Sentencia Administrativo Nº 121/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 160/2009 de 01 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000160/2009

NIG: 3500020320090000431

Materia: Acc. admin. fomento subvenciones a la agricultura-ganadería e industria

Resolución:Sentencia 000121/2015

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante ATLANTIS DIGITAL TELECOM S.L. ANTONIO LORENZO VEGA GONZALEZ

Demandado COMUNIDAD AUTONOMA

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. JAIME BORRÁS MOYA

D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de septiembre de 2015.

Visto por este Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 0000160/2009, interpuesto por ATLANTIS DIGITAL TELECOM, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO LORENZO VEGA GONZALEZ y dirigido por el Abogado D. CARLOS CANINO DÍAZ, contra la CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y COMERCIO, habiendo comparecido en su representación y defensa el LETRADO DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA, versando sobre industria. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, se ha dictado la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de recurso la Orden de 20 de febrero de 2009 de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias, por la que se declara a la entidad mercantil 'Atlantis Digital Telecom, S.L.', la obligación de reintegrar la subvención abonada, así como la liquidación de los intereses de demora, según Expediente SIPC-TF-2002/0014.

SEGUNDO.- La representación de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado.

TERCERO.- La Administración demandada contestó a la demanda, oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

CUARTO.- Se recibió el proceso a prueba, practicándose la admitida y formulando las partes conclusiones escritas, por lo que concluso el procedimiento, se señaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización.

QUINTO.- Dictada sentencia con fecha 27 de abril de 2011 y recurrida en casación por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, por sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2015 se casó la sentencia ordenando la retroacción de actuaciones a fin de que por este Tribunal se dicte nueva sentencia resolviendo las cuestiones controvertidas.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso cuya cuantía es 339.186 €.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad recurrente fundamenta su impugnación, en los siguientes extremos:

1.- Vulneración de las normas que rigen, en cuanto a su elección, los procedimientos de inspección y/o fiscalización de los expedientes de otorgamiento de subvenciones.

2.- Vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad y de las normas que rigen la exigibilidad de requisitos y documentos en expedientes administrativos.

3.- Vulneración de las disposiciones señaladas en las bases de la convocatoria y en la norma reguladora de las mismas, toda vez que se ha dado cumplimiento del objeto de la concesión.

4.- Defectos formales en la tramitación del expediente de fiscalización, debido a la ausencia de notificación de trámites esenciales.

5.- Defectos formales en la resolución dictada, por falta de motivación, lo cual le ha generado indefensión.

6.- Desviación de poder. Invalidez del expediente.

7.- Vulneración del Ordenamiento legal, al fundamentarse la resolución impugnada en normas que no son aplicables al expediente de concesión.

8.- Vulneración del ordenamiento legal, por aplicación de disposiciones ajenas al procedimiento.

9.- Prescripción del derecho de la Administración a exigir el reintegro de la subvención.

10.- Vulneración del principio de legalidad.

De tales motivos de impugnación, y como ya dijimos en la sentencia casada, un orden lógico, impone que empecemos por la posible existencia de prescripción del derecho a exigir el reintegro, por cuanto su existencia haría innecesario el examen de los restantes motivos.

SEGUNDO.- En la demanda la defensa de la entidad demandante sostiene la existencia de prescripción con base en las siguientes premisas temporales: Cuando se notifica la Orden de inicio del expediente de reintegro, 30/04/08, notificada el 9 de mayo siguiente, había trascurrido mas de un mes desde que se recibió el informe de la Intervención en que se propone tal reintegro, el día 5 de Marzo anterior, por lo que no puede considerarse que las actuaciones de control financiero interrumpieran la prescripción de acuerdo con el artº 94 del RD. 887/2006 .

Cuando se notifica la orden de inicio del expediente de reintegro, 9/5/2008, había trascurrido el plazo de cuatro años desde la fecha de justificación de la inversión y el plazo en que esta obligación vencía, 29/11/2002 y 30/11/2002 respectivamente, o en su defecto desde la fecha en que la Consejería dio por justificada la subvención, esto es 27/04/04.

