Sentencia Administrativo Nº 1209/2010, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 966/2008 de 04 de Noviembre de 2010

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  • Orden: Administrativo
  • Fecha: 04 de Noviembre de 2010
  • Tribunal: TSJ Asturias
  • Ponente: Gonzalez-lamuño Romay, Maria Olga
  • Núm. Sentencia: 1209/2010
  • Núm. Recurso: 966/2008
  • Núm. Cendoj: 33044330012010101659

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 01209/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 966/08

RECURRENTE: TREFKOEL LLANES, S.L.

PROCURADOR: Dª Mª Concepción González Escolar

RECURRIDO: TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sr. Abogado del Estado

SENTENCIA nº 1209/10

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a cuatro de noviembre de dos mil diez.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 966/08, interpuesto por la entidad TREFKOEL LLANES, S.L., representado por la Procuradora Dª Concepción González Escolar, actuando bajo la dirección Letrada de D. Pelayo García-Bernardo Albornoz, contra el TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ASTURIAS, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. Olga González Lamuño Romay.

Antecedentes


PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Por Auto de 25 de febrero de 2009, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 2 de noviembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.


Fundamentos


PRIMERO.- Se impugna por el recurrente en el presente recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias de fecha 15 de febrero de 2008, desestimatoria de la reclamación de la misma naturaleza, impugnando las resoluciones dictadas el día 24 de marzo de 2006, por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Asturias de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, la primera por la que se practica liquidación provisional por el Impuesto sobre el Valor Añadido período impositivo 2001/2002/2003/2004 del que resulta una deuda tributaria por importe de 92.596,27 € de los cuales 79.881,36 euros corresponden a cuota y el resto a intereses de demora, y el segundo procede de resolución sancionadora de la que resulta sanción por importe de 48.403,88 € impuesta por el mismo concepto y período.

Se alega por la recurrente como fundamento de su pretensión impugnatoria la indefensión que supone la ausencia en el expediente de la documentación relativa a las actuaciones de comprobación respecto al IVA realizados por la Administración Tributaria anteriormente a la inspección, la justificación de la intención de destinar los bienes adquiridos y servicios recibidos a la realización de actividades empresariales, y en relación a la sanción, la ausencia de culpabilidad de la conducta infractora sancionada, así como la ausencia de motivación del elemento intencional en la actuación de la actora valorando el principio de presunción de inocencia, e inobservancia de la interpretación razonable de la norma realizada por la actora, a efectos de exoneración de responsabilidad, pretensiones estas a las que se opone la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

SEGUNDO.- Entrando a analizar como cuestión previa a si la actora tiene o no derecho a la deducción y devolución de las cuotas del IVA soportados, es necesario analizar lo invocado por la recurrente, indefensión, teniendo esta como causa la denegación de su solicitud de que se complete el expediente con la documentación relativa a las actuaciones de comprobación respecto al IVA realizadas por la Administración Tributaria, anteriormente a la inspección, a lo que hay que señalar que tal indefensión no puede ser apreciada, toda vez que no cuestiona el objeto del propio expediente Administrativo aquí recurrido y sin perjuicio de proponerlo como medio de prueba en las presentes actuaciones, como así se realizó por la actora, procediendo en consecuencia la desestimación de tal motivo.

TERCERO.- En relación a la cuestión de fondo, la misma queda centrada en determinar si la actora tiene o no derecho a la inmediata deducción y devolución de las cuotas de IVA soportadas antes del inicio de las actividades económicas previstas.

La cuestión planteada se ha de abordar partiendo de lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre del IVA , en la redacción dada por el artículo 10 de la Ley 13/1993, de 30 de diciembre , según el cual: 'Uno. Los empresarios o profesionales podrán deducir las cuotas que hayan soportado con anterioridad al comienzo de sus actividades empresariales o profesionales a partir del momento en que se inicien efectivamente las referidas actividades o, en su caso las del sector diferenciado, siempre y cuando el derecho a deducir las referidas cuotas no hubiera caducado por el transcurso del plazo establecido en el artículo 100 de esta Ley .

