Sentencia Administrativo Nº 1206/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 833/2008 de 16 de Octubre de 2009

Encabezamiento

PO 833/08

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01206/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO nº 833/08

SENTENCIA NÚM. 1206

PRESIDENTE:

D. Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

Dª. Francisca Rosas Carrión

D. María Jesús Vegas Torres

D. José Félix Martín Corredera

En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo nº 833/08, interpuesto por la Procuradora Sra. Gómez Cebrian, en nombre y representación de doña María Dolores , contra resolución del Consulado de España en Santo Domingo de fecha 11de septiembre de 2008 sobre denegación de visado por reagrupación familiar siendo parte la Administración General del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia por la que de conformidad con las alegaciones:

1.- Anulación de la Resolución impugnada.

2.- Declare el reconocimiento de la esposa del demandante a la obtención del visado.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando la desestimación del recurso.

TERCERO.- No solicitado por las partes el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones, y no considerándose preciso por esta Sala la celebración de vista o formulación de conclusiones escritas, se señaló para votación y fallo el día 15-10-09, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Sra. Magistrado Dª Francisca Rosas Carrión

Fundamentos

PRIMERO.- Doña María Dolores , nacional de República Dominicana ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consulado General de España en Santo Domingo de 9 de septiembre de 2008, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la de 12 de junio de 2008, que le denegó visado de residencia para reagrupación familiar en España con su esposo, don Luis Andrés .

Insta la recurrente en la demanda la anulación de la resolución impugnada y que se le reconozca el derecho a la obtención del visado, alegando al efecto falta de motivación y ausencia de fraude de ley en la celebración del matrimonio o ausencia de matrimonio de conveniencia por motivos migratorios.

La Administración demandada ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en el 27.6 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la denegación del visado de residencia para reagrupación familiar deberá ser motivada.

En cumplimiento de este requisito debe la Administración manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión con el fin de que sus destinatarios puedan conocerlas y, en su caso, puedan posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo.

Sin embargo, no es preciso que el razonamiento sea exhaustivo y pormenorizado, siendo de significar, por último, que para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado -artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Se está en el caso de que en la resolución de 12 de junio de 2008, con invocación de los artículos 39.a) y 43.4 del Real Decreto 2393/04 , se desestimó la solicitud de visado por considerar que se trataba de un matrimonio simulado o de conveniencia por motivos migratorios o económicos, pues la interesada desconocía la realidad más básica del reagrupante; en la resolución de 9 de septiembre de 2008 se ratificó la anterior, por considerar que se trataba de un matrimonio simulado o de conveniencia por motivos migratorios o económicos, pues en la entrevista la interesada desconocía la realidad más básica del reagrupante y porque la reagrupada no aportó documentación adicional que acreditara la veracidad de lo manifestado en la entrevista.

En ambas resoluciones se explica escuetamente cual ha sido la conclusión administrativa y los hechos y razonamientos que han llevado a la misma; pero de la concisión no se deduce que en el caso presente se haya producido una disminución real y efectiva de las garantías de la recurrente porque el contenido del escrito de demanda pone de manifiesto que ha podido conocer el fundamento de la decisión administrativa y mostrar su desacuerdo tanto en vía administrativa como en el presente recurso, por lo que lo conciso de la motivación carece en este caso de virtud invalidante.

TERCERO.- Conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley.

La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Antes de abordar la cuestión litigiosa, conviene recordar que no resulta ajena a algunos de los matrimonios celebrados en el extranjero según la lex loci la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería; sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ius nubendi, la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.

A los efectos indicados, y puesto que la decisión administrativa considera que el matrimonio se ha celebrado en fraude de ley, conviene poner de relieve que del expediente administrativo y de los autos resultan los siguientes hechos:

1.- En la diligencia de entrevista personal, realizada el 12 de junio de 2008, doña María Dolores manifestó que:

- Contrajo matrimonio civil el 4 de septiembre de 2006, recordando el nombre de uno de los testigos de la boda, pero no el del segundo de ellos. No tienen hijos comunes, ni ella los tiene de anteriores matrimonios.

- La recurrente, que estudió hasta 7º de básica y no trabaja, tiene 4 hermanas en España.

- Conoció a su esposo hace 8 años y comenzaron sus relaciones a los 4 meses de conocerse.

- El se vino a España en el año 2004 con visado de turismo -pero es de señalar que estos datos no constan en el sistema informático de la Embajada, ni se ha aportado al expediente o a los autos copia del pasaporte del marido para acreditar estos hechos-.

- Que desde que su esposo se vino a España solo ha vuelto a la República Dominicana una vez, para casarse, no habiendo vuelto después de la boda.

- Desconoce la recurrente cuanto gana su esposo, así como los datos de la ciudad y los del piso donde vive su esposo.