Por el contrario las alegaciones que realiza en la contestación a la demanda el Abogado de la Administración en este particular, fueron de un lado que, habiéndose cofinanciado la subvención por el FEDER, a través del Programa Operativo de Canarias 2000- 2006, aprobado por Decisión de la Comisión de 22.2.2001, el plazo de prescripción aún no habría vencido, toda vez que el cierre del Programa Operativo no se había producido, estando previsto dicho cierre para septiembre de 2010.

Por otra parte niega la aplicación del artº 94 del RD. 887/2006 , por no tener la condición de norma básica.

Como dijimos en la sentencia casada, no puede oponerse a la declaración de la prescripción las alegaciones que realiza el Abogado e la Administración en el sentido de que, habiéndose cofinanciado la subvención señalada por el FEDER, a través del Programa Operativo de Canarias 2000-2006, aprobado por Decisión de la Comisión de 22.2.2001, el plazo de prescripción aún no habría vencido, toda vez que el cierre del Programa Operativo no se había producido, estando previsto dicho cierre para septiembre de 2010 y ello por la sencilla razón de que la entidad demandante recibió una única subvención imputada en su totalidad a una anualidad del año 2002.

Así lo han entendido la STS de 21 de diciembre de 2010, Recurso de Casación núm. 1639/2009 (Ponente: Excmo Sr. Segundo Menéndez Pérez), en un caso de gran paralelismo y que textualmente dice:

'Ese cuarto motivo denuncia la errónea interpretación del inciso final del párrafo segundo de aquel art. 3.1, que literalmente dispone que 'para los programas plurianuales, el plazo de prescripción se extenderá en todo caso hasta el cierre definitivo del programa'. A juicio de la Administración recurrente, habiéndose cofinanciado la subvención a través del Programa Operativo Integrado de Canarias 2000-2006, aprobado por Decisión de la Comisión C (2001) 228, de 22-2-2001, el plazo de prescripción aún no habría vencido, pues dicha Decisión establece que el periodo de subvencionalidad abarca entre el 1-1-2000 y el 31-12- 2008, de suerte que el cierre definitivo del programa tendrá lugar, previsiblemente, en el año 2009. Por tanto, añade, la prescripción del derecho a reconocer o liquidar el reintegro se producirá, en todo caso, con el cierre definitivo del Programa Operativo Integrado de Canarias.

Tampoco podemos acoger el motivo, pues ahí, en esa cuestión, y por razones que tienen que ver o que directamente están ligadas al principio de seguridad jurídica, acierta la Sala de instancia cuando aprecia que aquella previsión de aquel inciso final no es de aplicación para el beneficiario que recibe una subvención única imputada en su totalidad a una sola anualidad. Supuesto que, según afirma de modo expreso, es el de la actora, en que el gasto declarado con cargo a aquel Programa fue imputado en su totalidad a la anualidad del 2003.

En relación con la aplicación del plazo establecido en el artº 94 del RD. 887/2006, Reglamento de la Ley 38/2003, - que en su día no abordamos al resultar inane con los plazos allí manejados -, debemos recordar quede acuerdo con el artículo 42 de la Ley el procedimiento de reintegro de subvenciones se rige por las disposiciones generales sobre procedimiento administrativo del título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común sin perjuicio de las especialidades que se establecen en la ley y sus disposiciones de desarrollo ( artículo 42.1 LGS ).

De acuerdo con las referidas normas '2. El procedimiento de reintegro de subvenciones se iniciará de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa, bien como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia. También se iniciará a consecuencia del informe de control financiero emitido por la Intervención General de la Administración del Estado.

