Sentencia Administrativo Nº 121/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4315/2010 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00121/2015

Procedimiento Ordinario Nº 4315/2010

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

Dª. CRISTINA MARÍA PAZ EIROA

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 26 de febrero de 2015.

En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4315/2010 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la Procuradora Dª Patricia Díaz Muíño, en nombre y representación de Dª Soledad , y asistida de la Letrada Dª Almudena Vázquez Vilariño, contra la resolución del Secretario general de la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras de fecha 27 de octubre de 2009, por delegación del conselleiro, que desestima la solicitud de reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas presentada por D.ª Soledad por los daños ocasionados en la finca de su propiedad sita en el lugar de DIRECCION000 , Vilardevós (Ourense), parcela nº NUM000 del polígono NUM001 (Freixo-Vilardevós-Ourense), a consecuencia de las obras de acondicionamiento de la carretera OU-310, Verín-Soutochao, trecho: enlace A-52-Vilardevós (expediente NUM002 ). Es parte demandada la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras, representada y dirigida por el Letrado de sus servicios jurídicos. Y codemandada la aseguradora Zurich España, compañía de seguros y reaseguros, S.A., representada por la Procuradora Dª Isabel Tedín Noya y asistida por la Letrada Dª Mercedes Martínez Santiesteban. La cuantía del recurso es 37.531 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Una vez admitido a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente; se dictó con fecha 24 de febrero de 2010 providencia por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra en que se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se condene a la Administración, con carácter de pretensión principal, a la reparación integral de los daños con la construcción de un nuevo acceso de la carretera hasta la vivienda y se proceda a la canalización de las aguas continuando la red de pluviales tal y como se expone en el antecedente fáctico quinto, indemnizando económicamente a Dª Soledad en la cantidad de 24.607 euros correspondientes al resto de las partidas, que son las señaladas con las letras b y c del informe de valoración, sin perjuicio de los intereses y de las actualizaciones a las que haya lugar, o aquella que la Sala considere más ajustada. Y subsidiariamente se indemnice mediante compensación en metálico de la cantidad de 37.521 euros en concepto de daños tal y como recoge el informe pericial de D. Bruno , ingeniero industrial, cantidad a la que habrá de sumar los intereses y actualizaciones a las que haya lugar, o aquella que la Sala considere más ajustada.

SEGUNDO.-Con fecha 30 de marzo de 2010 se dicta diligencia de ordenación en que se acuerda dar traslado a la demandada, que contestó a la demanda interesando la inadmisión o subsidiariamente la desestimación del recurso; y mediante auto de 3 de mayo de 2010 se acordó el recibimiento a prueba y se fija la cuantía del recurso en 37.531 euros; dictándose auto de 24 de junio de 2010 que declara la competencia de este Tribunal para conocer del presente recurso, en que se reciben las actuaciones y se admite el mismo, dándose traslado a la parte codemandada para que contestara a la demanda, mediante decreto de 22 de noviembre de 2010, la cual interesa se desestime el recurso.

TERCERO.-Por auto de 29 de julio de 2011 se acuerda el recibimiento a prueba y se fija la cuantía del recurso en 37.531 euros, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta mediante providencia de 20 de diciembre de 2011, consistente en documental, pericial judicial y testifical-pericial y dándose traslado a la demandante para que presentara escrito de conclusiones, así como a la demandada y codemandada mediante diligencia de ordenación de 22 de julio de 2013, quedando las actuaciones conclusas mediante providencia de 12 de septiembre de 2013 y señalándose para su deliberación el 19 de febrero de 2015 mediante providencia de 6 de febrero de 2015.

CUARTO.-En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituye la resolución del Secretario general de la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras de fecha 27 de octubre de 2009, por delegación del conselleiro, que desestima la solicitud de reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas presentada por D.ª Soledad por los daños ocasionados en la finca de su propiedad sita en el lugar de DIRECCION000 , Vilardevós, (Ourense), parcela nº NUM000 del polígono NUM001 (Freixo-Vilardevós-Ourense), a consecuencia de las obras de acondicionamiento de la carretera OU-310, Verín-Soutochao, trecho: enlace A-52-Vilardevós (expediente NUM002 ).

