº 1551/2010 , a resolver en la pieza de ejecución iniciada de contrario o bien en procedimiento incidental independiente.

3º.- declare la imposibilidad legal de ejecutar el fallo de la sentencia nº 1551/2010 , por la propia existencia del mencionado expediente de legalización, abriendo incidente para determinar las medidas sustitutorias que puedan resultar procedentes y archivando seguidamente las actuaciones.

4º.- subsidiariamente, se otorgue al Ayuntamiento el plazo de ocho meses o el que prudencialmente se estime oportuno para aportar a la Sala el acuerdo finalmente adoptado por aquél, con la finalidad de que se examine jurisdiccionalmente y se determine si se cumple la causa de imposibilidad legal de ejecución alegada.

5º.- subsidiariamente a la pretensión anterior, para el caso de que se considere por la Sala que el aludido examen jurisdiccional corresponde al Juzgado a quo, se otorgue igualmente al Ayuntamiento el aludido plazo con el mismo fin para que posteriormente sea ese Juzgado el que, con audiencia de todas las partes, se pronuncie sobre la imposibilidad de ejecución de la sentencia.

6º.- en todo caso, declare improcedente y no ajustado a derecho el inicio del procedimiento para la declaración de nulidad de los acuerdos de la Junta de Gobierno Local de 23 de septiembre y 5 de noviembre de 2013 y sucesivos establecida en la parte dispositiva del auto apelado.

7º.- revoque la condena en costas impuesta en ese autos a todas las partes demandadas que se opusieron a la ejecución de sentencia; y

8º.- con condena en costas en esta segunda instancia a las partes que se opongan temerariamente a la presente apelación.

TERCERO.-Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado del mismo a las otras partes personadas, con el resultado que obra en los autos de instancia.

CUARTO.-Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, y se acordó, en virtud del art. 85.3 de la Ley 29/1998 , el recibimiento a prueba del recurso de apelación, a fin de admitir y practicar la prueba documental y pericial propuesta por el apelante.

Practicada dicha prueba, y conferido a las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de votación y fallo, señalándose al efecto el día 18 de noviembre de 2014. La deliberación del asunto tuvo lugar ese día y el posterior día 2 de diciembre, conjuntamente con el recurso de apelación nº 873/2013 asimismo seguido ante esta Sección, por existir entre ese recurso y el presente una clara relación de conexidad.

Mediante providencia de 11 de diciembre de 2014 se acordó por la Sala, para la mejor resolución del asunto, librar oficio al Juzgado de instancia para que remitiera copia de las resoluciones dictadas en la pieza de ejecución posteriores al auto de 17 de diciembre de 2013 apelado.

QUINTO.-Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso de apelación resulta necesario reseñar los siguientes datos que se desprenden de los autos remitidos por el Juzgado y de las actuaciones practicadas por la Sala:

En fecha 30 de noviembre de 2010 se dictó por esta Sección Primera sentencia nº 1551/10 disponiendo estimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Josefina y otros contra la sentencia nº 230/2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 621/2006 , revocando la Sala esa sentencia y anulando la resolución de la Concejalía de Urbanismo del Ayuntamiento de Jávea de 14 de noviembre de 2005 -por la que se otorgó licencia de obras a la mercantil Quality Jávea S.L. para la construcción de un edificio de viviendas, piscina y aparcamientos en la AVENIDA000 nº NUM000 de aquella localidad- en lo relativo al exceso de aprovechamiento autorizado, ajustando el aprovechamiento urbanístico a 0'589 m2 de techo por m2 de suelo, con la consiguiente demolición del exceso construido.

Mediante auto de la Sala de 18 de enero de 2011 se denegó la solicitud de aclaración y completación de la aludida sentencia nº 1551/10 formulada por el Ayuntamiento de Jávea.

La representación procesal del citado Ayuntamiento instó ante el Juzgado, al amparo del art. 105.2 de la Ley 29/1998 , un primer incidente de inejecución de sentencia fundándose en la concurrencia de causas de imposibilidad material y legal de ejecutarla. Dicho incidente de inejecución fue desestimado por el Juzgado mediante auto de 31 de julio de 2013, que fue recurrido en apelación por el Ayuntamiento, siguiéndose ante esta misma Sección Primera el recurso de apelación nº 873/2013, que se encuentra pendiente de resolver.

