Sentencia Administrativo Nº 1208/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 904/2002 de 29 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Recurso número 904/2002

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 1208/2.006

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Rafael Manzana Laguarda

Don Juan Climent Barberá

_____________________________

En la Ciudad de Valencia, a veintinueve de noviembre de dos mil seis.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 904 de 2002, interpuesto por la Agrupación de Interés Urbanístico Unidad de Ejecución Sub-1, Plan Parcial Cap Blanc de Peñiscola, representado por el Procurador de los Tribunales Don José Joaquín Abad Pastor y defendido por el Letrado D. Fernando Badenes-Gasset Ramos, contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Peñiscola, de 15 de marzo de 2002, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Castellón en 9 de abril de 2002, por el que se aprueba el proyecto de Urbanización, estudio de Detalle y reparcelación de la Unidad de ejecución del Sector II, Polígono III del suelo urbanizable (Cap Blanc); además de la recurrente, han sido partes, como demandada el Ayuntamiento de Peñiscola representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Encarna González Cano y defendido por el Letrado D. Jeremias Colom Centelles; han comparecido asimismo como parte codemandada la Agrupación de Interés Urbanístico del Plan Parcial sector II, Polígono III de Peñiscola representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Antonio Biforcos Sancho defendida por la Letrada Inmaculada Sancho Cogollos.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan Climent Barberá.

Antecedentes

Primero.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que se anule y deje sin efecto el Acuerdo Pleno de fecha 15 de marzo de 2002 sobre aprobación del Proyecto de Urbanización, Estudio de Detalle y Reparcelación de la Unidad de Ejecución del Sector 2 del Polígono 3 del Suelo Urbanizable Cap Blanc , así como la aprobación de la cantidad a repartir en concepto de cuotas de urbanización entre los propietarios de terrenos incluidos en la unidad de ejecución y propietarios de edificaciones afectadas, fijada definitivamente en 14.406.509,05 euros, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Segundo.- Formalizada la demanda y dado traslado de la misma a la parte demandada del ayuntamiento de Peñiscola, ésta contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dicte Sentencia desestimatoria del recurso por la que se declare la conformidad a derecho del acto administrativo impugnado con expresa condena en costas a la parte recurrente. Asimismo por la parte codemandada de la Agrupación de Interés Urbanístico del Plan Parcial sector II, Polígono III de Peñiscola, se formuló escrito de contestación a la demanda en el que terminaba suplicando la desestimación del recurso confirmando la resolución recurrida con imposición de costas al demandante por su temeridad.

Tercero.- Pedida la práctica de prueba por la parte actora, atendidos los términos en que se plantea la litis y los elementos de juicio obrantes en autos y en el expediente Administrativo, se estimó procedente el recibimiento a prueba del pleito , habiéndose fijando asimismo la cuantía del procedimiento en indeterminada.

Cuarto.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las documentales pedidas por las partes y la pericial pedida por la demandante que resultaron admitidas, y, terminado el periodo de prueba, se abrió el trámite de conclusiones, formulando las que tuvo por conveniente la actora, que terminó pidiendo se dicte sentencia en su día de conformidad con el Suplico de su demanda; por la administración demandada se evacuó el trámite de conclusiones mediante escrito en el que terminaba pidiendo se dicte Sentencia de conformidad con lo solicitado en el suplico del escrito de contestación a la demanda, y asimismo por la parte codemandada se formuló escrito de conclusiones en el que terminaba pidiendo que se desestime la demanda y se confirmen íntegramente los actos recurridos con imposición de costas a la actora.

Quinto.- Declarado concluso el pleito se señaló para votación y fallo para el día 15 de noviembre de 2006 , habiendo tenido lugar el mismo en el día de la dicha fecha.

Fundamentos

Primero.- La parte actora impugna los acuerdos municipales de 15 de marzo de 2002 referidos porque en estos se establece un incremento injustificado del precio de la adjudicación a la parte codemandada y aprobación del Programa de Actuación Integrada en cuestión establecido en el pleno de 20 de diciembre de 1999 al aprobar definitivamente el proyecto de urbanización y de reparcelación así como el montante de las cuotas de urbanización, incremento este que estima, en primer lugar vulnera el principio de pública concurrencia y publicidad exigida en todo procedimiento de contratación de obra pública y con lo establecido en los artículos 29.10 y 13 y 67.3 y 2 de la Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la actividad urbanística; y, en segundo lugar, porque considera que se vulneran los principios que rigen la adjudicación de obras de urbanización en el Derecho comunitario, tanto en materia de concurrencia como de publicidad.

