Sentencia Administrativo Nº 121/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 857/2009 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2009/0131844

Recurso número 857/2009

Ponente:Doña Fátima Arana Azpitarte

Recurrente:Doña Debora

Procuradora:Doña Elena Paula Yustos Capilla

Demandado:Ministerio de Economía y Hacienda

Abogado del Estado

Demandado:Don Artemio

Procurador:Don Javier Pozo Calamardo

SENTENCIA nº 121

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 19 de febrero de 2013 , visto por la Sala el recurso arriba referido, interpuesto por la Procuradora Doña Elena Paula Yustos Capilla, actuando en representación de Doña Debora , contra la Resolución de 16 de abril de 2009 de la Vicepresidenta Segunda del Gobierno y Ministra de Economía y Hacienda que desestimó el recurso de alzada interpuesto por Don Artemio contra la Resolución de 22 de diciembre de 2008 (BOE de 20 de enero de 2009) de la Subsecretaría de Economía y Hacienda por la que se designó a Doña Debora , adjudicataria de la expendeduría de tabaco y timbre del polígono La Carolina (Jaén) , convocada mediante resolución de la Subsecretaría de Economía de 11 de diciembre de 2001 (BOE de 10 de octubre de 2002) y por la que se revoca la designación de Don Artemio , como adjudicatario de dicha concesión.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte, que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda .

SEGUNDO.- Los demandados contestaron a la demanda exponiendo lo que estimaron oportuno, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.- Despachado por las partes trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de febrero de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora Doña Elena Paula Yustos Capilla, actuando en representación de Doña Debora , interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 16 de abril de 2009 de la Vicepresidenta Segunda del Gobierno y Ministra de Economía y Hacienda que desestimó el recurso de alzada interpuesto por Don Artemio contra la Resolución de 22 de diciembre de 2008 (BOE de 20 de enero de 2009) de la Subsecretaría de Economía y Hacienda por la que se designó a Doña Debora , adjudicataria de la expendeduría de tabaco y timbre del polígono La Carolina (Jaén) , convocada mediante resolución de la Subsecretaría de Economía de 11 de diciembre de 2001 (BOE de 10 de octubre de 2002) y por la que se revoca la designación de Don Artemio como adjudicatario de dicha concesión.

SEGUNDO.- La recurrente discrepa únicamente del fundamento de derecho octavo final y duodécimo de la Resolución recurrida en cuanto a que estima la alegación realizada por Don Artemio respecto del criterio de adjudicación 2.1 F) de las Bases de la Convocatoria y resta de la superficie de almacén de su local , las superficies correspondientes al aseo y a la cava de cigarros (1,42 m2 y 4,60 m2) quedando la superficie destinada a almacén en 36,24 m2, correspondiendo a dicha superficie la puntuación de 4 puntos y no la de 5 puntos que anteriormente le había sido concedida , rebajándole en consecuencia en un punto la puntuación definitiva obtenida, aunque tal rebaja no comporte variación en el resultado de la adjudicación.

En fundamento del recurso alega que alquiló el local pensando en tener las medidas suficientes para obtener la máxima puntuación , según los distintos apartados, respecto a los metros, siendo lo ocurrido que los arquitectos que suscribieron el proyecto sufrieron un error aritmético y atribuyeron erróneamente las superficies , pese a que el local contaba con el total de los metros requeridos y declarados como alega puso de manifiesto mediante informe y planos aportados con la contestación a la demanda realizada en el recurso contencioso administrativo que se siguió ente la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , alegando que la Administración tuvo conocimiento de la subsanación del error aritmético y en todo momento la consintió y aceptó . Alega asimismo que la valoración objeto de rebaja, devino firme en su día y por tanto no puede ser modificada vía recurso de alzada, ya que la Resolución de 14 de mayo de 2003 por la que se resolvió el anterior recurso de alzada por ella interpuesto frente a la adjudicación del estanco al Sr. Artemio , estableció en su fallo estimatorio parcial, que se debían de retrotraer las actuaciones al momento anterior a las valoraciones para volver a valorar las ofertas del Sr. Artemio y la de ella , pero tan solo al objeto de sumar lo indebidamente quitado a su oferta , sin que en momento alguno fuera discutida la puntuación que hoy es objeto de rebaja por lo que no es admisible que el Sr. Artemio pueda plantearlo ahora.