Por su parte, la representación procesal de Dª Josefina y otros presentó escrito ante el Juzgado en fecha 26 de junio de 2013 instando la ejecución de la referida sentencia nº 1551/10 , solicitando la demolición parcial del edificio en cuestión en el exceso de aprovechamiento urbanístico construido no amparado por la indicada licencia, corriendo los costes a cargo del Ayuntamiento, y con redacción de un proyecto de ejecución y dirección de obra para la demolición parcial y reconstrucción de ese edificio.

En fecha 14 de noviembre de 2013 la representación procesal del Ayuntamiento de Jávea presentó ante el Juzgado, a tenor del antecitado art. 105.2 de la Ley 29/1998 , una segunda solicitud de inejecución de la sentencia nº 1551/10 fundada en la concurrencia de causa de imposibilidad legal de ejecutarla, consistente en que mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 23 de septiembre de 2013 dicho Ayuntamiento había iniciado un expediente de legalización del exceso de aprovechamiento urbanístico construido en el edificio no amparado por licencia.

Mediante auto de 17 de diciembre de 2013 el Juzgado dispuso declarar inadmisible el anterior incidente de inejecución de sentencia por haber sido ya resuelto por auto de 31 de julio de 2013 , que había declarado no haber lugar al incidente de inejecución y, por consiguiente, no podía volverse a discutir si existía o no causa legal de inejecución de la sentencia nº 1551/10 , no pudiendo el Ayuntamiento plantear una nueva causa legal de inejecución para condicionar la ejecución de la sentencia.

Ese auto de 17 de diciembre de 2013 fue recurrido en apelación por el Ayuntamiento de Jávea, dando lugar a la tramitación del presente recurso de apelación nº 180/2014.

SEGUNDO.-Pasando a examinar las cuestiones suscitadas por las partes, ha de comenzarse dando respuesta a la pretensión del Ayuntamiento apelante relativa a que se revoque el pronunciamiento del auto apelado que inadmite a trámite el segundo incidente de inejecución de sentencia planteado por aquél. En apoyo de su pretensión alega el apelante que ningún precepto procesal le impide plantear, como así hizo, una nueva causa legal de imposibilidad de ejecución de la sentencia nº 1551/10 de carácter sobrevenido constituida por la existencia del expediente municipal de legalización iniciado mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 23 de septiembre de 2013.

Las partes apeladas se oponen a la mencionada pretensión del apelante aduciendo que ese segundo incidente de inejecución de sentencia constituye una reiteración del primer incidente de inejecución promovido por el Ayuntamiento y que fue desestimado por el Juzgado mediante auto de 31 de julio de 2013 , además de que es el propio Ayuntamiento el que, mediante el dictado del referido acuerdo de 23 de septiembre de 2013, ha creado la causa legal de inejecución que invoca en el segundo incidente.

Sobre la posibilidad de que el órgano obligado al cumplimiento de una sentencia promueva, conforme a lo regulado en el art. 105.2 de la Ley 29/1998 , sucesivos incidentes tendentes a declarar la imposibilidad material o legal de ejecutarla, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que no resulta posible plantear un nuevo incidente por la misma Administración con fundamento en una causa de imposibilidad material o legal existente al tiempo de haberse promovido un incidente anterior ya sustanciado de imposibilidad de ejecutar la sentencia en el que se haya decidido que no concurre la causa alegada, pues el planteamiento de ese nuevo incidente es contrario a lo establecido en el aludido art. 105.2 y contradice lo dispuesto en el art. 118 de la Constitución y en los arts. 103.2 y 3 de la Ley 29/1998 , ya que la ejecución de una sentencia no puede quedar supeditada indefinidamente a la promoción sucesiva de incidentes de imposibilidad de ejecución por causas existentes en el momento de haberse planteado el primero, siendo en tal caso ajustada a derecho la decisión del órgano jurisdiccional de inadmitir el nuevo incidente de inejecución ( STS 3ª, Sección 5ª, de 16 de mayo de 2014 -recurso de casación número 1621/2013 -, entre otras).

De otro lado, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que puede instarse la declaración de imposibilidad de ejecutar una sentencia en un momento posterior a los dos meses previsto en el art. 105.2 de la Ley 29/1998 cuando la causa que la determine sobrevenga con posterioridad al transcurso de aquel plazo (por todas, STS 3ª, Sección 5ª, de 13 de mayo de 2014 -recurso de casación número 2417/2013 -, que se remite a su vez a otras sentencias anteriores del mismo Tribunal).