2.- En los autos, aunque no en el expediente, se han aportado 10 recibos de remesas y 3 fotos - dos de la pareja, hechas el mismo día, y una del esposo- así como 4 cartas privadas -una escrita por don Luis Andrés y tres por doña María Dolores , correspondiendo tres de esas cartas a la época del noviazgo y una a la del matrimonio-.

En cuanto a los 10 recibos de cobro de remesas, se ha de señalar que 2 de ellos ilegibles, y que de los otros 8 resulta que don Luis Andrés remitió a su esposa las siguientes cantidades:

- Con fecha de 3 de enero de 2007, 9.529 pesos RD, equivalentes a 183 euros.

- El día 13 de abril de 2007 una cantidad de pesos RD equivalente a 88 euros.

- El 13 de abril de 2007, 11.379 pesos RD, equivalentes a 218 euros.

- En fecha de 30 de abril de 2007, 1.163 pesos RD, equivalentes a 22 euros.

- El día 23 de mayo de 2007, 1.918 pesos RD, equivalentes a 37 euros.

- El 1 de noviembre de 2007, 9.247 pesos RD, equivalentes a 178 euros.

- Con fecha de 16 de febrero de 2008, 1.314 pesos RD, equivalentes a 25 euros, y

- El día 4 de julio de 2008, 4.006 pesos RD, equivalentes a 77 euros.

Atendidas las anteriores circunstancias no resultan ilógicas, ni inverosímiles, ni contrarias a la experiencia ordinaria las dudas de la Administración sobre la verdadera finalidad de la celebración del matrimonio entre don Luis Andrés y doña María Dolores , pues a lo largo de cuatro años no ha habido, prácticamente relación entre ambos, dado que se han visto una vez, para casarse, y que, después de la boda, no se han vuelto a ver en un período de dos años; tampoco se ha demostrado la existencia de una relación regular y fluida entre los cónyuges por otros medios, porque, además de que no se han aportado listados de llamadas telefónica, el desconocimiento de la esposa sobre cuanto gana su esposo, y acerca de como es la casa y la ciudad a la que pretende trasladar su residencia, evidencia que el marido no le comunica o cuenta nada. A de añadirse que, pese a que la recurrente no trabaja, las transferencias a su favor por parte de su esposo son temporalmente muy irregulares y por importes minúsculos, lo que sugiere que don Luis Andrés no se preocupa de bienestar material de doña María Dolores . Por último, la carta escrita por el esposo con fecha de 1 de febrero de 2004, profundiza en las dudas, porque en ella le pregunta a doña María Dolores por los niños, pese a que ella declaró en la entrevista personal que no tiene hijos, y la circunstancia de que en la fecha de la carta, don Luis Andrés estuviera ya trabajando, pone también en duda la fecha en la que, según su esposa, se vino a España con un visado que no consta en el sistema informático del Consulado.

De lo anterior se sigue la conclusión de que doña María Dolores no ha acreditado en el presente caso el cumplimiento, por parte de ambos cónyuges, de los derechos y deberes del matrimonio que contrajo con don Luis Andrés , lo que permite deducir, a los solos efectos de esta litis, es decir, del visado solicitado por la recurrente, que el mismo se celebró en fraude de Ley pues, de una parte, el desconocimiento por la esposa de los datos más comunes sobre a vida de su marido evidencia una falta de comunicación, antes y después de la celebración del matrimonio, incompatible con el conocimiento mutuo que exige un proyecto de vida en común y, sobre todo, con el inicio de la misma y su consolidación, aunque en este caso estuviera mediatizada por las limitaciones propias de la separación entre los esposos; de otra, la ausencia de convivencia entre los cónyuges, que se han visto una sola vez en 4 años y que el marido no haya viajado a República Dominicana después de la boda, así como la falta de acreditación de un mínimo de comunicación telefónica, o por otro medio, y, sobre todo, la desatención y desvinculación del marido respecto de las necesidades económicas esenciales de su esposa no se compadecen con la intención de los cónyuges de asumir las consecuencias inherentes a la institución matrimonial, que conlleva deberes de afecto, respeto, asistencia recíproca, comunicación y actuación en interés de la familia que no se han cumplido en el caso presente, lo que evidencia que el consentimiento matrimonial se prestó a efectos meramente formales y que el matrimonio no se celebró con la verdadera intención de fundar una familia y de asumir sus cargas, sino con la finalidad de facilitar la residencia legal de la esposa en España, de donde se sigue la consecuencia de que no proceda estimar el presente recurso contencioso administrativo, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la decisión administrativa impugnada.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales causadas.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña María Dolores contra la resolución del Consulado General de España en Santo Domingo de 9 de septiembre de 2008, a que este proceso se refiere, sin formular condena en costas.

Contra la presente cabe interponer recurso de Casación dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, a preparar ante esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.