TERCERO.- El Abogado del Estado, como único motivo de oposición a la prosperabilidad del recurso, opone la falta de interés legítimo de la recurrente, falta de legitimación ad causam, por cuanto que alega la actora pretende impugnar una resolución que confirma su designación como adjudicataria de la concesión, por lo que la anulación de la Resolución administrativa impugnada no le va a producir beneficio alguno.

El concepto de interés legítimo ha sido definido en la STS de fecha 6 de marzo de 1997 , (Rec. de Casación núm. 8941/1992 ) señalando que: ' Respecto al alcance interpretativo actual , después de la Constitución de 1978 , del concepto de 'interés' como presupuesto de la legitimación, la Jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional y la doctrina más moderna han dejado sentado que:1.- Por interés, que la normativa vigente califica bien de 'legítimo, personal y directo' o bien, simplemente, de 'directo' o de 'legítimo individual o colectivo', y que obviamente es un concepto más amplio que el de derecho subjetivo, debe reputarse toda situación jurídica individualizada, caracterizada, por un lado, por singularizar la esfera jurídica de una persona respecto de las de la generalidad de los ciudadanos o administrados en sus relaciones con la Administración Pública, y dotada, por otro, de consistencia y lógica jurídico- administrativas propias, independientes de su conexión o derivación con verdaderos derechos subjetivos.

2.- Dicha situación, que, desde el punto de vista procedimental y procesal, supone una especifica relación de la misma con el objeto de la petición o pretensión que se ejercita, se ha extendido, después de la Constitución, por el juego conjunto de los artículos 162.1.b) de la misma , 28.1 .a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , y 31.1.a ) y c ), y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), a lo que, con más precisión, se titula 'interés legítimo', concepto que es mucho más amplio que el de interés personal y directo que utilizan algunos de dichos preceptos y que consiste en el que tienen aquellas personas que, por la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando, con motivo de la persecución de sus propios fines generales, incidan en el ámbito de ese su interés propio, aunque la actuación de que se trate no les ocasione, en concreto, un beneficio o servicio inmediato.

3.- Ese interés, desde el punto de vista procedimental administrativo y procesal jurisdiccional, es una situación reaccional, en pro de la defensa y efectiva reintegración de lo que doctrinalmente se ha llamado el propio círculo jurídico vital, y, en evitación de un potencial perjuicio ilegítimo temido, está conectado con este concepto de perjuicio, de modo que el interés se reputa que existe siempre que pueda presumirse que la declaración jurídica pretendida habría de colocar al accionante en condiciones legales y naturales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico o, incluso, de índole moral (sin que sea necesario que quede asegurado de antemano que forzosamente haya de obtenerlo, ni que deba tener apoyo en un precepto legal expreso y declarativo de derechos), así como cuando la persistencia de la situación fáctica creada o que pudiera crear el acto administrativo ocasionaría un perjuicio, con tal de que la repercusión del mismo no sea lejanamente derivada o indirecta sino resultado inmediato de la resolución dictada o que se dicte o llegue a dictarse.

4.- Ese interés legítimo, que abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada (siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad), puede prescindir, ya, de las notas de 'personal y directo', pues tanto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional (en sentencias, entre otras, 60/1982, 11.10 , 62/1983, 11.7 , 160/1985, 28.11 , 24/1987 , 257/1988 , 93/1990 , 32 y 97/1991 y 195/1992 , y autos 139/1985, 27.2 , 520/1987 y 356/1989 ) han declarado, al diferenciar el interés directo y el interés legítimo, que éste no sólo es superador y más amplio que aquél sino también que es, por sí, autosuficiente, en cuanto presupone que la resolución administrativa a dictar ha repercutido o puede repercutir, directa o indirectamente, pero de un modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien se persona.

