Sentencia Administrativo Nº 121/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 153/2015 de 22 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

- SECCION PRIMERA -

RECURSO DE APELACION Nº 153 de 2015.

SENTENCIA: 00121/2016

50297 45 3 2015 0000012AP RECURSO DE APELACION 0000153 /2015EXTRANJERIA Jose Francisco MARIA DEL PILAR MORENO MARTINEZ SUBDELEGACION DEL GOBIERNO

S E N T E N C I A N º 121 DE 2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JUAN CARLOS ZAPATA HIJAR

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARÍA ARIAS JUANA

Dª ISABEL ZARZUELA BALLESTER

D. JUAN JOSE CARBONERO REDONDO

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En Zaragoza, a 14 de Marzo de dos mil dieciséis.

En nombre de S. M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON, Sección Primera, en grado de apelación, el recurso número 2 de 2015 , seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de Zaragoza, rollo de apelación número 153 de 2.015, a instancia de D. Jose Francisco representado por la Procuradora Dª Mª del Pilar Moreno Martínez y asistido por el Letrado D. Javier González Buitrón; y como apelada la LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ARAGÓN,representada y asistida por el Abogado del Estado, según los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo nº 2/2015, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Zaragoza, dictó sentencia de fecha 24 de marzo de 2015 , desestimatoria del recurso y confirmatoria de la resolución administrativa recurrida, con expresa imposición de costas al recurrente.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, interpuso recurso de apelación D. Jose Francisco , a través de su representación procesal, suplicando de esta Sala su revocación y la estimación del recurso promovido. Admitido dicho recurso, se dio traslado a la representación de la Administración demandada, la Administración General del Estado, para que pudiera formalizar su oposición al mismo, lo que así hizo el Abogado del Estado; y tras elevarse las actuaciones a la Sala, se celebró votación y fallo el día señalado, 9 de marzo de 2016.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN JOSE CARBONERO REDONDO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Jose Francisco se impugna mediante el presente recurso de apelación la sentencia nº 57/2015, dictada con fecha de 24 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Zaragoza , en los autos de Procedimiento Abreviado registrado con el número 2/15.

El Juez a quodesestimó el recurso contencioso-administrativo, declarando conforme a Derecho la resolución gubernativa objeto de recurso, sustentando el fallo desestimatorio en la permanencia irregular en territorio español por parte del recurrente, una vez extinguida mediante resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de 28 de diciembre de 2012, la autorización de residencia de larga duración de la que dispuso hasta entonces, unido al hecho de la presencia de elementos negativos tales como los variados delitos cometidos por el recurrente durante su estancia en España por los que, al tiempo de la sentencia, cumplía condena de prisión en el Centro Penitenciario de Zuera (Zaragoza). Aun cuando se alega de contrario la existencia de arraigo familiar, sin embargo el Juez a quo aprecia que no consta relación de convivencia ni relación alguna con el menor ni la madre de éste.

SEGUNDO.-Frente a la antedicha sentencia se alza la representación procesal del Sr. Jose Francisco , alegando su disconformidad con los razonamientos contenidos en la sentencia, por razón de haber incurrido el Juez a quoen error en la apreciación de la prueba, en relación con el arraigo familiar del recurrente. Asimismo alegó que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, recaída en el asunto C-38/14 , no sería aplicable al presente supuesto, que habrá de influir en la aplicación e interpretación de la normativa aplicable a partir de su fecha, y, por otra parte, se denunció por el recurrente en su escrito de apelación la vulneración de la Directiva 2003/109/CE, no de la 2008/115/CE.

El Abogado del Estado, se opuso al recurso de apelación, y suplicó su desestimación íntegra y la confirmación de la Sentencia de instancia por ser conforme a Derecho. Por su parte, afirmó que la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , termina con la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, sobre el carácter principal de la multa, frente a la excepcionalidad y especial motivación de la expulsión.

TERCERO.-Expuestas las posiciones de las partes en los términos antedichos, defiende la apelante, en primer lugar, la inaplicabilidad del criterio sentado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al presente supuesto, por tratarse la sentencia apelada -y la resolución administrativa de la que se declara su ajuste a la legalidad-, de pronunciamiento anterior a la misma, añadiendo además que en realidad tal sentencia habrá de influir en la interpretación de la normativa aplicable a partir de su fecha, pero no antes. Implícitamente, estaría denunciando, en caso de aplicación del criterio sentado por el Tribunal Comunitario, la vulneración del artículo 9.3 de la C.e. de 1978 -principio de irretroactividad de disposiciones sancionadoras, no favorables o restrictivas de derechos-, en relación con el artículo 25.1 de la C.e ., partiendo del presupuesto, no puede entenderse de otro modo, de que la sentencia antedicha del Alto Tribunal Comunitario introduce un mero cambio de criterio jurisprudencial.

