Sentencia Administrativo Nº 1207/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 98/2013 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1207/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

SECCION 2ª

RECURSO DE APELACIÓN Nº 98/2013

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS:

Dª. BELEN SANCHEZ VALLEJO

D. JOSE BAENA DE TENA

En la ciudad de Málaga, a oncede mayo de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 98/13 del recurso de apelación interpuesto por D. Vidal , representado por el Procurador D. Juan Antonio Díaz Díaz, contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Málaga , dictada en el procedimiento nº 191/11. Comparece como parte apelada el Consejo Andaluz de Colegio de Diplomados en Trabajo Social, representado por el Procurador D. Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE BAENA DE TENA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo inadmitió el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, y terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto el auto apelado.

TERCERO.- Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto que ha sido el objeto del recurso contencioso-administrativo fue la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Diplomados en Trabajo Social, de fecha 5 de mayo de 2010, por la que se denegó al recurrente su solicitud en orden de causar baja en el mismo.

Como fuese que Colegio ya había desestimado idéntica petición por medio de su resolución de fecha 17 de julio de 2004, siendo que la misma no fue recurrida, el Juzgado inadmitió el recurso contencioso al tener por objeto un acto no recurrible al tenerlo por firme y consentido, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 69 de la Ley 29/1998 , en relación con el art. 28 de la misma.

Se trata, pues, de la inadmisión, en definitiva, de una pretensión que no fue inadmitida en la vía administrativa sino resuelta por silencio, al que no puede dársele más valor que el desestimatorio ( art. 115.2 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas) y, con ello, el de dar paso al recurso jurisdiccional pues, no se puede acordar en éste ámbito lo que no se acordó en la vía administrativa so pena de violentar, al impedirlo, el derecho constitucional del amparo judicial. Así se dice en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 10 de diciembre de 2007 cuando considera, como fundamentos del amparo que concede:

a) El deber de la Administración de resolver expresamente en plazo las solicitudes de los ciudadanos... entronca con la cláusula del Estado de Derecho, así como con los valores que proclaman los arts. 24.1 , 103.1 y 106.1 de la Constitución .

b) El silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración, de manera que, en estos casos, no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver.

c) Por consecuencia, si el silencio negativo es una institución creada para evitar los efectos paralizantes de la inactividad administrativa, es evidente que ante una resolución presunta de esta naturaleza el ciudadano no puede estar obligado a recurrir, siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento con el acto presunto, exigiéndosele un deber de diligencia que no le es exigido a la Administración.

d) En esta línea, es claro que la sentencia de inadmisión implica que el incumplimiento por parte de la Administración de su obligación legal de resolver de forma expresa ( art. 42 Ley 30/1992 ), de un lado, y de la obligación de comunicar -precisamente por esa falta de respuesta administrativa- la necesaria instrucción de recursos ( art. 58.2 de la misma norma ), de otro lado, ha supuesto que la Administración se beneficiara de su propia irregularidad, por lo que no puede calificarse de razonable una interpretación que prime los defectos en la actuación de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales. Y es de añadir que la expresa dicción del art. 42.4 ya referido, cuando dice que, en todo caso, las Administraciones públicas informarán a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, a la hora de indagar el sentido del art. 46.1 de la Ley 30/1992 sin duda puede ser tenida en cuenta en una interpretación secundum Constitutionem de este precepto legal para el caso concreto -como en el supuesto a que se contrae este recurso ocurre- en que la Administración, no sólo no haya resuelto expresamente la petición o recurso del interesado, sino que también haya incumplido el deber de información a que se ha hecho indicación con anterioridad.).

Así pues, ante la falta de resolución expresa y de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta, no es posible aceptar como interpretación razonable de los arts. 28 y 46.1 de la Ley 29/1998 , respetuosa con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva del acceso a la jurisdicción ( art. 24.1 CE ), la que realizó la sentencia impugnada que, a pesar del incumplimiento de la Administración de resolver de forma expresa y del incumplimiento del deber de comunicar al administrado el plazo de resolución de su reclamación y de los efectos del silencio administrativo - art. 44.1.b) LOTC -, consideró que la desestimación por silencio administrativo de la nueva solicitud formulada por el recurrente era un acto presunto reproducción de otros anteriores consentidos y firmes. La sentencia primó la inactividad de la Administración colocándola en mejor situación que si hubiese resuelto de forma expresa, con lesión del derecho fundamental del recurrente.