Segundo.- La parte demandada del Ayuntamiento de Peñiscola alega que el incremento de los costes de urbanización constituyen una retasación de carga derivada del transcurso de tiempo transcurrido entre la presentación del Programa de Actuación Integrada (11 de julio de 1996), la aprobación y adjudicación provisional (20 de noviembre de 1999) con modificaciones , y la definitiva (14 de febrero de 2000) y la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación, el proyecto de urbanización y el importe de cargas para su ejecución consecuencia de la retasación (15 de marzo de 2002), que es el acuerdo aquí impugnado, retasación esta que se produce por causas objetivas debidamente justificadas que no eran de posible previsión al comprometerse el urbanizador a ejecutar la actuación y por tanto ajustada a lo previsto en el artículo 67 de la Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la actividad urbanística; en segundo lugar, alega que la cuantía de la retasación se ha fijado con arreglo a lo dispuesto en el 67.4 de la dicha Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994, de 15 de noviembre , reguladora de la actividad urbanística, y responde a precios de mercado; en tercer lugar, alega en contra de lo invocado en la demanda que no se infringen las normas del artículo 29.10 de la meritada Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la actividad urbanística, ni por tanto son aplicables al caso las reglas de publicidad contractual alegadas por la demanda; en último lugar alega la demandada la improcedencia de la aplicación al caso de las normas del principio de publicidad europea derivado de las directiva 93/37 /C.E., atendido que la retasación es un procedimiento propio regulado en las norma urbanística valenciana y no un contrato público de obras de urbanización.

Tercero.- La parte codemandada, agente urbanizador en la actuación en cuestión, funda su oposición a la misma en la inaplicabilidad al presente proceso del fundamento de Derecho I de los de la demanda pues el acuerdo recurrido no contiene contratación ninguna de obras , sino entre otras cosas la retasación por causas objetivas e imprevisibles de las cargas de urbanización, fundamentalmente el transcurso del tiempo que en ningún caso resulta imputable al urbanizador, la retasación responde a una valoración de mercado debidamente acreditada con arreglo a las normas aplicables de las unidades originarias y de las exigidas por la Administración como condicionante de la adjudicación y no a un incremento del contenido de las obras posterior a la adjudicación, sin que sean de aplicación tampoco los principios de Derecho comunitario europeo invocaos en el fundamento de Derecho segundo de los de la demanda pues no nos encontramos ante la adjudicación de un contrato de obra.

Cuarto.- A lo anterior se ha de añadir que en vía de conclusiones el Ayuntamiento demandado alega que la cuestión planteada aquí ya ha sido resuelta por Sentencia de esta Sala y Sección nº 1818/2004 , de 3 de diciembre, recurso nº 2/930/02, interpuesto contra la misma Resolución y con la misma pretensión y fundamento que en el presente caso, lo que hace asimismo la parte codemandada del urbanizador, añadiendo a la anterior la Sentencia 964/04, recurso 1781/02, en análogo sentido, por lo que considera que la cuestión debatida en esta causa por la actora ha sido ya considerada ajustada a Derecho u constituye cosa juzgada.

Quinto.- Planteada en estos términos la cuestión debatida, se ha de señalar que nos encontramos ante la impugnación de una serie de actos Administrativos adoptados por el Pleno del Ayuntamiento de Peñiscola , por acuerdo de 15 de marzo de 2002, por los que, en lo que de este recurso se trata, se aprueban definitivamente el Proyecto de Urbanización, Estudio de Detalle y Proyecto de Reparcelación de la Unidad de ejecución referida, y fija la cantidad a que ascienden las cuotas de urbanización , derivadas de los Proyectos de Urbanización y de Reparcelación , Memoria y Cuenta detallada, aprobando las cuotas de urbanización fijadas con carácter provisional.

Sexto.- Los motivos de impugnación que fundan la demanda se contraen a cuestiones fundamentalmente de carácter contractual público, pues basan su impugnación en la vulneración del principio de pública concurrencia y de publicidad de los contratos de obra pública , tanto por aplicación de las normas contractuales nacionales (Fundamento de Derecho I) como por las contenidas en la directiva europea sobre publicidad de los contratos de obra pública antes referida (fundamento de derecho II ), quiebra esta de las reglas de concurrencia y publicidad, que a su juicio se deriva del incremento del coste de ejecución del Programa cifrado originariamente en 899.011.17 pts. (5.403.165,69 euros), que alcanza , en la cantidad fijada por el acuerdo impugnado, la cuantía de 2.397.041.451 pts. (14.406.509,05 euros), retasación esta que estima además contraviene lo dispuesto en los artículos 67.3 y 4 , y 29.10 de la Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994, de 15 de noviembre , reguladora de la actividad urbanística.

