Sentencia Administrativo Nº 121/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 237/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000237 /2015

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:02919/2015

Demandante:OBRYA PLUS D.I.P., S.L.

Procurador:Dª MARIA MAR GÓMEZ RODRÍGUEZ

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO

Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil quince.

Visto el recurso contencioso administrativo número 237/15, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido la entidad OBRYA PLUS D.I.P., S.L.representada por la procuradora Dª Mª Mar Gómez Rodríguez, contra la desestimación por silencio del recurso de alzada presentado ante el TEAC contra la resolución del TEAR Murcia que desestima una reclamación económico administrativa contra el acuerdo de medidas cautelares; se ha personado la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. Siendo ponente la señora Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT, Magistrada de esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO: Por la entidad OBRYA PLUS D.I.P., S.L.representada por la procuradora Dª Mª Mar Gómez Rodríguez, contra la desestimación por silencio del recurso de alzada presentado ante el TEAC contra la resolución del TEAR Murcia que desestima una reclamación económico administrativa contra el acuerdo de medidas cautelares ante el TSJ Murcia que mediante auto de fecha 1 octubre 2014 se inhibió a favor de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO: Por auto de fecha 20 mayo 2015 se admitió el precedente recurso y se tuvo por personada a la actora, y se acordó abrir el periodo de práctica de prueba.

TERCERO: Por providencia de fecha 28 octubre 2015 se señaló para deliberación y fallo el 17 diciembre 2015.

Fundamentos

PRIMERO: La entidad actora OBRYA PLUS D.I.P.SL interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio del recurso de alzada presentado ante el TEAC contra la resolución del TEAR de Murcia que desestima la reclamación economico administrativa formulada contra el acuerdo de adopción de medidas cautelares. El recurrente en la demanda manifiesta que el acuerdo de adopción de medidas cautelares sobre bienes de la actora es nulo de pleno derecho porque se vulnera el art. 81.1 LGT . Cuando se adoptan las medidas cautelares el 9 octubre 2012 no existía acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria contra la actora, sino tan solo una propuesta de resolución. Que del art. 37.1 LGT se desprende que la existencia de responsables tributarios exige siempre la de los sujetos pasivos del tributo y que los responsables no tienen el carácter de obligados principales. Y respecto a los subsidiarios, la ley exige la previa declaración de fallido del deudor principal y de los demás responsables solidarios. La actora afirma que estamos ante un procedimiento de responsabilidad solidaria respecto de una deuda tributaria de otra entidad, y esa deuda se quiere derivar a la parte actora pero no pueden adoptarse medidas cautelares contra ésta ya que no existe un procedimiento de comprobación que ampare las mismas. En la fecha en que se dicta el acuerdo de medidas cautelares, ni siquiera se habían dictado los acuerdos liquidatorios de la deudora principal que son de 29 octubre 2012. La medida cautelar recurrida carece de fundamento pues no se especifican ni se acreditan los hechos que la motivan. Y suplica que se tenga por presentado el recurso contencioso administrativo, por deducida la demanda y se dicte sentencia por la que se estime el presente recurso y se deje sin efecto la resolución impugnada y se declare la nulidad del acuerdo de adopción de medidas cautelares recurrido dejando sin efecto la adopción de la medida acordada respecto de los bienes de la actora.

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación.

El presente recurso contencioso administrativo se interpuso ante el TSJ Murcia que mediante auto de fecha 1 octubre 2014 se inhibió del conocimiento del presente recurso remitiéndolo a esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO: El artículo 81 de la citada Ley 58/2003 , General Tributaria, de 17 de diciembre,en su redacción inicial , vigente desde el 1 de julio de 2004,establece que:

'1. Para asegurar el cobro de la deuda tributaria, la Administración podrá adoptar medidas cautelares de carácter provisional cuando existan indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se vería frustrado o gravemente dificultado.

La medida cautelar deberá ser notificada al afectado con expresa mención de los motivos que justifican su adopción.

2. Las medidas habrán de ser proporcionadas al daño que se pretenda evitar y en la cuantía estrictamente necesaria para asegurar el cobro de la deuda. En ningún caso se adoptarán aquellas que puedan producir un perjuicio de difícil o imposible reparación.