Dos. En ningún caso podrán ser deducidas las cuotas soportadas por la importación o adquisición de bienes o servicios no destinados a ser utilizados en la realización de actividades empresariales o profesionales, aunque ulteriormente dichos bienes o servicios le afecten total o parcialmente a las citadas actividades.

Tres. Se consideraran iniciadas las actividades empresariales o profesionales cuando comienza la realización habitual de las entregas de bienes o prestaciones de servicios que constituyan el objeto de la actividad empresarial o profesional del sujeto pasivo o, en su caso, del sector diferenciado que corresponde.

Cuatro. A efectos de lo dispuesto en este artículo y en los artículos 112 y 113 de esta Ley , se considerará primer año del ejercicio de la actividad aquél durante el cual el sujeto pasivo comience el ejercicio habitual de sus actividades empresariales o profesionales, siempre que el inicio de las referidas actividades tenga lugar antes del día 1 de Julio, y en otro caso, al año siguiente'.

La Administración considera no admisible la deducción pretendida ya que no se ha realizado ninguna entrega de bienes ni prestaciones de servicios que acrediten objetivamente intención de destinar los bienes y servicios a una actividad empresarial.

CUARTO.- En principio, la apreciación de la Oficina Gestora compartida por la resolución del TEARA, ahora impugnada, es perfectamente razonable, en el sentido que no se aportan pruebas que permitan determinar la intención de destinar los bienes y servicios adquiridos al desarrollo de una actividad empresarial, más aun señalan que se induce a pensar que las construcciones realizadas en el terreno del administrador tiene como destino su propio uso y disfrute.

Si bien es cierto que la sentencia del Tribunalde Justicia de las Comunidades Europeas de 21 de marzo de 2000 , establece que quien tenga la intención, confirmada por elementos objetivos, de iniciar el desarrollo con carácter independiente de una actividad empresarial o profesional, y realice la adquisición de bienes o servicios destinados a la misma, tendrá derecho a deducir de inmediato las cuotas soportadas o satisfechas, incluidas las correspondientes a la adquisición de terrenos, sin necesidad de esperar al inicio efectivo de la realización de las operaciones que vayan a constituir el objeto de la misma. Ahora bien, cabe señalar, siguiendo en ella a la resolución 1/2000, de 11 de octubre, de la Dirección General de Tributos, que hace referencia a la aludida sentencia, que el nacimiento y ejercicio del referido derecho a deducir siguen estando condicionados al cumplimiento de los requisitos generales previstos en el capítulo I del Título VIII de la Ley 37/1992 y, en particular, a los contenidos en la parte del art. 111 que no resulta afectado por dicha sentencia y en los artículos 112 y 113. Así, en virtud de lo dispuesto en el número 1 del apartado uno del artículo 93 de la Ley 37/1992 , únicamente tendrán derecho a deducir en el Impuesto sobre el Valor Añadido quienes tengan la condición de empresarios o profesionales a efectos de dicho Impuesto. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, según ha señalado el Tribunal, la adquisición de bienes y servicios efectuada con la intención de destinarlas al desarrollo de una actividad empresarial o profesional supone el inicio de tal actividad, aunque la realización de las operaciones que constituyen el objeto de la misma se produzca con posterioridad.

Por tanto, debe considerarse que quien realiza dichas adquisiciones tiene por tal motivo y a partir de este momento, la condición de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, para que ello sea así, es necesario que dicha intención se vea acompañada por la existencia de elementos objetivos que la confirmen. Ello, no obstante, corresponde a quien solicite la deducción del Impuesto demostrar que se cumplen los requisitos para tener derecho a la misma. En consecuencia, el empresario o profesional deberá probar para ser considerado como tal, su intención de destinar los bienes y servicios adquiridos al desarrollo de un actividad empresarial o profesional, mediante la aportación de cualesquiera medios de prueba que confirmen dicha intención, para lo cual se deber tener en cuenta, entre otras posibles circunstancias a considerar a estos efectos las siguientes: la naturaleza de los bienes o servicios adquiridos, el periodo transcurrido entre la adquisición de las mismas y su utilización en dichas actividades, y el cumplimiento de los requisitos administrativos y contables exigidos a los empresarios y profesionales por la normativa reguladora del Impuesto. Con la consecuencia de que cuando no quede debidamente acreditado que los bienes y servicios se adquirieron con la intención de destinarlos al desarrollo de una actividad empresarial o profesional, dichas adquisiciones no se considerarán realizadas por quien las efectuó actuando en condición de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido y, por tanto, el mismo no tendrá derecho a la deducción de las cuotas soportadas o satisfechas con ocasión de tales adquisiciones.