A su vez, cuando las actuaciones se inician como consecuencia del informe de control financiero, como es el caso, el artículo 51 de la LGS establece los efectos del informe de control señalando que cuando en el mismo se recoja la procedencia de reintegrar la totalidad o parte de la subvención, 'el órgano gestor deberá acordar, con base en el referido informe y en el plazo de un mes, el inicio del expediente de reintegro, notificándolo al beneficiario o entidad colaboradora, que dispondrá de 15 días para alegar cuanto considere conveniente en su defensa'; y a la vez 'el órgano gestor deberá comunicar a la Intervención General de la Administración del Estado en el plazo de un mes a partir de la recepción del informe la iniciación del expediente de reintegro o la discrepancia con su incoación que deberá ser motivada'.

El Reglamento de la Ley General de Subvenciones concreta que '2. El acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro deberá adoptarse en el plazo de un mes desde que se reciba el informe y deberá trasladar el contenido de la propuesta de inicio de reintegro formulada por la Intervención General de la Administración del Estado'

A continuación indica que '3. El acuerdo será notificado al beneficiario o a la entidad colaboradora. Igualmente, el acuerdo de inicio deberá ser comunicado a la Intervención General de la Administración del Estado.

4. El transcurso del plazo de un mes previsto en el artículo 51 de la Ley General de Subvenciones sin que se hubiera iniciado el procedimiento de reintegro en los términos previstos en el artículo 94 de este Reglamento, o, en su caso, se hubiera planteado la oportuna discrepancia, tendrá los siguientes efectos:

a) Quedarán automáticamente levantadas las medidas cautelares que se hubieran adoptado en el desarrollo del control financiero.

b) No se considerará interrumpida la prescripción por las actuaciones de control financiero de las que la propuesta de inicio del procedimiento trajera causa.

c) El órgano gestor no quedará liberado de su obligación de iniciar el procedimiento de reintegro, sin perjuicio de las responsabilidades que se deriven de la prescripción del derecho a iniciar el referido procedimiento como consecuencia del incumplimiento de la obligación en plazo'.

Pues bien la aplicación de estas normas a las subvenciones de esta naturaleza ya ha sido resuelta entre otras por la STS de 21- 12-2010, rec. 1639/2009 , Pte: Menéndez Pérez, Segundo, resolviendo un recurso interpuesto frente a la sentencia de este Tribunal, con sede en santa Cruz de Tenerife y donde se recoge lo siguiente:

'El segundo de los motivos de casación denuncia la aplicación indebida de los artículos 51.1 de la Ley 38/2003 y 96.4.b) del Real Decreto 887/2006 , que aprueba su Reglamento, en relación con los apartados 1 y 2, tanto de la Disposición Final primera de aquélla como de la Disposición Final primera de éste, en cuanto no resultarían aplicables en el ámbito autonómico por tratarse de normas estatales que no tienen carácter básico. A juicio de la recurrente, es de aplicación, por tanto, el art. 43.4 del Decreto autonómico 28/1997, de 6 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Intervención General de Canarias , constituyendo una irregularidad no invalidante el hecho de que la notificación al interesado del inicio del procedimiento de reintegro se efectuara con posterioridad al plazo de un mes. - El motivo, en los términos y con los razonamientos que en él se exponen, tampoco puede prosperar. No sólo por el argumento de la sentencia recurrida en el que se dice con acierto que la realización de las actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas, deja de ser irrelevante y se traduce en causa de anulabilidad cuando lo imponga la naturaleza del término o plazo. Sino, sobre todo, porque tratándose de una subvención cofinanciada por la Unión Europea a través del FEOGA- O (Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agraria, sección Orientación), según resulta del primero de los antecedentes de hecho del escrito de demanda y del apartado IV.3 del de contestación, el procedimiento de control de las subvenciones regulado en la Ley 38/2003 tiene carácter supletorio respecto de la normativa comunitaria y la nacional de desarrollo o transposición, según establecen los artículos 6 de la citada Ley y 7 de su Reglamento. Devienen así aplicables, con ese carácter, tanto aquel art. 51.1 de la repetida Ley, incluido en el Título dedicado al control financiero de las subvenciones, como el 96 de su Reglamento que lo desarrolla.'

