Sentencia Administrativo Nº 121/2007, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 342/1999 de 20 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00121/2007

SENTENCIA< /u> Núm. 121

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Jesús Ignacio Algora Hernando.

MAGISTRADOS

D. Fernando Nieto Martín.

D. Fernando Socías Fuster.

En la Ciudad de Palma de Mallorca, a veinte de febrero de dos mil siete

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares los autos número 342 de 1.999, dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la ASOCIACION DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 , representada por el Procurador de los Tribunales SR. BLANES JAUME y defendida por el Letrado SR. FERRER ALCOBER; y como Administración demandada CONSELL INSULAR DE MALLORCA, representado por el Procurador de los Tribunales SRA. VIDAL FERRER y defendido por el Letrado SRA. DE ESPAÑA FORTUNY; y como codemandados AYUNTAMIENTO DE PALMA DE MALLORCA representado por el Procurador de los Tribunales SR. NICOLAU RULLAN y defendido por el Letrado Municipal, y la entidad mercantil VIBELBA S.L. representada por el Procurador de los Tribunales SR. PASCUAL FIOL y defendida por el Letrado SR. BUADES FELIU.

Constituye el objeto del recurso el Acuerdo del Pleno del Consell Insular de Mallorca, de fecha 23 de diciembre de 1.998, relativo a la aprobación definitiva con prescripciones de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Palma, publicado en el BOCAIB nº 15 de fecha 2 de febrero de 1.999 (calificaciones de la zona del Picadero, campo de prácticas, parcela del Club de Golf e instalaciones complementarias).

La cuantía se fijó en Indeterminada.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Jesús Ignacio Algora Hernando, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso en el plazo prefijado en la Ley Jurisdiccional, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrarios al ordenamiento jurídico, los actos administrativos impugnados.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada y codemandadas para que contestaran, así lo hicieron en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO. Por Auto se recibió el recurso a prueba practicándose durante su período los medios de prueba propuestos con el resultado que obra en autos.

QUINTO. Declarada conclusa la discusión escrita y período probatorio se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, acordándose que las mismas formularan sus conclusiones por escrito, lo que así hicieron, suspendiéndose el trámite por estar las partes en vía de arreglo.

SEXTO.- Levantada la suspensión del trámite, se presentó escrito por parte de la Asociación actora, desistiendo parcialmente del recurso en lo que "atañe, exclusivamente, a la calificación urbanística de la zona del Picadero (es la finca registral nº NUM000 , perteneciente a Vibelba S.A.)". Puestas así las cosas se dio traslado del anterior desistimiento al resto de las partes para que formularan alegaciones, no haciéndolo ninguna de ellas, por lo que se señaló para la votación y fallo de la sentencia el día 29 de enero de 2.007 .

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo el examen de legalidad del Acuerdo del Pleno del Consell Insular de Mallorca, de fecha 23 de diciembre de 1.998, relativo a la aprobación definitiva con prescripciones de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Palma, publicado en el BOCAIB nº 15 de fecha 2 de febrero de 1.999 (calificaciones de la zona del Picadero, campo de prácticas, parcela del Club de Golf e instalaciones complementarias).

Frente a la legalidad del precedente acto administrativo la parte actora en su demanda, para solicitar "no ser conforme a Derecho la aprobación definitiva con prescripciones de la Revisión del P.G.O.U de Palma por lo que atañe a las calificaciones del Club Hípico o picadero, Club de Tenis (terreno de unos 10.000 m2 actualmente ocupado por el campo de prácticas) y Club House del Campo de Golf e instalaciones complementarias que deberán ser todas ellas calificadas como Equipamientos Comunitarios Deportivos y; subsidiariamente y únicamente por lo que respecta al Club Hípico o picadero como el resto de la Urbanización extensiva de URBANIZACIÓN000 (esto es; viviendas unifamiliares aisladas en parcelas mínimas de 2.000 m2)", alega como motivos de impugnación:

A) la necesidad de motivar los cambios de usos introducidos por el Plan General recurrido en relación a la URBANIZACIÓN000 y concretamente por lo que se refiere a las mencionadas zonas: "la Administración no motiva su libérrima decisión de introducir en Son Vida usos incompatibles con la existencia de una Urbanización concebida y desarrollada como residencial extensiva. La Administración demandada elimina de un plumazo zonas deportivas. Sin mayores consideraciones, permite construir bloques de edificios sin preocuparse de la existencia de alcantarillado, etc... y ello porque sí. La arbitrariedad de la Administración rezuma por los cuatro costados de tan soberana decisión";

B) principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos: "en el caso que nos ocupa, se está ante una Urbanización extensiva de viviendas unifamiliares aisladas en parcelas de un mínimo de 2.000 m2 y, complementariamente, unas parcelas de uso específicamente deportivo. Las exigencias urbanísticas de tal realidad obligan, por coherencia, buen sentido y racionalidad urbanística, a destinar las tres parcelas objeto de recurso según su única y exclusiva realidad física, que no es otra que la exclusivamente deportiva para las parcelas de 10.000 m2 del Club de Tenis (destinada a prácticas de Golf) y del Club House del campo de Golf (destinada al edificio del Club e instalaciones complementarias)... las calificaciones impugnadas (residencial plurifamiliar para el Club Hípico o picadero y turístico para el Club de Tenis y Club House del campo de Golf) están en clara discordancia con la realidad de los hechos expuestos";

C) El artículo 14 C.E . como manifestación del principio de igualdad; el artículo 52.2 de la LRJPAC al prohibir la inderogabilidad singular de los reglamentos; y el artículo 57.3 del T.R.L.S 1876 al declarar la nulidad de pleno derecho de las reservas de dispensación contenidos en los planos y ordenanzas: "en el caso que nos ocupa las tres parcelas beneficiadas en el Plan General recurrido pertenecen al mismo propietario y; además, son las únicas parcelas de la Urbanización que contienen un régimen singular".

Al haber desistido parcialmente la parte actora, Asociación de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 , del presente recurso "por lo que atañe, exclusivamente, a la calificación urbanística de la Zona Picadero (es la finca registral nº NUM000 , perteneciente a VIVELBA S.A.)", sin que el resto de las partes demandadas hayan formulado alegación alguna al respecto, se debe declarar desistida parcialmente a la parte actora por lo que hace referencia a esta última calificación y zona o parcela, y quedando, por tanto, como objeto del recurso el examen de legalidad del cambio de uso hecho por el Plan, que se impugna, al calificar como turístico -T4a)- las parcelas correspondientes al Club de Tenis y Club House del campo de Golf, y si, en su caso, procede la calificación pretendida por la actora de Equipamientos Comunitarios Deportivos.

La calificación de estas zonas o parcelas aparecen el el Plano D-16 con la identificación T4a y su uso previsto es el turístico, estableciendo el artículo 225 de las NNUU cinco zonas diferentes, aplicándose a la 4ª los parámetros urbanísticos fijados en el correspondiente cuadro del precepto citado: "Se trata de zonas turísticas de edificabilidad baja para conseguir instalaciones con predominio de los espacios verdes y deportivos sobre los edificios"

SEGUNDO.- Planteada así la presente cuestión litigiosa se hace preciso recordar a la parte actora determinados principios recogidos en nuestra sentencia nº 145, de 17 de mayo de 1.988, confirmada por la del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1.990, que vinieron a resolver la impugnación efectuada por dicha Asociación de Propietarios en relación a la modificación efectuada por la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de 1.985 sobre el mismo ámbito, es decir sobre las tres áreas o zonas mencionadas, y que son perfectamente aplicables al presente caso.