Y se refiere en la demanda que como consecuencia de las obras de acondicionamiento de la carretera OU 310, debido a un error del proyecto o en la ejecución, su finca quedó gravemente perjudicada porque según consta en el informe que aportó a las actuaciones, el acceso principal ha quedado restringido por la ejecución del talud y escollera del terraplén no quedando ningún margen de maniobra a la entrada de la vivienda. Y que debido a la elevación de la rasante de la carretera, la vivienda ha quedado semienterrada, con los guarda-raíles casi cubriendo las ventanas y con un nivel de ruido muy superior al que existía previamente. A ello añade que no se ha dado continuidad a la red de pluviales y ello provoca una circulación de aguas sin canalizar por delante de la vivienda y por su acceso provocando continuas inundaciones en la finca. Por consecuencia reclama la indemnización de los referidos perjuicios, especificando los metros cuadrados de suelo afectado, la posibilidad de acondicionar un nuevo acceso, concreta lo que considera depreciación en relación a la vivienda y con relación a la parcela, derivados de la elevación y aproximación del vial a la vivienda, por el aumento del nivel de ruido -por la elevación y aproximación del vial, la no instalación de pantallas acústicas y aumento de la velocidad y del tráfico rodado al mejorar la vía, y por la no ejecución de la red de pluviales en el tramo de la parcela (en relación a este último extremo concreta el importe de la indemnización aunque manifiesta la posibilidad de reparación realizando las obras necesarias para dar continuidad a la red de pluviales y evitando que circulen las aguas por delante de la vivienda y su inundación)-. Cita los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que entiende que concurren, dado que la demandada considera que los daños y perjuicios deberían encuadrarse dentro del expediente de justiprecio tramitado por el jurado de expropiación y no en uno de responsabilidad patrimonial. En concreto la resolución recurrida dice que la falta de acceso en condiciones a la parcela, y la depreciación que ocasiona la elevación y aproximación de la carretera a la vivienda, ya se evaluaron en el procedimiento expropiatorio; que el aumento del nivel del ruido de la vivienda no es cierto porque la carretera antigua pasaba aún más cerca de la vivienda, además de que no lo acredita debidamente; y con respecto a la no ejecución de la red de pluviales, el ingeniero director de obras informa de que el peralte de la curva y gabia existente dirigen el agua en dirección contraria a la casa.

De forma previa al examen del fondo del recurso procede analizar la causa de inadmisibilidad que se sostiene por la demandada al considerar que se ha utilizado un cauce procedimental inadecuado porque las obras fueron realizadas dentro del expediente de expropiación forzosa de acondicionamiento de la carretera OU-310 Verín-Soutochao, trecho: enlace A-52-Vilardevós, de clave OU/02/083.01, y que así lo dice el dictamen del Consello Consultivo, de forma que la demandante tenía que haber interpuesto recurso contra el acuerdo del Jurado de Expropiación, que de ser firme y consentido daría lugar a la inadmisión del presente recurso, puesto que lo que se interesa es realmente una indemnización complementaria por la depreciación del resto del terreno de su propiedad no expropiada y debate sobre el valor real del suelo expropiado, y esto lo puso de manifiesto ante el Jurado de Expropiación de Galicia, sin aprovechar la ocasión para hacer la reclamación íntegra que ahora efectúa aprovechando el expediente de responsabilidad patrimonial.

La causa de inadmisibilidad propuesta ha de ser desestimada como tal al margen de que las alegaciones en que se funda puedan servir en el análisis del fondo del recurso, porque una cosa es la resolución que dictó el Jurado de Expropiación, consentida y firme en cuanto que no consta recurrida, y otra distinta el objeto del presente recurso, que viene constituído por la resolución que desestima su pretensión de indemnización por responsabilidad de la Administración, no afectada por dicha causa de inadmisibilidad, si bien y en cuanto al fondo no pueda prescindirse del análisis de aquella circunstancia porque condiciona el presente recurso.

SEGUNDO.-En cuanto al fondo, ha de partirse de que la acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se corresponde con el ejercicio del derecho conferido a los ciudadanos por el artículo 106.2 de la Constitución para verse resarcidos de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.

Una nutrida jurisprudencia ha definido los requisitos de éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a las siguientes proposiciones:

a) La acreditación de la realidad del resultado dañoso -'en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'-;

b) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido;

c) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad, entendiéndose la referencia al 'funcionamiento de los servicios públicos' como comprensiva de toda clase de actividad pública, tanto en sentido jurídico como material e incluida la actuación por omisión o pasividad; y entendiéndose la fórmula de articulación causal como la apreciación de que el despliegue de poder público haya sido determinante en la producción del efecto lesivo; debiéndose de precisar que para la apreciación de esta imputabilidad resulta indiferente el carácter lícito o ilícito de la actuación administrativa que provoca el daño, o la culpa subjetiva de la autoridad o Agente que lo causa;

d) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor; y

e) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad -'en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'-.

