Sentencia Administrativo Nº 121/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1917/2011 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00121/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 1917/2011

RECURRENTES: DOÑA Alicia , DOÑA Aurora Y DON Braulio

PROCURADOR: DON FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ RIESTRA

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

REPRESENTANTE: SR. LETRADO DEL SESPA

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADORA: DOÑA PILAR ORIA RODRÍGUEZ

SENTENCIA nº 121/2014

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a veinticuatro de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1917/2011, interpuesto por DOÑA Alicia , DOÑA Aurora , DON Braulio , representado por el Procurador Don Francisco Javier Álvarez Riestra actuando con asistencia Letrada de Don R. Gómez Menchaca, contra la CONSEJERÍA DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representado por el Sr. Letrado de sus Servicios Jurídicos, y como codemandada ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por la Procuradora Doña Pilar Oria Rodríguez con asistencia Letrada de Don Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julio Luis Gallego Otero.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para la formalización de la demanda, lo que se efectúo en legal forma, donde se hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Exponiendo en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida. A medio de otrosí, se solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para su contestación a la demanda, se hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Se expuso en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para su contestación a la demanda se realizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.-Por Auto de 17-9-2012 se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el pasado día 20 de febrero en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO-Las partes recurrentes interponen recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta y la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, de fecha de 30 de diciembre de 2011, desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial por el fallecimiento de su familiar a causa de la asistencia médica recibida en la sanidad pública.

Con la acción ejercitada pretende se declare nulo y no conforme a derecho el acto recurrido, declarando haber lugar a la indemnización de 240.000 € y condenando por tanto a la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias al pago de la misma, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la reclamación administrativa.

Acción que se fundamenta en que concurren los requisitos establecidos en los artículos 139 a 142 de la Ley 30/1992 para declarar la responsabilidad y la indemnización solicitada por retraso en el diagnostico del cáncer del marido y padre de los recurrentes con la perdida de oportunidad de su tratamiento, con independencia de si el paciente no hubiese sobrevivido a largo plazo, para obtener el menos una remisión temporal del tumor en aceptables condiciones de vida. El conocimiento de este daño, sólo lo tiene la familia tras examinar el informe de fecha 1 de julio de 2009, que es cuando, por primera vez, el Servicio de Salud confiesa que no es posible iniciar tratamiento alguno dado lo avanzado del cáncer.

SEGUNDO-A la demanda formulada opone en primer lugar la Administración demandada la presentación extemporánea de la reclamación de responsabilidad patrimonial con remisión al dictamen emitido sobre el particular por el Consejo Consultivo, tratándose de daños morales a la esposa e hijos del fallecido, derivados del fallecimiento del mismo, el fallo comienza a contar desde la muerte del paciente el 17 de enero de 2009 por lo que presentada la reclamación el 10 de marzo de 2010, ésta resulta extemporánea, habida cuenta que el informe de alta de 1 de julio de 2009, no constituye prueba alguna, ni acredita el hecho que constituye el presupuesto de la argumentación de los recurrentes para tratar de salvar la prescripción, esto es, que el paciente pudo recibir tratamiento oncológico al haberse producido el diagnostico del servicio publico sanitario mas allá de los limites temporales que, en buena praxis médica, pueden considerarse razonables. Por lo demás, los familiares no pueden alegar desconocimiento del proceso y gravedad de la situación clínica del paciente hasta el informe de alta, emitido después del fallecimiento, dado que de los informes incorporados al expediente se desprende que dicha gravedad y afectación tumoral fue en todo momento reflejada en los correspondientes informes, siendo la familia informada en todo momento de los mencionados procesos.

Igualmente y por parecidas razones alega la extinción de la acción ejercitada por prescripción la aseguradora de la responsabilidad de la Administración demandada.