""Como ponen de relieve las Sentencias del más alto Tribunal de 22 de octubre de 1984 y 28 de octubre de 1987 , una exégesis razonable del artículo 41.3 de la Ley del Suelo , en relación con los artículos 3, 132.2 y concordantes del Reglamento de Planeamiento , permite sostener que la aprobación definitiva de un Plan es el acto resolutorio que culmina el procedimiento de aprobación de Planes de Ordenación Urbana, a través del cual la autoridad u organismo decidente, en virtud de facultades propias, ejerce, al menos, un doble control, el primero (de legalidad) referente a comprobar si el Plan propuesto se acomoda el ordenamiento urbanístico y un control de coordinación (oportunidad) para garantizar una necesaria correspondencia entre el obrar local y el de otras administraciones públicas. Criterio jurisprudencial que hay que poner en relación con el derivado de la Sentencia de 30 de octubre de 1987 , que señala que la Administración, al decidir sobre la modificación de algunos elementos del planeamiento, está obligada a atender los condicionamientos geográficos, económicos, sanitarios y de viabilidad, entre otros, que justifican una distinta regulación urbanística. Y si aquí, puede argüirse que se están utilizando conceptos, claramente diferenciados, como ya se ha apuntado anteriormente cuales son los de revisión y modificación, ello se debe a que en ambos existen un punto de mira común, cual es el interés público, que es o ha de ser la pauta a seguir por la Administración, y que ha de anteponerse a cualquier interés privado. De la conclusión que se obtenga de ello, conjuntamente con la posible existencia de desviación o no de poder, se ha de extraer, sin más, la conclusión lógica de si el acto recurrido se ajusta o no a derecho. Conclusión que ha de devenir del análisis de las pruebas practicadas en autos y del conjunto de circunstancias concurrentes.»

«Mas, antes de proceder al meritado examen, se impone hacer una consideración acerca de cuál sea, o en qué consiste el vicio de desviación de poder; y que como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala, por todas las Sentencias de 12 de abril de 1988 , el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de junio de 1966, 23 de diciembre de 1971, 11 de diciembre de 1973, 13 de diciembre de 1978, 18 de mayo de 1979, 6 de octubre de 1980, 8 de mayo de 1981 y 13 de junio de 1984 , ha significado que el mismo exige para su existencia, que el acto que se impugna se aparte del fin concreto que la normativa del caso le designa, es decir que tal acto esté inspirado en fin distinto o en consideración a designio diferente del que se deriva de dicha normativa, incumbiendo a la recurrente demostrar esta divergencia de fines -Sentencias de 11 y 20 de junio de 1983 -, siendo necesario para que se dé el vicio de desviación de poder que el acto esté ajustado a la legalidad extrínseca pero sin responder en su motivación interna al sentido teológico de la actividad administrativa, orientada a la promoción del interés público y sujeta a ineludibles principios de moralidad, teniendo en cuenta que la Administración, en virtud del principio de legalidad de la actividad administrativa goza de la presunción de que ejerce sus potestades con arreglo a derecho y de buena fe resultando por ello imprescindible que quien alega que un órgano administrativo se apartó del cauce que está obligado a seguir, demuestre la intencionalidad torcida o desviada del mismo, no siendo suficiente oponer, a la presunción dicha, nuevas conjeturas o sospechas, sino que habrá de proporcionar los datos necesarios para crear en el Tribunal la convicción moral de que aun cuando la Administración se haya acomodado exteriormente en su actuación a la legalidad formal, sin embargo, el fin perseguido por los actos impugnados, se aparte del interés público.»