3. Las medidas cautelares podrán consistir en:

b) El embargo preventivo de bienes y derechos, del que se practicará, en su caso, anotación preventiva.

(...).

e) Cualquier otra legalmente prevista.

4.Cuando la deuda tributaria no se encuentre liquidada pero se haya comunicado la propuesta de liquidación en un procedimiento de comprobación o inspección, se podrán adoptar medidas cautelares que aseguren su cobro de acuerdo con lo dispuesto en este artículo. Si se trata de deudas tributarias relativas a cantidades retenidas o repercutidas a terceros, las medidas cautelares podrán adoptarse en cualquier momento del procedimiento de comprobación o inspección.

5. Los efectos de las medidas cautelares cesarán en el plazo de seis meses desde su adopción, salvo en los siguientes supuestos:

a) Que se conviertan en embargos en el procedimiento de apremio o en medidas cautelares judiciales, que tendrán efectos desde la fecha de adopción de la medida cautelar.

b) Que desaparezcan las circunstancias que motivaron su adopción.

c) Que, a solicitud del interesado, se acordase su sustitución por otra garantía que se estime suficiente.

En todo caso, las medidas cautelares deberán ser levantadas si el obligado tributario presenta aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o certificado de seguro de caución que garantice el cobro de la cuantía de la medida cautelar. Si el obligado procede al pago en período voluntario de la obligación tributaria cuyo cumplimiento aseguraba la medida cautelar, sin mediar suspensión del ingreso, la Administración tributaria deberá abonar los gastos del aval aportado.

d) Que se amplíe dicho plazo mediante acuerdo motivado, sin que la ampliación pueda exceder de seis meses.

6. (...)

7. (...).'

En la redacciónintroducida por Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre y que entró en vigor a partir del 1 de enero de 2012, se modifica el apartado 1, se añade un nuevo apartado 2 -ajena al supuesto aquí examinado- y se da nueva numeración al anterior apartado 2 y a los siguientes - en lo que aquí interesa el apartado 4 pasa a ser el 5 y el apartado 5 pasa a ser el 6, con el mismo tenor antes recogido- y se dice:

'Artículo 81. Medidas cautelares.

1. Para asegurar el cobro de las deudas para cuya recaudación sea competente, la Administración tributaria podrá adoptar medidas cautelares de carácter provisional cuando existan indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se vería frustrado o gravemente dificultado.

La medida cautelar deberá ser notificada al afectado con expresa mención de los motivos que justifican su aplicación.'

Finalmente se han reformado los nuevos apartados 5 y 8 por el artículo 1.7 de la Ley 7/2012, de 29 de octubre , en vigor a partir del 31 de octubre de 2012,que no resulta aquí aplicable. Las medidas cautelares se adoptaron bajo la vigencia inicial del artículo 81.5 y su prórroga bajo el texto vigente a partir del 1 de enero de 2012, con redacciones prácticamente idénticas.

El acuerdo de medidas cautelares de 9 octubre 2012 viene a exponer con suficiente claridad los hechos que las motivan. Así se dice que en la inspección del obligado tributario PMC Plus Dirección Integral de Proyectos SA se han puesto de manifiesto hechos que permiten deducir la existencia de unas deudas tributarias no ingresadas y que han motivado las actas de disconformidad de 13 julio 2012, IVA 2009/2010 y sanción e IVA 2011 sanción, por un total de 334.283'96€. Se añade que en el curso de este procedimiento de inspección se ha podido comprobar la existencia de una actividad tendente al vaciamiento patrimonial de la deudora principal por lo que se inicia el procedimiento de derivación de responsabilidad contra la hoy actora. De entre esas operaciones, el acuerdo destaca que el 3 febrero 2012 se eleva a público la constitución de la sociedad OBRYA PLUS DIP SA y su capital queda suscrito y desembolsado mediante la aportación no dineraria por el obligado principal PMC Plus Dirección Integral de Proyectos SA, de una finca nº 77621 y de otra con nº 77623 inscritas en el Registro de la Propiedad n º 2 de Molina de Segura. a lo que debe añadirse que de las declaraciones tributarias de la deudora principal y de la documentación examinada existen dificultades para hacer frente a las deudas pendientes, las cuales tampoco se podrían satisfacer fraccionándolas. Ello es lo que conduce al procedimiento de derivación que se inicia y a la necesidad de adoptar medidas cautelares contra la hoy recurrente.