TERCERO- Para determinar la extemporaneidad en el ejercicio de la acción por haber sobrepasado el plazo de un año legalmente establecido, debemos tener en cuenta como señala las partes demandadas la legitimación que invocan los recurrentes y el objeto de su reclamación por daños morales, sustituyendo al familiar fallecido, por retraso en el diagnostico del histiocitoma fibroso maligno de localización retroperitoneal que tenía el paciente con la perdida de oportunidad que ello implica respecto de la instauración de un tratamiento y las expectativas de supervivencia.

Con esta premisa y que la reclamación se ejercita transcurrido un año desde el fallecimiento, hecho del que nace el derecho a reclamar de los recurrentes por los daños causados al paciente y por su subrogación a los familiares del mismo tras su muerte, procede estimar la extemporaneidad en el ejercicio de la acción en demanda de responsabilidad contra la Administración demandada, en cuanto no es posible demorar el día inicial del computo del plazo legal para reclamar al mencionado informe por desconocimiento de los hechos, en particular la causa de la muerte y la opinión del Servicio de Oncología Medica que consideraba inútil el tratamiento complementario del citado tumor por la extensión y gravedad del mismo ya que este criterio no se compadece ni con el interés que invocan los recurrentes ni su anterior conocimiento de los hechos que aducen las partes contrarias, en efecto, los informes del hospital comarcal son elocuentes de la tumoración y la que la intervención se realiza para extirpar una gran masa intestinal.

Por lo expuesto, la fecha de inicio del computo del plazo de prescripción de la acción de reclamación de daños y perjuicios derivados es la correspondiente al fallecimiento del esposo y padre de los recurrentes, y desde esta fecha hasta la de presentación de la reclamación ha transcurrido el plazo del año que establece el artículo 142 de la Ley 30/1992 , puesto que el día inicial del computo será la fecha en la que se conoce el alcance de los daños por aplicación de la actio nata, pues hasta entonces no podían reclamar daños meramente hipotéticos según la regulación legal y de la doctrina legal que la interpreta y aplica. En general, respecto a la aplicación del plazo prescriptivo, el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, por todas en la sentencia de 7 de febrero de 2005 , ha consagrado la doctrina consistente en que el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos -que tiene su origen en la aceptación por este Tribunal (sentencias de la Sala Tercera de 19 de septiembre de 1989 , 4 de julio de 1990 y 21 de enero de 1991 ) del principio de 'actio nata' (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad.

Por lo tanto, a efectos de fijar el día inicial, o dies a quo, del cómputo del citado plazo, la jurisprudencia ha distinguido, que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, pero esta doctrina genérica no se puede desconectar de la regulación especifica cuando señala una fecha concreta para el inicio del cómputo y de la casuística del caso. Este análisis conjunto confirma la resolución que se impugna de que en este caso no era necesario esperar al informe para concretar el alcance de los daños, pues éstos dimanaban del fallecimiento de familiar siendo factible desde entonces su reclamación, sin que ello suponga una interpretación rigurosa y contraria a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, sino ajustada derecho y a los antecedentes del caso.

CUARTO-No procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta instancia a las partes litigantes conforme establece el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , al apreciar la concurrencia de las excepciones a la aplicación del criterio del vencimiento objetivo para los casos de desestimación o estimación total de los recursos, en tanto la Administración no ha resuelto expresamente con anterioridad a la interposición del recurso la reclamación presentada por los reclamantes, desconociendo éstos los motivos por los que se desestimaba por silencio, lo que les ha inducido a interponer el presente recurso, que ha sido desestimado por la extinción de la acción opuesta por la Administración demandada, que de haberla conocido previamente les hubiera permitido valorar otras opciones, entre ellas descartar la formulación del presente recurso con los gastos que ello supone.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso interpuesto por don Francisco Javier Álvarez Riestra, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Alicia , Doña Aurora y Don Braulio , contra la desestimación presunta y la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, de fecha de 30 de diciembre de 2011, actos que se confirman por ser ajustados a derecho. Sin expresa imposición de las costas devengadas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el término de TREINTA DIAS para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.