En el caso de autos, la razón que se ofrece por el Ayuntamiento de Jávea en justificación del planteamiento del segundo incidente de inejecución de la sentencia nº 1551/10 consiste en la iniciación, mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 23 de septiembre de 2013, de un expediente municipal de legalización del exceso de aprovechamiento urbanístico construido en el edificio de la AVENIDA000 nº NUM000 que dicha sentencia considera no amparado por licencia, siendo el propio expediente de legalización la causa de imposibilidad legal de ejecución de sentencia invocada por aquél. Pues bien, entiende la Sala que lo expuesto ha de considerarse como un hecho nuevo cuya concurrencia aconseja no inadmitir ese segundo incidente de inejecución, por cuanto no puede concluirse de plano que la causa legal de inejecución señalada constituya una mera reiteración de la causa legal que el Ayuntamiento ahora apelante invocó en el primer incidente de inejecución desestimado por el Juzgado mediante auto de 31 de julio de 2013 , pues en este primer incidente el Ayuntamiento alegaba la hipotética posibilidad de legalizar mediante la tramitación de un expediente municipal el aludido exceso de aprovechamiento urbanístico construido, si bien entonces no había procedido aún incoar ningún expediente al efecto, circunstancia novedosa que, por lo expuesto, no pudo ser valorada por el Juzgado al desestimar el primer incidente, por ser la misma posterior.

Lo procedente es, pues, que el Juzgado admita a trámite al incidente inadmitido, sin perjuicio de la decisión que sobre el fondo adopte en su día al resolverlo.

Ha lugar, en consecuencia, a la estimación de la pretensión ejercitada por el Ayuntamiento apelante en el apartado 2º del suplico de su escrito de interposición del recurso de apelación.

TERCERO.-Sentado lo anterior, ha de adelantarse ya que no procede acoger la causa legal de inejecución de la sentencia nº 1551/10 alegada por el Ayuntamiento apelante.

Al respecto ha de tomarse en consideración la jurisprudencia del Tribunal Supremo que pone de relieve que no se puede instar por la Administración un incidente de inejecución fundado en la imposibilidad jurídica de ejecutar una sentencia que acuerda la demolición de obras ilegales si previamente dicha Administración no ha instruido un expediente de legalización de tales obras y lo ha resuelto ( STS 3ª, Sección 5ª, de 17 de junio de 2014 -recurso de casación número 2217/2012 -), y sólo una vez tramitado el correspondiente expediente, y dictada la resolución otorgando la oportuna licencia por ser conforme a derecho su concesión, podrá aquélla promover eficazmente el incidente de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia ( STS 3ª, Sección 5ª, de 5 de abril de 2013 -recurso de casación número 5785/2009 -). Como expresamente razona esta sentencia ['El incidente previsto en el artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción no tiene la finalidad de examinar y declarar jurisdiccionalmente si la obra es legalizable, sino la de comprobar si concurren o no causas de imposibilidad material o legal de ejecutar dicha sentencia, para lo cual es imprescindible que la Administración competente haya resuelto acerca de la legalización de la obra y de la actividad, de manera que, una vez tramitados los oportunos expedientes a tal fin y dictada la resolución otorgando las oportunas licencias por ser conforme a derecho su concesión, podrá el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia promover eficazmente el incidente de imposibilidad material o legal de ejecutarla. ...La Sala de instancia no debió pronunciarse sobre la legalización de las viviendas, lo que correspondía en su caso a la Administración'].

En el caso ahora enjuiciado, el Ayuntamiento de Jávea ha iniciado mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 23 de septiembre de 2013 un expediente municipal -el expediente NUM001 AVENIDA000 nº NUM000 - tendente a la legalización del exceso de aprovechamiento urbanístico construido que la sentencia nº 1551/10 considera no amparado por licencia, constando en autos que el único trámite posterior realizado en el seno de ese expediente ha sido el dictado por esa Junta de Gobierno del acuerdo de 5 de noviembre de 2013 por el que ha requerido a la promotora de las obras, Quality Jávea S.L., para que en el plazo de dos meses proceda a solicitar licencia de obras para la legalización del edificio de 16 viviendas, piscina y aparcamiento sito en AVENIDA000 nº NUM000 , debiendo la mercantil, a los efectos de adquisición del excedente de aprovechamiento urbanístico de 618'94 metros cuadrados de techo materializado en la parcela, efectuar la correspondiente transferencia de aprovechamiento urbanístico según prescribe el plan general del municipio para la cesión al Ayuntamiento de 4.358'73 metros cuadrados de suelo afectos a dotaciones públicas en la misma zona o, caso de no existir terrenos en esa zona o ámbito urbanístico, la superficie equivalente de terrenos destinados a dotaciones públicas en cualquier otra, para la cual se ponderará la equivalencia de valores mediante los oportunos coeficientes correctores entre diferentes ámbitos.