Séptimo.- La argumentación de la actora acerca de la infracción de las reglas contractuales de publicidad y concurrencia de las obras públicas no puede ser estimada por cuanto , ni estamos ante la impugnación de un proceso de selección de contratistas, pues el proceso de adjudicación del programa no es objeto del presente recurso, se culminó con la adjudicación del programa por acuerdo plenario de 14 de febrero de 2000 , fue impugnado por la misma actora en el recurso nº 542/2000, desestimado por sentencia de esta Sala y Sección nº 1038/2003, de 1 de julio , ni se trata de un contrato de obra pública en sentido estricto, sino como es bien sabido de un proceso de urbanización que sigue las reglas de la legislación urbanística, en su preparación, selección y adjudicación, y desde luego en su ejecución y el desarrollo del mismo, que es en el momento en que nos encontramos en esta litís, siendo de reiterar acerca de esta cuestión lo ya dicho en la Sentencia de esta Sala y Sección nº 964/2004 , de treinta de junio, recaída en el recurso nº 1781/02, formulado contra el mismo acto aquí impugnado, que lo desestima, entre otras cosas, que sobre la controvertida figura del Agente Urbanizados y en la medida que la actora plantea la aplicación de la normativa contenida en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , en la regulación deas relaciones de aquél con la administración, que sus conclusiones no pueden ser compartidas pues en términos que esta sección ya ha establecido en anteriores Sentencias y que sostiene autorizada doctrina, nos hallamos ante un contrato Administrativo atípico o innominado, que participa de las características de la contratación público de obras y de la gestión de servicio, de aquí que algún sector de la doctrina lo haya calificado de "convenio de colaboración" cuyo objeto es determinar la medida de una obligación preexistente de origen legal. Cuestión distinta es la de que resulte exigible el respecto a principios fundamentales que rigen el esquema de la contratación pública, cual es el de la publicidad y libre concurrencia, principios que -ha de decirse- no resultan soslayados en el caso que nos ocupa en que efectivamente consta la intervención de otras ofertas -además de la presentada por el adjudicatario del programa- y por tanto la existencia de concurrencia, así como la publicidad de las mismas en los términos establecidos en la LRAU.

Octavo.- Otra cosa es la alegación de que la retasación aprobada por el Ayuntamiento sea disconforme a Derecho porque infringe los referidos preceptos de la legislación urbanística aplicables a la misma, cual es que esta sea injustificada o que exceda de los límites porcentuales establecidos en la propia norma. En lo relativo a la primera de estas cuestiones es de reiterar lo ya dicho por esta Sala y Sección en su Sentencia nº 1818/2004 , de 3 de diciembre , recaída en el recurso nº 930/2002, en el que se impugna precisamente , aunque con diferente parte recurrente, en la que se en la que señala , por lo que atañe a la retasación, que es oportuno significar que el propio relato de antecedentes expresado en el acuerdo plenario impugnado -no discutido por la actora- al que procede remitirse, conduce a entender, como acertadamente informaron los técnicos municipales (El TAG en fecha 24-101 y posteriormente el Secretario municipal en fecha 7-2-01) , la concurrencia de los presupuestos al respecto establecidos por la LRAU , concretamente en su artículo 67.3, dadas las alteraciones impuestas al urbanizador por la Administración, tanto en los acuerdos municipales de referencia como por la resolución autonómica de 21-1-2000, al expedir la Cédula de Urbanización. Y a ello añadido el transcurso de aproximadamente tres años y medio entre la presentación de la propuesta de PAI y el acuerdo de adjudicación provisional, sin acreditación de que el retraso obedeciera a causa imputable a la Agrupación adjudicataria.

En rigor la parte actora no ha discutido la procedencia de la retasación sino el montante de las cargas fijado por el Ayuntamiento, que juzga desorbitado: 2.397.041.pts, frente a los 899.011.127 pts de la proposición jurídico económica seleccionada.

El montante en cuestión lo fijó el Ayuntamiento tras requerir a la Agrupación de Interés Urbanístico adjudicataria del Programa para que justificara su propuesta de retasación, haciéndolo al concretar lo previsto al efecto en el Convenio Urbanístico formalizado en su momento , de modo que acompañó seis proposiciones de ejecución de la obra recibidas de otras tantas empresas del ramo de la construcción. Obran las mismas en el expediente, páginas 2707 y siguientes, confeccionadas con bastante grado de pormenorización.

A este respecto si bien la Agrupación solicitó del Ayuntamiento el 30-1-01 (folio 2701 del expte.) que el montante de la retasación ascendiera a 2.785.893.139 pts., por ser la media obtenida de los seis presupuestos, dicha solicitud no fue atendida en el acuerdo de 16-3-01,cuyo apartado dispositivo séptimo -siguiendo lo informado por el Secretario del Ayuntamiento en su informe de 7-2- 01- lo "rebajó" ajustándolo a la oferta económica más baja limitando el beneficio industrial al fijado en el acuerdo de 20-12-1999, esto es, sin repercutir el beneficio que proponía del 15% sobre el nuevo montante.