"Una y otra vez, en las distintas consideraciones que está haciendo esta Sala, en la presente resolución, aparece la expresión interés público; y la pregunta obligada que hay que hacerse, es cuál sea o qué se entiende por interés público. La Administración detentadora del mismo, sostiene que su planeamiento, se ajusta al citado interés, ya que el Plan General, en la zona de Son Vida, permite una zonificación de un determinado lugar, es decir, en una unidad de actuación, que se adapta mejor a una nueva realidad sociológica, realidad que tiene en cuenta el interés general sobre el particular de los recurrentes y que, como dice el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, la pretensión de mantener el Plan Parcial de Son Vida es de mantenimiento de unos derechos adquiridos. De la prueba documental y de las manifestaciones vertidas por las partes, aparece la existencia de un convenio urbanístico firmado entre la entidad S. V., S. A. y el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, el 24 de febrero de 1983, relativo a las condiciones de urbanización y edificación de los terrenos comprendidos en la urbanización S. V., S. A. Y si bien es rigurosamente cierto que el convenio no es objeto de análisis en el presente contencioso, lo es más que el mismo es suficiente esclarecedor, para dar pie a entender a esta Sala, que en su aprobación y suscripción, entre las partes antes mencionadas, S. V., S. A. y Ayuntamiento de Palma de Mallorca, configuró una nueva estrategia en la previsión del Plan General, el cual a partir de entonces, tendió a introducir los elementos que permitieran llevar a cabo el cumplimiento de aquel convenio. Por ello el concepto de interés público en detrimento de interés privado, Administración frente a particulares, ha de ser conceptuada como una pugna entre dos intereses particulares, la promotora y los residentes en la zona, siendo en este caso el Ayuntamiento el auténtico detentador de aquel interés público, ya que en su actuación a la hora de la aprobación provisional del Plan General de Ordenación Urbana, se ajustó a la más estricta legalidad, no ya tan sólo no conculcando ningún precepto legal, sino adecuando formalmente, su actuación, a la aplicación del Real Decreto 16/1981 de 16 de octubre .» (de la sentencia apelada)

"Es jurisprudencia absolutamente consolidada, cuya cita cronológica resulta por ello innecesaria, la que viene manteniendo que en el ejercicio de la potestad innovadora de la ordenación urbanística, la Administración goza de un amplio margen de discrecionalidad para introducir alteraciones que pueden afectar a elementos esenciales de un Plan General o de un Plan Parcial; limitado tan sólo aquel ejercicio a la adecuación a los fines que justifican esa actividad de planeamiento urbano, según el enunciado del artículo 3.1 de la Ley del Suelo . Aunque en el artículo 45 de dicha Ley se asignan a los Planes de Ordenación vigencias indefinidas, ello no puede significar un cierre a las demandas de futuro, dependientes de los avances demográficos; de las mayores exigencias en cuestiones de comunicaciones; espacios libres, equipamientos comunitarios, etc. etc.; por lo que hay que compatibilizar esa vigencia indefinida con las posibilidades de revisión, en cuanto que ésta es el replanteamiento global y sustancial de un Plan en su conjunto, o de modificación, en cuanto ésta significa una mera alteración de elementos concretos del Plan. La operatividad del «ius variandi» que los artículos 47, 48 y 49 de la Ley del Suelo atribuyen a la Administración, faculta a ésta para aquellas alteraciones, en tanto no se pruebe la inexistencia del interés público en cuya virtud se ha actuado, o que ha mediado un error en su confección. Por ello no se puede sostener que tal facultad tenga su límite en el respeto a los derechos adquiridos amparados en un Plan Parcial o equivalente, interior, en vía de ejecución, ya que, al contrario la revisabilidad o modificabilidad de los Planes incide siempre Planes en ejecución, o incluso agotados por ser inmediatamente ejecutivos. Y desde luego, debe deslindarse el tema de la legalidad, con el de la posible y futura indemnización, cuyo momento de ejercicio será el del desarrollo del Plan General o de su gestión, al que habrá de esperar para la puesta en marcha de las acciones pertinentes" (de la sentencia del Tribunal Supremo).

TERCERO.- Sobre la base de la anterior doctrina jurisprudencial podemos ya enfrentarnos con el examen de los motivos de impugnación alegados por la parte actora como fundamento de su recurso.

En primer lugar debemos indicar que, con independencia de expresar y acentuar el desistimiento efectuado en relación a una de las zonas cuestionadas (lo que en principio viene a reconocer el ius variandi de las Administraciones demandadas) y su trascendencia en relación con la problemática planteada en cuanto a quien detenta en el presente caso el interés general o colectivo, es lo cierto que si se analiza el suplico de la demanda, en el mismo, se observa que no viene a exigir que se mantenga la regulación o calificación dada a dichas zonas por la anterior Revisión del PGOU de 1.985, sino que se les dé una calificación -equipamientos comunitarios deportivos- que ya le fue denegada en su momento por las sentencias mencionadas. En consecuencia ya no es posible estimar la demanda en cuanto a que se conceda dicha calificación