SEGUNDO.- La no procedencia de la inadmisión acordada en la primera instancia y la cuantía indeterminada de la pretensión que se ejercita con la formulación del recurso contencioso-administrativo, obliga a la Sala a considerar el fondo de la cuestión a debate, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 85.10 de la Ley 29/1998 .

Dicha pretensión es la que deduce el recurrente en orden a que se le tenga en condición de baja en el Colegio antes referido ya que considera contrario al derecho de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución toda vez que si no es obligatoria la colegiación en el ámbito autonómico, en virtud de lo dispuesto en el art. 4 de la Ley 10/03 , tampoco debe serlo en el ámbito de la Administración del Estado, a la que pertenece.

Partiendo de la base de que la pertenencia a un colegio profesional es de configuración legal y que, por tanto, el principio de colegiación obligatoria deriva de las exigencias del art. 36 de la Constitución y tiene la condición de norma estatal y básica, la razón de esa obligatoriedad radica en que las profesiones que la exigen están llevando a cabo la prestación de un servicio público que requiere una organización corporativa de la misma naturaleza dirigida esencialmente a garantizar que el ejercicio de la profesión - que constituye un servicio al común - se ajuste a las normas o reglas que aseguran tanto la eficacia como la eventual responsabilidad de tal ejercicio, siendo estos fines y no el interés de los asociados los que justifican la legitimidad de la opción del legislador por la colegiación obligatoria( sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de octubre de 1998 , que ratifica y cita otras anteriores en tal sentido), habiendo establecido el mismo Tribunal Constitucional, en sentencias como las núm. 69/1985, de 30 de mayo , 168/1985, de 13 de diciembre (en relación con los Letrados al servicio de la Junta de Andalucía cuya exención de colegiación aceptó por hallarse prevista en el art. 50 de la Ley 6/1983 de Gobierno y Administración de dicha Comunidad), o 131/1989, de 17 de julio de 1989 (médico al servicio del INSALUD respecto del que no aceptó la exención de colegiación por no existir norma expresa que así lo dispusiera) que sólo cuando una Administración ha impuesto esa exención de forma expresa para sus propios empleados puede aceptarse la misma en tanto en cuanto sustituya al Colegio en el ejercicio de sus competencias garantistas o, con sus palabras, que corresponde al legislador y a la Administración Pública, por razón de la relación funcionarial, determinar con carácter general en qué supuestos y condiciones, por tratarse de un ejercicio profesional al servicio de la propia Administración e integrado en una organización administrativa con su inseparable carácter público, excepcionalmente, dicho requisito, con el consiguiente sometimiento a la ordenación y disciplina colegiales, no haya de exigirse, por no ser la obligación que impone, proporcionada al fin tutelado.

La Comunidad de Andalucía puede, por tanto, eximir de aquella obligatoriedad de colegiarse a los empleados a su servicio, pero no a los empleados de otras Administraciones Públicas, pues en esta materia la competencia es personal y no territorial como se desprende de aquella doctrina constitucional.

La doctrina expuesta permite concluir sin esfuerzo que la norma legal aplicada por la Administración es conforme a derecho, y no puede dejar de ser aplicada ya que no contraría otra de rango superior o que conforme al sistema de fuentes deba ser aplicada con preferencia y que hace que, según los recipindiarios de la norma estén en distinta posición, hasta el punto de no poder considerar que se violenta el principio de igualdad.

Por otra parte, la estimación de la pretensión del actor implicaría la derogación de la norma estatal y ello queda lejos de las competencias de este orden jurisdiccional pues, frente a normas con rango de ley de cuya validez dependa el fallo, no tienen otra facultad, en el caso de que sospeche que vulnera la Constitución, que la de plantear la cuestión de inconstitucionalidad o,para expresarlo resumidamente, no es misión de esta Jurisdicción tramitar recursos contra leyes.

La norma que el actor utiliza como referente hay que relacionarla, pues, con el personal vinculado con las Administraciones Públicas de la Junta de Andalucía y siempre que dichas funciones se realice dentro del ámbito de la Administración Autonómica, supuesto no contemplado por la norma estatal.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 , no procede la condena en costas en esta instancia por cuanto que no se estima el recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución, ya referida, del Colegio de Diplomados en Trabajo Social, por su conformidad con el ordenamiento jurídico.

TERCERO.- Sin costas.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación. Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-