5.- Es suficiente, por lo tanto, el interés legítimo, que no puede quedar limitado exclusivamente a las fases de amparo constitucional ( artículo 162.1 .b de la Constitución ) o del recurso contencioso administrativo, ordinario o especial ( artículos 28.1.a de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 6 de la Ley 62/1978 ), sino que es aplicable también a la vía administrativa previa, que es presupuesto sine qua non de la jurisdiccional y, en su caso, de la constitucional, pues, de no aceptarse dicho criterio amplio y extensivo, la restrictiva interpretación de la legitimación en esa vía administrativa ante la que se recaba la inicial tutela general de las expectativas individuales haría inoperante e impediría la amplitud de la legitimación activa con la que el artículo 24.1 de la Constitución ha configurado la defensa de las mismas tanto por medio del recurso de amparo constitucional como del recurso contencioso administrativo en general '.

Debe de recordarse asimismo el criterio fijado por el Tribunal Constitucional en el sentido de que las causas de inadmisión, en cuanto vienen a excluir el contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, han de interpretarse en sentido restrictivo después de la Constitución ( Sentencia de 26 diciembre 1984 )porque en este caso el principio antiformalista y el principio «pro actione» inspiran la apreciación del cumplimiento de los requisitos legales expresados para propiciar un juicio de fondo que alcance lo más plenamente posible la tutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24 de la Constitución .

Es cierto que en el caso presente la recurrente fue designada adjudicataria de la expendeduría de tabaco y timbre del polígono La Carolina (Jaén) por Resolución de 22 de diciembre de 2008 (BOE de 20 de enero de 2009) de la Subsecretaría de Economía y Hacienda y que pese a estimar la Resolución de 16 de abril de 2009 en parte el recurso de alzada interpuesto contra ella por Don Artemio , la recurrente sigue resultando la adjudicataria de la concesión, si bien ahora con un punto menos, cuestión que entendemos no es baladí por cuanto que la designación de Doña Debora no es aún firme, ya que ha sido recurrida por Don Artemio en el recurso contencioso administrativo nº 693/2009 que también se sigue en esta Sala y Sección, pudiendo darse el caso de que si la Sala estimara dicho recurso se modificasen las puntuaciones otorgadas y el punto restado a la oferta de la recurrente por la Resolución de 16 de abril de 2009 se convirtiera en trascendente para decidir cual de los dos candidatos obtenía mejor puntuación, por lo que no puede negarse a la recurrente interés legítimo en el recurso por cuanto que su estimación la colocaría en mejor situación y podría evitarle un perjuicio, sin olvidar que la recurrente tiene derecho a pretender ser adjudicataria con una determinada puntuación y no con otra inferior y que sino recurriera la reducción realizada la estaría dejando firme y consintiendo la obtención de un punto menos, que como hemos dicho podría ser determinante en la designación del adjudicatario si en el recurso interpuesto por Don Artemio se elevara la puntuación de éste.

Razones por las que el motivo de oposición debe de ser rechazado.

CUARTO.- Entrando a conocer el fondo del recurso y para su correcta resolución deben de ponerse de manifiesto los siguientes hechos derivados de las actuaciones:

1º.- En fecha 11 de diciembre de 2001 (BOE de 19 de diciembre de 2001) la Subsecretaría de Economía dictó Resolución por la que se convocaba concurso para la provisión de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre , entre las que se encontraba La Carolina de Jaén, identificada con el código de polígono 23024011.

2º.- Al mismo concurrió Doña Debora , con un local sito en la calle Madrid nº 18, que por lo que a este recurso interesa ,y en los planos por ella aportados tenía una superficie destinada a almacén de 36,24 m2, 4,50 m2 de superficie destinada a cava y 1,42 m2 de superficie destinada a aseo , autoevaluándose tal extremo en 5 puntos por 42,26 m2 de superficie destinada almacén incluyendo en tales m2 y autoevaluación como superficie de almacén la destinada a cava y la destinada a aseo .

3º.- En fecha 29 de julio de 2002 (BOE de 1 de agosto de 2002) la Subsecretaría de Economía dictó resolución del concurso por la que se adjudicaba a Don Artemio la concesión de la expendeduría de tabaco y timbre del polígono La Carolina código de polígono 23024011.