Pues bien, de momento convendrá tener en cuenta que la Sala Tercera viene diciendo que el principio de irretroactividad de disposiciones no favorables, proclamado en el artículo 9.3 de la C.e . no se extiende a cambios de criterio o a nueva doctrina jurisprudencial. Es el caso del auto de la sección 1ª de la Sala Tercera de 29 de septiembre de 2011, rec. 638/2011 cuando dice que '...el Tribunal Supremo puede aplicar la nueva doctrina jurisprudencial a todo supuesto o situación jurídica que tenga ante sí para resolver, tanto las surgidas en el pasado como las que son objeto actual del proceso, con independencia del momento temporal en que se interpuso el recurso.'. Y sigue diciendo: [Es lo que el Tribunal Constitucional ha entendido como el 'mínimo efecto retroactivo'. En caso contrario, quedaría petrificada la nueva interpretación jurisprudencial a aquellos escritos de interposición de recursos que fueran presentados debidamente ante los Tribunales de Justicia a partir del momento del 'anuncio' del cambio de criterio, 'anuncio' a que no están obligados los órganos jurisdiccionales, tal y como tiene asentada la doctrina constitucional referida. Asimismo, hay que tener en cuenta que una resolución judicial que incorpora un cambio de criterio jurisprudencial y cuya eficacia fuese meramente prospectiva sería un mero obiter dictum, convirtiendo al Tribunal en legislador, amén de que se frustraría la finalidad el proceso porque la sentencia no afectaría a las partes. El único límite temporal a que se limitan los cambios de criterio jurisprudenciales, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, es a las situaciones jurídicas que gozan de la protección de la cosa juzgada, como no podía ser menos como garantía de salvaguarda de la tutela judicial efectiva, proclamada en el artículo 24 de la C.e .].

Ciertamente, la doctrina sentada -en el ámbito penal, conviene tenerlo en cuenta- por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 21 de octubre de 2013, (caso Del Río Prada c. España ), viene a cuestionar el anterior criterio de nuestro Tribunal Supremo, como cuestiona la jurisprudencia mantenida en este terreno por el Tribunal Constitucional en que aquél se apoya para su razonamiento. Y es que parte el primero de considerar, en primer lugar, la jurisprudencia como fuente de Derecho, integrada en el derecho positivo, en la norma a la que interpreta y, en segundo lugar, a partir de ahí, niega la suficiencia de la motivación como único presupuesto legitimador de una mutación jurisprudencial, exigiendo además, un juicio de previsibilidad de dicho cambio o variación de criterio. En definitiva no basta que se motive el cambio de criterio en la interpretación de la disposición -en ese caso penal- aplicada, cuando tal nuevo criterio es menos favorable al condenado, sino que se exige además que dicha nueva interpretación menos favorable fuera previsible al tiempo de los hechos.

Pues bien, aun teniendo en cuenta que los principios y garantías que rigen en el proceso penal, deben ser observadas también en el terreno del proceso administrativo y contencioso-administrativo sancionador -si bien que con ciertas modalizaciones-, aun admitiendo, siquiera sea en hipótesis, la razonabilidad de la argumentación de la apelante en tal sentido por afectar -en el caso enjuiciado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia referida y también aquí- al artículo 25.1 en relación con el artículo 9.3 de la C.e. de 1978 , es discutible el presupuesto del que se parte cuando se defiende el carácter de fuente del Derecho para la Jurisprudencia, dado que en nuestro Ordenamiento jurídico, en nuestro sistema de fuentes, la Jurisprudencia está desprovista de tal naturaleza.