Pues bien, a la vista del anterior planteamiento, es clave que en el caso de autos la recurrente no ha aportado la mínima prueba que los bienes adquiridos y servicios realizados, que dan origen a la deducción pretendida, estuvieran realmente encaminados al ejercicio de su actividad empresarial así el período de tiempo transcurrido, más de cuatro años desde la constitución de la entidad y el momento en que se incoan las actuaciones inspectoras, sin que le misma hubiese realizado entrega de bienes o prestación de servicios conducente a la obtención de ingresos en el futuro, la existencia de diversas manifestaciones sobre el destino previsible de las construcciones realizadas, sin poder concretar finalmente si el destino es la explotación agropecuaria, la promoción inmobiliaria o servicios de hostelería, así como la calificación del terreno sobre el que se enclavan dichas construcciones como suelo no urbanizable de interés agrícola, lo que a priori permitiría concluir la inviabilidad de las dos últimas opciones como destino de los inmuebles construidos, además las parcelas sobre las que se realizan las construcciones son propiedad del socio y administrador de la sociedad así como el proyecto arquitectónico realizado, siendo la naturaleza del bien a construir 'una mansión', unido ello a la falta de contabilización y pago de los derechos de superficie concedidos por el socio y administrador, a la sociedad, es por ello que al no haber sido aportadas pruebas que permitan determinar la intención de destinar los bienes y servicios adquiridos al desarrollo de una actividad empresarial, es por lo que debe considerarse ajustada a Derecho la no deducción de las cuotas del IVA soportadas antes del inicio de las actividades económicas previstas.

QUINTO.- Resta por examinar la sanción impuesta, respecto a la falta de motivación se invoca que la resolución sancionadora adolece de la fundamentación necesaria para imputar la supuesta infracción cometida ni siquiera a título de simple negligencia.

Indiscutible que toda resolución debe ser motivada y en especial las de carácter sancionador, pues así lo exige el art. 35 del R.D. 1930/1998 de 11 de septiembre por el que se desarrolla el régimen sancionador tributario y viene reconocido como derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución Española, como un derecho a obtener la tutela judicial efectiva sin que pueda causar indefensión, como supone la falta de motivación en las resoluciones de carácter sancionador siendo en todo caso un requisito de carácter formal cuyo incumplimiento determina la anulabilidad del acto administrativo, así artículo 63.2 de la Ley 30/1992 .

Las razones que se exponen como falta de motivación no pueden aceptarse en cuanto que se describe la conducta constitutiva de la infracción, el haber obtenido devoluciones indebidas, y al haber determinado o acreditado improcedentemente partidas a compensar en la cuota de declaraciones futuras propias o de terceros, así como los artículos que se estiman infringidos 79 c) y d) de la Ley General Tributaria 230/1963 , a lo que tenemos que añadir que se constata también en la resolución el concepto, así como la sanción a imponer con cita de los preceptos de los que se deriva, 87 y 88 de la Ley General Tributaria y las operaciones precisas para determinarla 50% y 15% respectivamente.

SEXTO.- En relación a la ausencia de culpabilidades y el principio de presunción de inocencia, tenemos que decir que el elemento subjetivo de la culpabilidad debe de concurrir necesariamente para poder apreciar una infracción tributaria, aunque lo sea a título de simple negligencia como disponía el artículo 77 de la Ley General Tributaria , entonces vigente, o a cualquier grado de negligencia como dispone el artículo 183 de la vigente Ley 58/2003 de 17 de diciembre .