4º.- Doña Debora presentó recurso de alzada contra dicha Resolución que fue resuelto el 14 de mayo de 2003 por el Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía , estimando parcialmente el recurso y ordenando la retroacción de lo actuado respecto de recurrente y recurrido al momento de valoración de sus ofertas teniendo en cuenta el contenido de la resolución , en particular lo dispuesto en sus fundamentos de derecho segundo y tercero, siguiendo el procedimiento de adjudicación de la expendeduría conforme a su normativa rectora

5º.- Contra dicha Resolución presentó recurso contencioso administrativo Don Artemio que se siguió ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , que en fecha 14 de marzo de 2006 dictó Sentencia desestimatoria del recurso, declarando la conformidad a derecho de la Resolución de 14 de mayo de 2003. Dicha Sentencia fue recurrida en casación , habiendo dictado en fecha 11 de octubre e 2007 Auto el Tribunal Supremo inadmitiendo el recurso.

6º.- Iniciadas por el Comisionado para el Mercado de Tabacos las actuaciones de ejecución de la Resolución de 14 de mayo de 2003,se procedió a restar 2,5 puntos a los 63 alcanzados inicialmente por el adjudicatario , al haber quedado acreditado la inexistencia de una entidad bancaria en el entorno de 100 metros lineales del local propuesto por aquel , y a sumar 2,5 puntos a los obtenidos inicialmente (58,50) por Doña Debora por la constatación de la existencia de un establecimiento de alimentación en el entorno de 100 metros lineales del local propuesto por ésta y otros 3 puntos por el alejamiento del mismo a más de 200 metros lineales hasta 350 de dicho local, siendo su puntuación final resultante de 64 puntos.

7º.- En fecha 22 de diciembre de 2008 la Subsecretaría de Economía y Hacienda dictó Resolución por la que designaba a Doña Debora como adjudicataria de la concesión de la expendeduría de tabaco y timbre del polígono La Carolina, código de polígono 23024011, y se revocaba la designación de Don Artemio .

8º.- Contra la mencionada Resolución interpuso recurso de alzada Don Artemio , alegando ,entre otros motivos que no afectan al recurso presente, la infracción del criterio de adjudicación recogido en el apartado 2.1 f) de las bases de la convocatoria ,alegando que Doña Debora había computado en la superficie de almacén, la superficie destinada a cava de cigarros ( 4,60 m2) y la del aseo (1,42 m2) , obteniendo una superficie de 42,26 m2 que le reportó injustamente 5 puntos, cuando la puntuación correcta que le correspondería sería de 4 puntos porque la superficie de almacén del local de la adjudicataria realmente era de 36,24 m2 ó de 37,66 m2 dependiendo de si se suma ó no la superficie del aseo.

9º.- La mencionada alegación fue estimada en la Resolución de 16 de abril de 2009 de la Vicepresidenta Segunda del Gobierno y Ministra de Economía y Hacienda que resolvió el recurso de alzada, procediendo a restar un punto de la puntuación obtenida por Doña Debora , que ahora era de 63 puntos, sin que la rebaja en la puntuación comportara variación en el resultado de la adjudicación.

QUINTO.- En relación al primer motivo de impugnación, relativo a la superficie destinada a almacén del local ofertado por la recurrente, de los planos aportados por ella misma para participar en el concurso, resulta que la superficie destinada a almacén era de 36,24 m2, siendo de 4,50 m2 la superficie destinada a cava y 1,42 m2 la superficie destinada a aseo , siendo así que según el criterio 2.1 f) de los Pliegos por el criterio de 'superficie destinada a almacén del local propuesto' se concederían 4 puntos si estaba comprendida entre 35 y 40 m2 y 5 puntos si era superior a 40 m2, excluyéndose expresamente en el cómputo la superficie destinada a cava de cigarros y ,entendemos nosotros, con la Resolución recurrida, que tampoco debe de computarse en la superficie destinada almacén la destinada a aseo por la evidencia de que un aseo no es un almacén. Por ello la puntuación que por tal criterio debió de corresponder a la recurrente era de 4 puntos, como expresa la Resolución recurrida y no de 5 puntos que se le otorgaron inicialmente al dar por buena su autoevaluación en la que para obtener 42,26 m2 de superficie destinada almacén incluía en tal superficie la de la cava de cigarros y aseo lo que no es correcto.

La recurrente alega que alquiló el local pensando en tener las medidas suficientes para obtener la máxima puntuación, según los distintos apartados, respecto a los metros, y que fueron los arquitectos que suscribieron el proyecto quienes sufrieron un error aritmético y atribuyeron erróneamente las superficies, pese a que el local contaba con el total de los metros requeridos y declarados.