En cualquier caso, el razonamiento que ofrece la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el auto del que ofrecíamos parcial reproducción, se mantiene aun después de dicha sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, siendo el caso del auto, de la sección primera también, de la Sala Tercera de 16 de octubre de 2014 (rec. 3634/2013 ), en el que se mantiene la viabilidad de las mutaciones jurisprudenciales 'in peius' respecto del criterio modificado 'siempre que no sea arbitrario y esté motivado, sin que quepa pretender de la jurisprudencia un carácter monolítico y estático', dice el Alto Tribunal, pues no cabe pretender de la jurisprudencia, continúa diciendo, 'un carácter monolítico y estático, puesto que su valor reside precisamente en su dinámica adaptativa y motivada a las nuevas realidades en que se desenvuelven las relaciones jurídicas, teniendo en cuenta la libertad de apreciación de todo órgano jurisdiccional en el ejercicio de su función juzgadora', sosteniéndose en jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como es el caso de la sentencia 76/2005, de 4 de abril -sentencia, eso sí, anterior al pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos-.

Pero es que, por otra parte y más importante, debe advertirse que los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no se limitan a forzar un cambio de criterio jurisprudencial. El Tribunal Comunitario declara que, conforme es formulada la cuestión prejudicial que se plantea, atendido el derecho nacional cuestionado -en este caso el esquema de aplicación de la expulsión en supuestos de estancia irregular del extranjero en el Derecho Español-, la legislación interna es incompatible con disposición comunitaria -en este caso la Directiva 2008/115/CE 'de Retorno', de suerte que, como bien conocen las partes, lo que provoca, por mor del principio de primacía y efecto directo ( sentencias del Tribunal de Justicia de 5 de febrero de 1963 - Van Gend and Loos -, 15 de julio de 1964 -Costa/ENEL - ó 9 de marzo de 1978 -Simmenthal), es el desplazamiento de la norma interna incompatible con el Derecho comunitario y la directa aplicación de norma comunitaria, la cual, por otra parte, se encontraba en vigor al tiempo de la resolución administrativa ahora impugnada. Y, siguiendo el razonamiento, debe tenerse en cuenta que la Directiva en cuestión, no contempla -o no necesariamente al menos- la expulsión como consecuencia de naturaleza sancionatoria asociada a toda situación de irregularidad del extranjero.

Por consiguiente, el alegato de la apelante en torno a la inaplicabilidad del nuevo criterio sentado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al presente supuesto, por el hecho -en realidad, aunque no lo expresa así- de ser de fecha posterior a los hechos y a la resolución administrativa impugnada, no puede ser tenido en cuenta. Además del criterio sentado por el Tribunal Supremo, que nosotros seguimos como no puede ser de otro modo, ni puede entenderse como mutación jurisprudencial propiamente dicha lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ni puede admitirse que la jurisprudencia sea fuente del Derecho como presupuesto de tal argumentación, ni, en cualquier caso, la Directiva cuya aplicación directa impone el Tribunal, en los términos precisos en que resuelve, asigna naturaleza sancionatoria al retorno y la expulsión.

CUARTO.-Sin perjuicio de que la recentísima sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 , pueda llegar a suponer un replanteamiento de la doctrina que durante los últimos años ha ido consolidándose (como la misma Sala Tercera se plantea en , cuando aquélla viene a establecer que 'En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.', de momento, el apelante, ya contaba con una obligación de salida incumplida -la derivada de la extinción desde finales de 2012 de su permiso de residencia permanente por la Delegación del Gobierno de Navarra- que sería equiparable a lo que se entiende en la Directiva como decisión de retorno, no permitiendo alternativa alguna diferente a la salida del país de la recurrente, que, atendidos los antecedentes que se exponen, dificultaría toda opción por su salida voluntaria, procediendo la expulsión de la recurrente.

Por otra parte, conviene tener en cuenta que, a pesar de los esfuerzos argumentativos de la recurrente, el presente supuesto no es encuadrable en el apartado 6.1 apartado 4º de la Directiva, en relación con los supuestos previstos en el artículo 57.5 de la LOEx. Todo ello impone, como se decía, la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto, determina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , la expresa condena en costas de la apelante, si bien que, haciendo uso de la facultad que confiere al Tribunal el artículo 139.3 del citado texto legal , procede establecer una limitación, por todos los conceptos, a la suma de 600€.

Por todo lo cual,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el recurso de apelación nº 2/2015, interpuesto por la representación procesal de D. Jose Francisco , contra la sentencia nº 57/2015 dictada por el Juzgado del Contencioso-Administrativo nº3 de Zaragoza, de fecha 24 de marzo de 2015 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 2/2015 seguidos en dicho órgano jurisdiccional, con expresa condena en las costas de apelación, en su caso, a la apelante, en los términos y con los límites establecidos en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

Adviértase a las partes que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario de casación.

Así por esta, nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.