Y con respecto a los criterios de distribución de la carga de la prueba, rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1.214 de Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquel que sostiene el hecho.

En aplicación de la doctrina expuesta resulta que la reclamación trae causa de un expediente expropiatorio que finalizó por resolución de 13 de julio de 2007, que confirma la de 15 de febrero de 2007. La falta de acceso y la depreciación de la vivienda y parcela por la elevación y aproximación del vial a la misma y el aumento del nivel del ruido ya le fueron indemnizados como parte del justiprecio. Del expediente de expropiación resulta que se valoró la superficie de frente de casa, acera, salvacunetas, traslado de portalón, muro de piedra, cepa y árboles, en 1.785 euros. Presentó hoja de aprecio porque no estaba de acuerdo con esta cantidad, para que le abonaran la depreciación del sobrante no expropiado, y además refería que los precios eran inferiores a los justipreciados en esa misma carretera, solicitando ser indemnizada por el demérito en la porción resultante de la finca, y pidió 4.474,52 euros, habiendo impugnado ante el Jurado Provincial de Expropiaciones. Se elevó la cantidad a 2.189,07 euros y le estimaron los 108 euros reclamados por la depreciación de la vivienda -que por consecuencia no puede reclamar otra vez-. En concreto en la resolución del Jurado de Expropiación de 15 de febrero de 2007 ya se trató de la valoración del suelo, de las plantaciones y sementeras, obras e instalaciones, otras indemnizaciones (depreciación) y el premio de afección. Recurrió en reposición el acuerdo porque no está de acuerdo con la valoración del suelo y por la omisión de la indemnización por depreciación del sobrante no expropiado, recurso que fue desestimado, como ya quedó antes expuesto, por resolución de 13 de julio de 2007, que no consta recurrida ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Además consta abonada la cantidad.

Por consecuencia, no se puede considerar la existencia de daños que hayan de ser indemnizados porque, con relación al portalón de la vivienda, el paso es más ancho que el portalón y el mismo que, entre la vivienda y el muro de la finca, se recoge su traslado en el expediente de expropiación, siendo cosa distinta que aunque fuera indemnizado por el traslado del portalón, el mismo siga en el mismo sitio, tal y como se verifica contrastando las fotografías de los folios 19 -antes de la obra- y 64 -después de la obra-, de forma que lo que se aprecia es que vuelve a reclamar por el acceso en la entrada de la parcela, cuando tenía que haberla cambiado de lugar, porque la cantidad abonada era para que hiciera el traslado. Por la proximidad de la carretera han de tenerse en cuenta las limitaciones derivadas de la Ley de Carreteras. Y con respecto al ruido y la no ejecución de la red de pluviales, en el informe del director de las obras se dice que no ha perdido valor la finca porque la carretera pasaba antes más cerca de la vivienda y finca, y no existía la elevación de la rasante que ahora existe. No presenta, además, ninguna prueba de medición acústica. Y el peralte de la curva y la gabia dirigen el agua en dirección contraria a la casa. Con relación a la depreciación por elevación del nivel de la carretera y aumento del ruido, en la hoja de aprecio de 14 de noviembre de 2005 la demandante incluía en la valoración la depreciación del sobrante no expropiado, folio 52; y bajo el epígrafe de otras indemnizaciones el Jurado de Expropiación la indemniza por depreciación del suelo expropiado, resolución firme y consentida. La vivienda está dentro de la zona de dominio público o de la zona de servidumbre de la carretera, igual que con el trazado antiguo, y el trazado nuevo se acerca en una parte a la vivienda y en otro se aleja, y la distancia nunca alcanza 1 metro. No se ha medido la variación del ruido antes y después de las obras. Los peritos no tuvieron en cuenta el expediente de expropiación, en concreto el perito judicial manifiesta que no examinó el expediente de expropiación aunque sí algún documento pero no exhaustivamente porque no se le pedía informe sobre esa expropiación, y no sabe cuál es la densidad del tráfico.