La alegación no puede prosperar. La distribución del local que ha de ser evaluada es la presentada al concurso y los planos que deben de ser evaluados son también los presentados junto con la oferta, el hecho de que el local admitiera una distribución distinta no es una circunstancia valorable por la Administración, que en tal caso se vería obligada a analizar las múltiples posibilidades que pudieran ofrecer cada uno de los locales presentados a concurso. Tampoco podemos aceptar que la Administración tuviera conocimiento desde el principio de la subsanación del supuesto error aritmético y que lo consintiera y aceptara, circunstancia que la recurrente no ha acreditado en momento alguno, siendo así que en cualquier caso no deben de ser admitidas modificaciones de los proyectos iniciales una vez presentados y finalizado el plazo de presentación de las ofertas.

El informe pericial realizado en el recurso a instancias de la recurrente, confirma que en los planos aportados por la recurrente para concursar, la superficie destinada a almacén no alcanzaba los 40 m2 (excluida la cava y el aseo), tampoco la alcanza la superficie comprobada en la visita (35,27 m2) , y si bien el perito manifiesta que la medición que realiza en el local arroja valores ligeramente superiores a los planos aportados y que si se realizara un desplazamiento de 1,10 m del tabique separador de los almacenes hacia la zona de público se alcanzarían unas superficies de más de 40 m2 para público y más de 40 m2 para almacén, tal posibilidad no puede ser aceptada, por cuanto que ya hemos razonado que la distribución del local que ha de ser evaluada es la presentada al concurso según los planos que se presentaron y no otras hipotéticas que pudiera tener el local , sin olvidar que ,en la nueva e hipotética distribución que se propone desplazando el tabique, la superficie destinada a cava de cigarros que en los planos era de 4,50 m2 y por la que obtuvo 1 punto se reduce a 3,83 m2, por lo que no podría serle valorada ya que para ello según el apartado 2.1 k) de las bases es necesario que la cava tenga una superficie mínima de 4 m2.

SEXTO.- Tampoco compartimos la tesis de la recurrente de que la valoración objeto de rebaja, deviniera firme en su día y por tanto no pueda ser modificada vía recurso de alzada.

Del examen de la documentación aportada resulta que Don Artemio instó en el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de 14 de mayo de 2003 ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, la rebaja de la puntuación otorgada a la recurrente por la superficie de almacén, sin que la Sentencia dictada se pronunciara sobre tal motivo por lo que está imprejuzgado , no existiendo hasta el dictado de la Resolución hoy recurrida Resolución alguna ni administrativa ni judicial que se haya pronunciado sobre el motivo.

Podría ser discutible cual fue el alcance de la retroacción ordenada por la Resolución de 14 de mayo de 2003 del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía , confirmada por la Sentencia de fecha 14 de marzo de 2006 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y si el Comisionado debía y podía volver a valorar la totalidad de la oferta de recurrente y recurrido ó hacerlo únicamente conforme a lo dispuesto en sus fundamentos de derecho segundo y tercero, pero lo que entendemos no es en absoluto discutible es que Don Artemio , producida por primera vez la adjudicación a favor de Doña Debora y revocada su propia designación por la Resolución de 22 de diciembre de 2008 de la Subsecretaría de Economía y Hacienda, podía recurrirla por todos los motivos que no hubieran sido resueltos ni juzgados hasta entonces de forma firme y en concreto por no alcanzar la superficie destinada a almacén del local de la recurrente los 40 m2 , (lo contrario entendemos supondría vulnerar y mermar su derecho a la tutela judicial efectiva ) y que la Administración ,recurrida en alzada la Resolución de 14 de mayo de 2003, debió de entrar a resolver tal motivo como efectivamente hizo en la Resolución recurrida, que por todo lo razonado y expuesto debe de ser confirmada desestimándose íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente.

SEPTIMO.- No procede efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 LJ .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Elena Paula Yustos Capilla, actuando en representación de Doña Debora , contra la Resolución de 16 de abril de 2009 de la Vicepresidenta Segunda del Gobierno y Ministra de Economía y Hacienda a que esta litis se refiere, Resolución que confirmamos por ser ajustada a derecho, sin hacer expresa imposición de costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, a preparar ante esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.