TERCERO.- Como hemos dicho en el procedimiento de instancia no se suscitó cuestión sobre el día inicial para el computo del plazo de prescripción de cuatro años y en concreto sobre la incidencia que pudiera tener la concesión de dos prórrogas que se acordaron por la Administración.

Tal cuestión fue suscitada indebidamente por el Abogado de la Administración en el recurso de casación, como si se tratara de un hecho directamente deducible de los documentos obrantes en el expediente administrativo. Ello no es así por cuanto, como a continuación veremos, mas que de un hecho, se trata de una cuestión jurídica relativamente compleja, como es cual debe entenderse el día inicial del plazo de la prescripción de acuerdo con el Reglamento (CE) n° 2988/95 del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, y la Ley 38/2003 a que antes nos hemos referido.

Cuestión que sin embargo no fue suscitada en la instancia, al no haberse contradicho por el Abogado de la Administración la fecha a la que en la demanda se fijaba para la justificación de la inversión,-- 30/11/2002--, razon por la cual no pudo ser resuelta en nuestra primera sentencia al no existir contradiccion.

Ciertamente del expediente administrativo se deduce que en dos resoluciones se acordó la prolongación del plazo de justificación de la subvención; primero, hasta el 31 de octubre de 2003 y después hasta el 2 de noviembre de 2004 (folios 131 y 137 EA), a solicitud, según se afirma, de diversas empresas que se citan en su anexo, entre ellas la demandante.

Tales ampliaciones de plazo se dicen amparadas en la previsión contenida en la clausula 9 del anexo V de la resolución de concesión, que efectivamente prevé la posibilidad de modificación del plazo de realización y justificación de la inversión. Sin embargo tal clausula, prevé una sola ampliación, no dos sucesivas, previsión acorde con lo establecido en el artº 49 de la Ley 30/92 , que asimismo ordena que en todo caso la petición y la resolución de ampliación, se produzca 'antes del vencimiento del plazo de que se trate'. Sin embargo la segunda ampliación se produce por resolución de 11 de diciembre de 2003 (folio 138 EA), cuando el plazo ampliado por primera vez venció el 31 de octubre de 2003.

Por ambas razones, esta segunda ampliación debe considerarse ilegal y no producir efectos, al contrariar normas imperativas.

Cuando se notifica la orden de inicio del expediente de reintegro, esto es 9/5/2008, había trascurrido el plazo de cuatro años desde la fecha de la primera ampliación para la justificación de la inversión, esto es 31/10/2003, y teniendo en cuenta que, según hemos visto, la actuación de control financiero no habían producido la interrupción del plazo, se ha producido la prescripción alegada.

Tal prescripción se habría igualmente producido si referimos el día inicial del plazo de prescripción a la fecha en que se presentó la solicitud de justificación de la subvención, 10 de febrero de 2004, folio 141, y a aquella en que la Consejería dio por justificada la subvención, esto es 27/04/04 (folio 240 EA).

Aun cuando por lo ahora expuesto es suficiente para estimar el recurso, al estar expresamente recogido en la sentencia del Tribunal Supremo que seguimos, nos referimos brevemente a la inaplicación del artº 52.11 de la Ley canaria 7/1984, en la redacción dada por la Ley 2/2002 .

Tal precepto no resulta aplicable por simples razones temporales dado que tal norma legal fue publicada en el BOC de 8 de abril de 2002 y entro en vigor el siguiente día 9 de abril, siendo así que la convocatoria y las bases de la subvención fueron publicadas en el BOC de 15 de marzo de 2002. Es mas la base 28 de la convocatoria no menciona entre las normas que la rigen a la Ley 7/1984 de la Hacienda publica de Canarias.

CUARTO.- Lo expuesto determina la estimación del recurso. No se aprecian motivos para hacer especial pronunciamiento sobre las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de ATLANTIS DIGITAL TELECOM, S.L. frente al acto antes identificado, que consiguientemente anulamos, sin imposición de costas.

Al notificarse a las partes se les indicará que esta sentencia no es susceptible de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, la Secretaria de la Sala, certifico.