Noveno.- No cabe pues estimar la alegación de la parte actora acerca de que la retasación infringe el punto 3 del artículo 67 de la Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994, de 15 de noviembre , reguladora de la actividad urbanística, pues es claro que esta retasación, pues se ha de estimar que ésta obedece a causas objetivas y justificadas, cuales son el excesivo tiempo transcurrido hasta la aprobación definitiva del proyecto de urbanización, retraso al que es ajeno el urbanizador y el incremento de volumen determinado por los condicionamientos Impuestos por el Ayuntamiento en la adjudicación, sin que sea de acoger la tesis de la actora de que sólo cabe la retasación respecto de los costes de estas variaciones impuestas por el Ayuntamiento, pues el precepto cuya infracción se alega viene referido a la totalidad de las cargas previstas inicialmente, y en este caso lo son justificadamente tanto las unas como las otras, manteniéndose el beneficio empresarial inicial del urbanizador por la promoción de la actuación.

Décimo.- Tampoco puede prosperar la alegación de la infracción de lo establecido en el punto 4 del dicho artículo 67 de la Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994 , de 15 de noviembre, reguladora de la actividad urbanística, pues, en primer lugar no se da el supuesto de exigencia de dictamen arbitral pues, atendido el momento en que se plantea el recurso, no consta que los interesados hayan manifestado discrepancias antes de la aprobación definitiva del proyectote urbanización, y , en segundo lugar, el dictamen arbitral no es necesario cuando como es el caso se justifiquen precios de mercado con ofertas, como se ha referido antes, sin que, del tenor del precepto, resulte imperativo que tales ofertas se hagan en periodo de exposición pública y en los términos de los artículos 46.3 y 48 de la Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la actividad urbanística, siendo de reiterar lo señalado al respecto en la precitada Sentencia nº 1818/2004 , de 3 de diciembre, cuando señala que determinada "definitivamente" la cantidad a repartir por cuotas de urbanización en 14.406.509 de euros , ha de presumirse la misma acorde con los precios de mercado de que habla el último párrafo del artículo 67.4 de la LRAU, aún no concordando con el escueto informe que había evacuado el día 12-12-00 el arquitecto municipal al que apela la parte actora , a lo que se ha de añadir que el dictamen pericial judicial emitido en autos, aun cuando limitado a las obras derivadas de la condiciones impuestas por el Ayuntamiento en la Adjudicación, viene a establecer una valoración de referencia de los precios hecha al año 2001 que no difiere sustancialmente de los precios del proyecto de urbanización aprobado definitivamente, manifestando en el acto de aclaración que los precios del proyecto de urbanización se ajustan a los precios de mercado como se refleja en el dictamen en el apartado 4.0 A del mismo.

Undécimo.- Asimismo se ha de rechazar la alegación de la actora relativa a que la retasación en cuanto excede de los límites porcentuales establecidos en el artículo 29.10 de la Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la actividad urbanística, debe llevar a la Resolución de la adjudicación, pues es claro del texto del precepto que ello es así salvo que para la mejor satisfacción de los intereses públicos, se alcance acuerdo entre las partes afectadas que permita proseguir la actuación , lo que concurre en el presente caso, en tanto en cuanto el ayuntamiento ha considerado conveniente proseguir la actuación, en los términos referidos y ha habido acuerdo con el Urbanizador acerca del quantum de la retasación, que conviene recordar no se ha fijado en los términos pedidos por el urbanizador -promedio de ofertas aportadas- sino en los términos de menor cuantía exigidos por el Ayuntamiento -proposición más baja de las aportadas-, que ha sido aceptada por el Urbanizador.

Duodécimo.- Procede por tanto y según lo expuesto la desestimación del recurso en su integridad; igualmente es de señalar que no procede efectuar expresa imposición de costas al no apreciarse mala fe o temeridad que justifique otro pronunciamiento, con arreglo a lo establecido en el artículo 139 de la de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 904 de 2002, interpuesto por la Agrupación de Interés Urbanístico Unidad de Ejecución Sub-1, Plan Parcial Cap Blanc de Peñiscola, contra el acuerdo del Pleno del ayuntamiento de Peñiscola , de 15 de marzo de 2002 , publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Castellón en 9 de abril de 2002, por el que se aprueba el proyecto de Urbanización, estudio de Detalle y reparcelación de la Unidad de ejecución del Sector II, Polígono III del suelo urbanizable (Cap Blanc).

2) No efectuar expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma , estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe