Sentencia Administrativo Nº 1209/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 105/2009 de 28 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación de auto nº 105/09

Partes:

Apelante: Juan Antonio

Apelada: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 1209

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de diciembre de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este proceso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 105/09 interpuesto por el Letrado D. Antonio María García Feligreras en nombre Don. Juan Antonio , contra el auto de fecha 17 de noviembre de 2008 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 13 de Barcelona en la pieza separada de medidas cautelares de su proceso 381/08.

Se ha personado como parte apelada la Administración demandada representada y asistida por la Abogacía del Estado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela dicho auto en cuanto denegó la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecutividad del acto recurrido. La Administración demandada formuló oposición a la apelación.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a la Sala y repartidas a esta Sección Tercera por razón de su materia, se personaron las partes en la forma indicada en el encabezamiento y una vez completados los trámites pertinentes se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de diciembre 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto impugnado ante el Juzgado es la resolución del Subdelegado del Gobierno en Barcelona de fecha 28 de mayo de 2008 por la que se decretó la expulsión del territorio nacional, por un periodo de tres años, del actor, ciudadano de nacionalidad pakistaní.

En su petición de suspensión el actor alegó perjuicios de carácter irreparable y la pérdida de la finalidad legítima del recurso manifestando tener arraigo familiar, social y económico.

El auto del Juzgado deniega la medida por considerar no probadas las alegaciones de arraigo.

SEGUNDO.- En materia de medidas cautelares como la que nos ocupa es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que como tal excusa su concreta cita, en la indicación de que la ejecutividad de los actos administrativos no es, en principio, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución, afirmando, en base a la doctrina contenida en la sentencia 66/84 del Tribunal Constitucional , que la tutela judicial se satisface facilitando que dicha ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un tribunal para que este, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre su posible suspensión.

El art. 130 de la LJCA 29/1998 permite al órgano jurisdiccional acordar la medida cautelar, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto a la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al proceso, y aún dándose esta circunstancia, el apartado 2 del mismo precepto añade que la medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderara de forma circunstanciada.

Que el recurso pueda perder su legítima finalidad significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso. En materia de extranjería, el Tribunal Supremo ha declarado, en cuanto a las órdenes de expulsión, que las dificultades para defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión, o de la conminación a abandonar el territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa (sentencia de 31 de enero de 2.008 y las que en ellas se citan), y que nada impide que, estimado el fondo del asunto, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse, por lo que no existe una irreversibilidad absoluta; pero por otro lado ha reconocido que una orden de expulsión u otra decisión administrativa que imponga el deber de abandonar España, como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la entrada en España, habrá de producir al afectado perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal, en caso de tener arraigo en nuestro país. De ahí que el Tribunal Supremo haya apreciado que, en el juicio de ponderación que debe realizar el órgano jurisdiccional de las circunstancias particulares concurrentes en cada situación, en relación con los intereses públicos en conflicto (evidentes en materia de inmigración), debe analizarse la existencia o no de tal arraigo.

A la hora de perfilar que debe entenderse por arraigo el Tribunal Supremo ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado concurre cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión; de esta forma el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto de perjuicio de muy difícil o imposible reparación, y debe valorarse caso por caso, analizando las circunstancias que concurren en cada uno, haciendo una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes.

En suma, el Tribunal Supremo ha determinado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio, y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España, correspondiendo al recurrente alegar y acreditar, al menos indiciariamente, esa especial situación de arraigo (sentencia de 13 de diciembre de 2.007 ), sin que pueda confundirse al efecto dicho arraigo con la mera vocación de arraigo, que por sí sóla no tiene ninguna virtualidad (sentencia 20-9-07 en el recurso de casación 2211/04 ).

A su vez, el arraigo familiar se ha interpretado por el alto Tribunal, en consonancia con los términos del art. 17 de la L.O. 4/2.000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, como el ceñido a los vínculos parentales directos en línea ascendente o descendente, o a los matrimoniales, objetivando así el concepto.

Así mismo el Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de perjuicios de difícil reparación en casos de expulsión del territorio nacional de un ciudadano extranjero que tiene pendiente ante la Administración una solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de su situación en España, sin que dicha petición, promovida antes de su detención, se haya resuelto, ya que su inmediata salida de nuestro país le impedirá ejercitar y defender sus derechos en el procedimiento administrativo instruido a su instancia (por todas, sentencia de 7 de febrero de 2.008 ).

Finalmente, en materia de arraigo, también se ha pronunciado el Tribunal Supremo en casos de residencia regular en España y demás circunstancias concurrentes en los supuestos en que sea aplicable la Resolución de la Delegación del Gobierno para la extranjería y la Inmigración de 18 de junio de 2.001 (sentencias, entre otras, de 25 de julio de 2.007 y 31 de enero de 2.008 ).

TERCERO.- En el recurso de apelación el instante aduce que en el expediente administrativo figura su empadronamiento junto con su familia en Barcelona, c/. DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM001 , que está asegurado en el Servei Català de la Salut, tiene cartilla bancaria y carnet de la Biblioteca de Cataluña; así mismo afirma estar trabajando pero sin que los empleadores le firmen el contrato.

A ello debe decirse que en el expediente administrativo, en cuanto a empadronamiento, figura en la Plaza DIRECCION001 nº NUM002 , NUM003 NUM000 de Barcelona y no consta su convivencia con ninguna otra persona, sin que se contenga referencia alguna en dicho expediente a posibles familiares. En cuanto a la tarjeta sanitaria, cartilla bancaria y carnet de biblioteca, no son representativos de arraigo alguno ya que son de fácil e inmediata obtención por cualquiera en cualquier momento, y por lo que respecta a un presunto contrato de trabajo, ni tan solo se aporta una oferta de empleo condicionada a la regularización, por lo que ni siquiera indiciariamente ha probado sus alegaciones y no cabe sino la confirmación del auto del Juzgado.

CUARTO.- Conforme a los criterios del art. 139.2 de la LJCA 29/1998 procede imponer a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, si bien limitadas, dada la naturaleza de la cuestión objeto del proceso, a la cifra de 100 euros.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto, con el pronunciamiento en costas indicado.

Hágase saber que la presente resolución es FIRME y contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.