Puestas así las cosas, y partiendo de la base de que no estamos en presencia de una modificación de un Plan General sino ante una revisión, la falta de motivación que se argumenta no puede ser exigida con la pretendida nulidad que se esgrime en la demanda, sino que la misma se deduce del contenido del Plan y de los criterios que se establecen en su articulado. Por otra parte, la actora no puede olvidar que al darse respuesta a sus alegaciones formuladas en vía administrativa ya se hizo referencia a esos criterios que justificaban las modificaciones impugnadas debiendo indicarse que dichos "usos turísticos", en base a su articulado, exigen el cumplimiento de estándares de superficie, volúmenes mínimos y equipamientos compatibles con los parámetros de densidad y previsión del crecimiento de toda la ciudad de Palma de Mallorca. Es por ello que debe entenderse perfectamente justificados atendiendo a la documentación obrante en el expediente administrativo pues se atiende a la diversificación de la oferta edificatoria de residencial de baja intensidad implantando nuevos usos de una oferta nueva no existente en la zona. La operatividad del ius variandi faculta a la Administración para efectuar aquéllas alteraciones, en tanto no se pruebe la inexistencia del interés público en cuya virtud se ha actuado, o que ha mediado un error en su confección; y en el presente caso, no se aprecia que se haya acreditado por la actora dicha inexistencia.

En este orden de cosas, en relación a la alegación efectuada de desviación de poder en el actuar administrativo, que se traduce en un trato de favor a la entidad codemandada Vibelba S.L., tampoco se ha acreditado por la prueba practicada que se haya producido dicha desviación debiendo, por el contrario, afirmarse el interés público perseguido y no el particular de la entidad codemandada ni de los intereses partidistas de la actora. Las parcelas en litigio mantienen prácticamente el mismo aprovechamiento lucrativo respecto del Plan General revisado del año 1.985, y así se deduce de la afirmaciones del perito judicial que a la pregunta de si los suelos del PG 85 y PG 98 son prácticamente idénticos y coincidentes, contestó afirmativamente, por lo que no es admisible estimar esa reserva de dispensación que se denuncia, teniendo en cuenta que no son las únicas parcelas de la urbanización que tienen un régimen singular. Por otra parte debe advertirse que es manifiesta e innegable la continuidad de lo programado en 1.985, con lo que se programa en la revisión en litigio.

Por último en relación a la insuficiencia de las infraestructuras denunciadas al no contar con determinados servicios, tampoco puede estimarse como causa de anulación, pues con independencia de que, como señala el Ayuntamiento, se entra en el campo de la disciplina urbanística, pues resulta evidente que no va a poderse aprobar un concreto proyecto edificatorio sin que previamente haya sido aprobado el correspondiente a la dotación de servicios que ha de servir a aquél, es lo cierto que dicha deficiencia alcanza a todo el sector 36 del PGOU, pues toda la URBANIZACIÓN000 carece de encintado de aceras y de red de alcantarillado, habiéndose acreditado a través de la prueba correspondiente la conexión de la evacuación de aguas residuales a la red principal de Emaya.

Procede pues la desestimación del recurso.

CUARTO.- No se aprecia ninguno de los motivos que, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , obligue a hacer una expresa imposición de costas procesales, por lo que se estima adecuada su no imposición.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación, debemos pronunciar el siguiente,

Fallo

PRIMERO.- Se tiene por DESISTIDA PARCIALMENTE a la entidad actora del presente recurso por lo que atañe a la calificación urbanística de la zona Picadero

SEGUNDO.- DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo

TERCERO.- DECLARAMOS adecuados al ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados y, en consecuencia, los CONFIRMAMOS.

CUARTO.- No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales.

Contra la presente sentencia podrá interponerse ante esta Sala y para el Tribunal Supremo recurso de casación en el plazo de diez días a partir de su notificación

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará por testimonio a los autos principales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que certifico en Palma de Mallorca, a 20 de febrero de 2.007.- El Secretario.- Rubricado.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.