Sentencia Administrativo Nº 121/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1049/2000 de 11 de Febrero de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 1049/2000

SENTENCIA nº 121 /2005

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

DÑA. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En Barcelona, a once de febrero de dos mil cinco.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por DÑA. Penélope en su propia representación y defensa, contra la Administración demandada DEPARTAMENT DE GOVERNACIO I RELACIONS INSTITUCIONALS, actuando en nombre y representación de la misma el Lletrat de la Generalitat.

Es parte codemandada D. Felipe , en su propia representación y defensa.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Se continuó el proceso fijando cuantía, y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo con num. 1049/00 interpuesto por Dª Penélope , la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto en fecha de 3-3-00 contra la Resolución de la misma fecha de 3-3-00 dictada por el Tribunal Calificador denegandole la posposición de la realización de la Segunda Prueba hasta que se encontrase en condiciones de llevarla a cabo, con motivo de haber tenido una hija el día 23 de febrero de 2000.

Suplica en su demanda que se dicte Sentencia por la que se declare nula o anulable la Resolución del Tribunal de fecha 3-3-00, en el que se le denegaba la posposición de la segunda prueba a realizar en fecha de 4 de marzo de 2000, así como la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto en fecha de 3-3-00, así como la desestimación expresa a posteriori del citado recurso, por Resolución de fecha 28 de junio de 2000, dictada por la Secretaría General de la Función Publica, confirmando la decisión del Tribunal. Asimismo solicita la pretensión de retroacción del proceso de selección de dicha convocatoria para que la actora realice la segunda prueba, con indicación de día y hora para comparecer y realizarla en los mismos terminos que en su día se hizo para el resto de aspirantes.

Fundamenta su pretensión en los siguientes hechos:

1.- Es funcionaria interina del Cos de titulats superiors de la Generalitat de Catalunya, Grupo A, estando destinada en el Centro Penitenciario de Dones de Barcelona.

2.- Por Resolución de fecha 1 de octubre de 1999, se procede a la convocatoria del proceso selectivo para el acceso al Cos de titulats superiors de la Generalitat , Psicologos, folio 1, presentandose a dicha convocatoria.

3.- Que estaba exenta de la prueba de catalán, y, superó la primera prueba , por lo que pasó a la segunda prueba que tenía señalada como fecha de realización el 4 de marzo de 2000. Dicha prueba constaba de dos ejercicios, de los cuales, el primero duraba tres horas, y el segundo con un tiempo máximo de 1 hora. En fecha de 1 y 2 de marzo presenta solicitud para la posposición de la segunda prueba hasta que se encuentre en condiciones de realizarla, debido al hecho de haber tenido una hija el día 23 de febrero de 2000. Con la solicitud presentó informe médico de su tocologo, así como informe de facultativo de la Seguridad Social.

Motiva el recurso en :

a.- vulneración del principio de no discriminación por razón de ser mujer. La actora debía guardar reposo según los informes medicos debido a las molestias e inflamaciones de una episiotomía. La actora no estaba en igualdad de condiciones que los restantes opositores para afrontar la prueba de hasta cuatro horas. La Administración no cuestiona los informes médicos, pero manifiesta en la Resolución que la situación no encaja en el supuesto de fuerza mayor. Si la actora pidió la posposición de la prueba sin fecha, el Tribunal debio requerirle para que subsanara su petición indicando fecha alternativa.

b.- Infracción de la base 6.2.4 de la Convocatoria en relación con el art. 71.1 de la Ley 30/1992. Se da una clara causa de justificación para solicitar la suspensión y posposición de la prueba , pues se da una situación de fuerza mayor. Discute el Tribunal la suficiencia, es decir, la gravedad para determinar la posposición solicitada. El Tribunal no puede valorar con unos conocimientos profesionales propios dicha gravedad y la afectación de la misma a la realización de la prueba. Los unicos informes existentes en el expediente desaconsejan la realización de la prueba. Pese a ello , el Tribunal no aporta ningun contrainforme medico, y, ni siquiera cuestiona los aportados. Si se le hubiera requerido para que manifestase una fecha alternativa, al amparo de lo establecido en el art. 71.1. de la Ley 30/1992, pero no se hizo. Pero la facultad de señalar una fecha alternativa es competencia del Tribunal una vez desaparecida la causa que motivó la suspensión.

La Letrada de la Generalitat de Catalunya , presenta escrito de oposición a la demanda manteniendo que:

a.- no procede hablar de discriminación hacia la mujer, se trata de dilucidar el supuesto de hecho encaja en el concepto indeterminado de "fuerza mayor".

b.- no se da la pretendida vulneración de la Base 6.2.4 de la convocatoria. Es el Tribunal Calificador el organo competente para determinar si el supuesto planteado puede constituir fuerza mayor de acuerdo con las bases de la convocatoria, y, en este sentido, decidió no posponer la realización de la segunda prueba, convocandola para el día y hora señalados.

c.- no se da el supuesto de "fuerza mayor" como imposibilidad fisica real y objetiva determinante de la incoparecencia. Los certificados medicos aportados solo constatan que debe hacer reposo, sin que especifiquen que debe permanecer en la cama y sin que se certifique que no puede realizar la prueba. El motivo es una dolencia física que aunque inevitable es previsible. No es suficiente acreditar una dolencia fisica, ya que no comporta gravedad de entidad tal que no pueda comparecer a la prueba.