Del informe del Jefe del servicio de obras de la Subdirección general de carreteras de 5 de mayo de 2008, folio 117, resulta que como la reclamante quedaba sin acceso a la carretera, se le construyó un muro por lo que le quedó un paso de más anchura que el portalón de la vivienda; el peralte de la curva de la carretera y la cuneta existente dirigen el agua en dirección contraria a su casa; el trazado de la carretera es el que figura en el proyecto aprobado y no se modificó, solo se incluyó el referido muro; y la finca no pierde valor por ruido de la carretera porque antes le pasaba más cerca y por problemas de acceso tampoco porque se le restituyó.

Y en contra de la tesis de la parte actora opera igualmente el Dictamen del Consello Consultivo de Galicia, conforme al cual cuando la pretensión indemnizatoria se puede encauzar por un procedimiento singular, no cabe ir a la responsabilidad patrimonial, en este caso a la expropiación, y todo lo que reclama tiene conexión con la indemnización, de forma que lo que pretende es una indemnización complementaria por la depreciación del resto del terreno de su propiedad que no fue expropiada y debate sobre el valor real del suelo expropiado.

De forma que aunque se pretenda residenciar el fundamento de la pretensión en esa responsabilidad de la Administración por las obras de acondicionamiento de la carretera, realmente lo que se aprecia es que el origen de toda la indemnización que se reclama se encuentra en la expropiación, olvidando que esas obras son las que dieron lugar al procedimiento de expropiación. En la fundamentación jurídica de la demanda hace referencia, además, a la responsabilidad del contratista, que no es el fundamento de su pretensión, porque no se reclama en base a una responsabilidad contractual.

En cualquier caso, y con respecto al tema del ruido, la perito judicial reconoce que no tiene datos sobre el nivel de ruido existente con anterioridad por lo que no puede compararlo con el ruido actual. Y plantea además dos posibilidades, y es que por una parte la modificación de la distancia a la edificación con el nuevo trazado hace que repercuta menos el ruido. Pero que, por otra parte, se ve aumentada esa incidencia por la elevación del nuevo trazado que provoca que la fuente del ruido quede colocada a la altura de las ventanas. Con relación al aumento del nivel de ruido por la cercanía de los vehículos y la mayor velocidad, por consecuencia, no se aporta un estudio riguroso, no hay mediciones del ruido y la mayor cercanía de los vehículos no está acreditada. De ello ha de deducirse la ausencia de prueba con relación a este motivo en que basa su reclamación.

Y finalmente y con relación a la no ejecución de la red de pluviales en el tramo de la parcela (circulación de aguas sin canalizar por delante de la vivienda y por el acceso a la misma por no haber dado continuidad a la red de pluviales), ya ha quedado antes expuesto que del informe del servicio de obras de la Consellería de Política territorial, Obras públicas y Transportes, resulta que el peralte de la curva de la carretera dirige el agua en sentido contrario a la vivienda; y según la perito judicial, en esa zona el peralte de la calzada es menor y la pendiente de la carretera en sentido Verín propicia que con lluvias fuertes puedan derivarse aguas pluviales hacia la fachada de la bodega; pero de esta afirmación no cabe deducir la existencia de daños sino la posibilidad de que con lluvias fuertes pueda llegarle el agua, sin que resulte acreditado que así ocurra. En las fotos se aprecia una canaleta y no se acredita que no sea suficiente así como tampoco se acredita daño alguno causado por las lluvias, y lo que resulta de las actuaciones es que no se ha aproximado a la vivienda. Por consecuencia de lo expuesto y no resultando probado que los daños cuyo importe se reclama tengan su origen en una defectuosa ejecución del proyecto, la demanda ha de ser desestimada.

TERCERO.-Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Patricia Díaz Muíño, en nombre y representación de Dª Soledad , contra la resolución del Secretario general de la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras de fecha 27 de octubre de 2009, por delegación del conselleiro, que desestima la solicitud de reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas presentada por Dª Soledad por los daños ocasionados en la finca de su propiedad sita en el lugar de DIRECCION000 , Vilardevós, (Ourense), parcela nº NUM000 del polígono NUM001 (Freixo-Vilardevós-Ourense), a consecuencia de las obras de acondicionamiento de la carretera OU-310, Verín-Soutochao, trecho: enlace A-52-Vilardevós (expediente NUM002 ).

Sin condena en costas.

Esta sentencia no es susceptible del recurso ordinario de casación a que se refiere el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo de este Tribunal Superior de justicia, lo que yo, Secretaria, certifico.