TERCERO: En el presente caso, la Administración ha dictado acuerdo motivado expresando las razones por las que procede adoptar las medidas cautelares, motivación que este Tribunal considera adecuada y perfectamente justificativa de la procedencia del acuerdo impugnado, y se basa la Administración fundamentalmente en los procedimientos de declaración de responsabilidad, señalando además los indicios por los que se deducía que de no adoptar la medida cautelar se podría dificultar o impedir la acción de cobro. En dicho acuerdo se refleja que existe un posible supuesto de derivación de responsabilidad solidaria de la entidad actora creada por la deudora principal el 3 febrero 2012 y cuyo capital social no es otro que dos fincas propiedad de la deudora principal. En el acuerdo se destacan indicios más que relevantes que aconsejan la adopción de esta medida cautelar, preventiva, temporal consistente en el embargo preventivo de la finca nº 77621, y de esos indicios debemos destacar: El elevado importe de la deuda tributaria, añadiendo que la sociedad deudora además ha creado una sociedad, que es la hoy recurrente, a la que ha traspasado sus bienes inmuebles, carece de otros bienes para abonar la deuda tributaria. Estos indicios por su relevancia son suficientes para adoptar la medida preventiva adoptada.

En el acuerdo de adopción de medidas cautelares se recoge el origen de las deudas, la existencia de las actuaciones inspectoras, situación patrimonial de la deudora, la constitución de la entidad sucesora, la dificultades de cobro de las deudas tributarias, razonando a continuación sobre la propia justificación de las medidas cautelares, el riesgo recaudatorio, la proporcionalidad de las medidas adoptadas, recuerda el carácter provisional de las medidas cautelares y la procedencia legalmente establecida del embargo preventivo, la legislación aplicada, así como las razones que justifican la misma, con la plena identificación de la finca embargada.

Como señala el Abogado del Estado, la medida cautelar ha sido adoptada al existir indicios racionales de que en caso de no adaptarse dichas medidas el cobro se vería frustrado o gravemente dificultado, esto es, existe un evidente riesgo de impago de las deudas tributarias debido a la posibilidad de venta del inmueble, sin que tampoco pueda considerarse desproporcionada la medida adoptada, como resulta de la simple lectura del acuerdo, por el contrario está plenamente justificada y es proporcional a las circunstancias del caso concreto.

Baste aquí resaltar el evidente riesgo recaudatorio para las deudas reseñadas. Se ha justificado por la Administración tributaria y desde luego, de no adoptarse esta medida cautelar respecto a los bienes del recurrente, la efectividad de la resolución que en su momento se dicte quedaría seriamente comprometida.

Por otro lado debe insistirse en las siguientes consideraciones para rechazar los argumentos de la recurrente, así:

1) la importancia cuantitativa de la deuda a liquidar justifica la adopción del acuerdo impugnado.

2) existencia de apariencia de buen derecho a favor de la Administración tributaria, así como un evidente riesgo de impago de las deudas tributarias por parte del recurrente.

3) dichas medidas no pueden considerarse desproporcionadas.

Por todo lo expuesto procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo con imposición de costas a la parte recurrente, art. 139LJCA .

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamosel recurso contencioso-administrativo nº 237/2015interpuesto por la Procuradora Dª. María del Mar Gómez Rodríguez, en nombre y representación de la entidad OBRYA PLUS DIP, S.L., contra la desestimación por silencio del recurso de alzada presentado ante el TEAC contra la resolución del TEAR Murcia que desestima una reclamación económico administrativa contra el acuerdo de medidas cautelares. Se imponen las costas a la parte recurente.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará haciendo la indicación de que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, y de la cual será remitido testimonio, con el expediente, a la Oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.