SEGUNDO.- Como primera cuestión a analizar está la relativa a la pretendida discriminación hacia la mujer, en la adopción del acuerdo relativo a la no posposición de la segunda prueba, por darse un supuesto que solo pueden sufrir las mujeres.

Efectivamente, como manifiesta el Letrado de la Generalitat, invocando una Sentencia del TSJ de Galicia de 17-1-01, nada tiene que ver el objeto del recurso con una pretendida vulneración del principio de igualdad y de no discriminación por razon de sexo. Y ello , ya que la denegación efectuada por el TC no se fundamenta en ese hecho, sino en la no apreciación o encaje del supuesto fáctico en el concepto juridico de "fuerza mayor" por parte del Tribunal a la vista de la petición formulada por la actora y los informes médicos aportados. Por tanto, no puede prosperar este motivo de impugnación por no resultar aplicable al presente supuesto.

TERCERO.- La base 6.2.4 de la convocatoria de autos señala "els aspirants que no compareguin a les proves i exercicis el dia i la hora assenyalats, llevat dels casos de força major lliurement valorats per tribunal, seran exclosos de l'oposició i, conseqüentment, del procés selectiu i perdran tots els seus drets en aquesta convocatoria."

Señala la demandada que los tribunales calificadores son los encargados y competentes para determinar si el supuesto que se les plantea dentro del proceso selectivo puede constituir fuerza mayor, y, ello , de acuerdo con las bases de la convocatoria. Sin embargo, tampoco es esta la cuestión porque la convocatoria no contiene un concepto de "fuerza mayor" , como erroneamente mantiene la demandada , sino solo que únicamente valoraran si concurre. El tribunal efectua una interpretación del concepto juridico indeterminado de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia de los tribunales de justicia y , según ella, encaja o no el supuesto. Por tanto, ese concepto juridico indeteminado no concede al tribunal una facultad discrecional de definición entre varias posibilidades todas ellas justas, sino solo admite una solución justa, despues de valorar los hechos ante los que se encuentra. Los conceptos juridicos indeterminados tienen una indudable naturaleza reglada, y, por tanto, controlable por los Tribunales de Justicia, en tanto que únicamente cabe adoptar una solución justa.

Partiendo de estas premisas, la conclusión para la cuestión planteada no puede ser otra que la de considerar que concurrió en la demandante con su solicitud de posposición de la realización de la segunda prueba prevista para el día 4 de marzo de 2000 una causa justificada y suficiente para obtener el aplazamiento, a la vista de los informes médicos presentados por la actora señalando los problemas fisicos consecuentes a un parto en fecha muy proxima , el 23 de febrero de 2000. El tribunal, admitió esos informes, que manifestaban "molestias e inflamaciones de una episiotomía" , no requirió a la actora para que compareciese a subsanar la petición de aplazamiento o valoró con contrainformes propios esos informes presentados tanto por su tocologo como por el facultativo de la Seguridad Social. Actuó la recurrente con total diligencia, a la hora de manifestar su situación de "impedimiento involuntario" a la realización de la prueba, que se manifestaba larga, si tenemos en cuenta, no sólo el tiempo estricto de duración, sino también las esperas intermedias para su realización así como los desplazamientos. Tampoco el Tribunal tuvo en cuenta este último condicionante de la segunda prueba, que efectivamente se revelaba como revelador de un desgaste al que la actora no podía afrontar debido a su situación fisica. Y, el deber del Tribunal no se entendió cumplido con el otorgamiento de un lugar privado para amamantar a su hija y dotado de servicios médicos, porque ese no constituía el supuesto. El supuesto lo constituía la imposibilidad física de afrontar la realización de la segunda prueba en condiciones de igualdad que los restantes aspirantes, a la vista del deterioro que supone lo considerado por el informe.

La Administración demandada dictó un acto que además de lesivo a los principios constitucionales de mérito y capacidad, que deben presidir los concursos a través de los cuales la propia Administración selecciona a su personal, no se encuentra fundamentado, al haber obrado arbitrariamente, que no discrecionalmente. No realizó una correcta valoración del supuesto en cuestión, denegando el aplazamiento ante la situación de impedimiento involuntario en el que se encontraba la actora.

CUARTO.- Por todo lo anterior, se debe estimar el recurso, y, considerar nula la Resolución impugnada relativa a la desestimación del recurso de alzada interpuesto, procediendo a retrotraer las actuaciones relativas al proceso de selección en el que participaba, al momento anterior a la celebración de la segunda prueba, para que el Tribunal proceda a su señalamiento y convocatoria de la actora, al no haberse podido presentar en fecha de 4 de marzo de 2000, condenando a la Administración a estar y pasar por ello.

ULTIMO.- Atendido a los supuestos previsto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional de 1998, no procede hacer pronunciamiento en materia de costas.

Fallo

PRIMERO.- Que estimamos el presente recurso contencioso-administrativo con num. 1049/00 interpuesto por DOÑA Penélope , y anulamos las actuaciones recurridas por no ser conformes a derecho;

SEGUNDO.- Como pretensión de plena jurisdiccion, procede retrotraer con respecto a la actora el proceso selectivo de autos al momento anterior a la celebración de la Segunda Prueba para que el Tribunal Calificador, proceda al señalamiento y convocatoria de la misma para su realización por la actora en las condiciones previstas en las Bases de la convocatoria, y siga el proceso selectivo sus tramites.

TERCERO.- Se condena a la Administración a estar y pasar por la anterior declaración.

CUARTO.- Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 28 DE FEBRERO DE 2005, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.