Nuestro Tribunal Supremo ha manifestado que las infracciones tributarias, sea cual sea su configuración deben reunir, entre otros, el requisito subjetivo de la 'culpabilidad', elemento intencional que está constituido en lo que aquí interesa, por la nota de la 'voluntariedad' en la acción y omisión tipificada por la Ley. En el ámbito en que nos estamos moviendo, se proyecta en el derecho a la presunción de inocencia, consagrada en el artículo 24 de la Constitución y, por tanto, para que haya sanción es necesaria una prueba de cargo suficiente que permita a la Administración, deducir su juicio de reproche correspondiéndole la carga de la prueba a quien acuse, en este caso a ella misma ya que nadie está obligado a demostrar su propia inocencia, reafirmado este criterio la Ley 1/98 de 26 de febrero de Derechos y Garantías de los Contribuyentes al señalar elartículo 33 en su número 1 , que 'la actuación de los contribuyentes se presume realizada de buena fe', y en su número 2 que 'Corresponde a la Administración Tributaria la prueba de que concurran las circunstancias que determinen la culpabilidad del infractor en la comisión de infracciones tributarias'

También en la sentencia de 25 de febrero de 2004 ha indicado que ello no quiere decir, como en la demanda se pretende, que haya de acreditar la Administración, en cuanto imputa un hecho el especial elemento culpabilístico subjetivo que pertenece a la esfera interna del presunto infractor, sino que la misma ha de ser concluida en los hechos acreditados, y si ello es así, resulta indudable que el actor, por lo que se refiere a los concretos hechos que justifican la sanción del ejercicio que examinamos, no cabe apreciar que existiera otra finalidad que deducir cuotas del IVA que no resultaban procedentes según la normativa y el derecho a obtener la devolución de los mismos. En el ámbito de las infracciones negligentes y no voluntaria, se ha determinado que la negligencia, que ni siquiera exige para su apreciación un claro ánimo de defraudar, radica precisamente en el descuido, en la actuación contraria al deber objetivo de respeto y cuidado de los intereses de la Hacienda Pública concretados en las normas fiscales, cuyo cumplimiento incumbe a todos los ciudadanos, artículo 31 de la Constitución.

En efecto, la negligencia radica en toda actuación descuidada o contraria al deber objetivo de respeto y cuidado del bien jurídico protegido por la norma, esto es, tanto en el desprecio o menoscabo de la norma como en la laxitud en la apreciación de los deberes que impone la norma. Radicada la esencia del concepto de negligencia en el descuido, esto es, en la actuación contraria al deber objetivo y de respeto y cuidado del bien jurídico protegido por la norma, que en el caso son los intereses de la Hacienda Pública, concretados en las normas fiscales, cuyo cumplimiento, tal como se encarga ya de señalar el artículo 31 de la Constitución, incumbe a todos los ciudadanos, al fin, la concurrencia de negligencia no puede quedar anulada en exclusiva a la apreciación de un claro ánimo de defraudar sino que basta el desprecio o menoscabo, siendo esto último lo que en el caso ocurre, ya que no puede entenderse que haya existido una interpretación razonable de la norma y que no se haya coincidido con la interpretación de la Administración que excluya la culpabilidad de la recurrente dada la claridad de los preceptos aplicables y la ausencia de interpretación fundada de las normas que pudiese exculpar su actuación, razones ellas que llevan a la desestimación del recurso interpuesto.

SÉPTIMO.- En materia de costas procesales no concurren motivos o circunstancias para hacer una especial declaración de las mismas conforme establece el art. 139 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo


En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Concepción González Escolar, en nombre y representación de la entidad TREFKOEL LLANES, S.L., contra resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias de fecha 15 de febrero de 2008, estando representada la Administración demandada por el Abogado del Estado, resolución que se confirma por ser ajustada a Derecho. Sin costas.

- Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el término de TREINTA DIAS para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.


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