Por consiguiente, hasta tanto no tenga lugar la finalización del indicado del expediente por el Ayuntamiento apelante y éste no dicte, en su caso, una eventual resolución otorgando a Quality Jávea S.L. la correspondiente licencia de obras para la legalización del edificio, no puede el Ayuntamiento plantear un incidente de inejecución de sentencia fundándose precisamente en esa legalización que aún no se ha producido, pues, como razona la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes transcrita, el órgano jurisdiccional encargado de la ejecución de la sentencia no ha de entrar a resolver en el incidente de inejecución incidente si la obra es legalizable, sino únicamente determinar si la legalización ya acordada por la administración puede constituir causa legal de inejecución de la sentencia. La mera iniciación por el Ayuntamiento del expediente ' NUM001 AVENIDA000 nº NUM000 ' no permite tener en el presente incidente por legalizadas las obras, más aún cuando según consta en autos la citada mercantil Quality Jávea S.L. se ha opuesto a cumplir el requerimiento municipal, habiendo interpuesto recurso contencioso-administrativo frente al acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 5 de noviembre de 2013, que se sigue ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de Alicante con el número de procedimiento ordinario 243/2014 y se encuentra actualmente en tramitación.

Habrá de ser una vez finalizado el referido expediente de legalización cuando el Ayuntamiento solicite nuevamente, en su caso, la inejecución de la sentencia nº 1551/10 si continúa considerando que concurre la causa de legalización invocada, y será en ese momento cuando el Juzgado a quo tramite el incidente de inejecución y se pronuncie sobre la concurrencia de esa causa, valorando, obviamente, si la legalización de las obras de construcción del edificio se ha llevado a cabo por la Corporación Local con la finalidad de eludir la ejecución del fallo de dicha sentencia.

Mientras tanto, lo procedente es que quede en suspenso temporalmente ( art. 105.1 de la Ley 29/1998, en relación con el apartado 2 del mismo precepto legal ) el incidente de ejecución en sus propios términos de la citada sentencia nº 1551/10 promovido por los ejecutantes -en la actualidad ese incidente de ejecución se encuentra suspendido por el Juzgado mediante auto de 8 de julio de 2014 a instancia del Ayuntamiento de Jávea-, cuya tramitación se proseguirá si en el plazo máximo de un año el Ayuntamiento no comunica al Juzgado y justifica que ha llevado a cabo la legalización de las obras en la forma expuesta. El referido plazo máximo de un año se fija por la Sala teniendo presente el hecho de la interposición por Quality Jávea S.L. del aludido recurso contencioso-administrativo ordinario número 243/2014.

En consecuencia, se estima parcialmente por la Sala el recurso de apelación en los términos solicitados por el Ayuntamiento apelante en el apartado 5º del suplico de su escrito de interposición del recurso y, en consecuencia, se revoca el auto apelado. Ello hace innecesario el examen por la Sala de las restantes pretensiones deducidas por el apelante, así como de las demás cuestiones planteadas por las partes apeladas, que deberán ser nuevamente suscitadas en el incidente de inejecución de sentencia por causa legal que se tramite en su día por el Juzgado a instancia del Ayuntamiento.

CUARTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , no procede hacer expresa imposición de costas procesales de esta apelación.

Fallo

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación número 180/2014, interpuesto por el Ayuntamiento de Jávea contra el auto de 17 de diciembre de 2013 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 621/2006 en ejecución de la sentencia nº 1551/2010 dictada por esta Sala y Sección.

· 2.- Revocar el auto apelado.

3.- Quedar en suspenso el incidente de ejecución en sus propios términos del fallo de la mencionada sentencia nº 1551/10 promovido por los ejecutantes, cuya tramitación se proseguirá por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de Alicante si en el plazo máximo de un año a contar desde la notificación de esta sentencia el Ayuntamiento de Jávea no comunica a ese Juzgado y justifica que ha llevado a cabo, en la forma expuesta en el fundamento jurídico tercero de la presente sentencia, la legalización del exceso de aprovechamiento urbanístico no amparado por licencia construido por Quality Jávea S.L. en el edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , de Jávea.

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4.- Desestimar, en lo demás, el recurso de apelación.

5.- No efectuar expresa imposición de costas procesales de esta apelación.

Notifíquese a las partes esta sentencia, contra la que no cabe recurso.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.