Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1212/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 65/2021 de 17 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 33 3 2021 0000067

SENTENCIA: 01212/2021

RECURSO: P.O. Nº 65/2021

RECURRENTE: GESTIÓN Y MANTENIMIENTO EÓLICO DEL NORTE, SL

PROCURADOR: D. Antonio Álvarez Arias de Velasco

RECURRIDO: TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Abogacía del Estado

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a diecisiete de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 65/2021, interpuesto por GESTIÓN Y MANTENIMIENTO EÓLICO DEL NORTE, S.L., representada por el Procurador D. Antonio Álvarez Arias de Velasco, actuando bajo la dirección Letrada de D. Julio César García Muñoz, contra el TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 31 de mayo de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 9 de diciembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO Y POSICIONES DE LAS PARTES.

Por el Procurador Sr. Álvarez Arias de Velasco, en nombre y representación de GESTIÓN Y MANTENIMIENTO EÓLICO DEL NORTE, S.L., se interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución emitida el 13 de noviembre de 2020 por el Tribunal Económico-Administrativo Regional del Principado de Asturias, desestimatoria de las Reclamaciones Económico-Administrativas con números 33/00114/2020; 33/00691/2020; y 33/00692/2020, promovida ante dicho Tribunal, por el concepto del Impuesto sobre el Valor de la Producción de Energía Eléctrica ('IVPEE'), contra la resolución dictada por la Oficina Gestora de Impuestos Especiales de Oviedo, que desestima las solicitudes de rectificación de autoliquidación y devolución de ingresos indebidos correspondientes a los ejercicios 2016 (4T y anual), 2017 (1T, 2T, 3T, 4T, y anual), y 2018 (1T, 2T, 3T, 4T).

La parte recurrente sostiene, en síntesis, que el impuesto controvertido es inconstitucional porque vulnera los principios de capacidad económica, no confiscatoriedad, igualdad y prohibición de la arbitrariedad. Asimismo, el IVPEE es contrario a la normativa de la Unión Europea reguladora del sector eléctrico. En fin, se ha producido una incorrecta determinación de la base imponible.

El abogado del Estado se opone a la demanda y considera que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y de la Unión Europea respaldan la legislación impugnada. En todo caso, se ha cuantificado apropiadamente la base imponible del impuesto.

SEGUNDO.- CUESTIONES REFERENTES A LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY QUE REGULA EL IVPEE.

El impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica (IVPEE) se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética. En su Exposición de Motivos se destaca la finalidad del impuesto, cual es: ' gravar la capacidad económica de los productores de energía eléctrica cuyas instalaciones originan importantes inversiones en las redes de transporte y distribución de energía eléctrica para poder evacuar la energía que vierten a las mismas, y comportan, por sí o como resultas de la propia existencia y desarrollo de las tales redes, indudables efectos medioambientales, así como la generación de muy relevantes costes necesarios para el mantenimiento de la garantía de suministro. El impuesto se aplicará a la producción de todas las instalaciones de generación'.

Según el art. 1 de la Ley, ' el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica es un tributo de carácter directo y naturaleza real que grava la realización de actividades de producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica, medida en barras de central, a través de cada una de las instalaciones indicadas en el artículo 4 de esta Ley'. El hecho imponible 'la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica medida en barras de central, incluidos el sistema eléctrico peninsular y los territorios insulares y extrapeninsulares, en cualquiera de las instalaciones a las que se refiere el Título IV de laLey 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico' (art. 4.1 ); y el art. 5, define que son contribuyentes del impuesto las personas físicas o jurídicas y las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la LGT que realicen las actividades señaladas en el artículo 4.

El artículo 6 de la citada Ley define la Base imponible: '1. La base imponible del impuesto estará constituida por el importe total que corresponda percibir al contribuyente por la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica, medida en barras de central, por cada instalación, en el período impositivo.

A estos efectos, en el cálculo del importe total se considerarán las retribuciones previstas en todos los regímenes económicos que se deriven de lo establecido en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en el período impositivo correspondiente, así como las previstas en el régimen económico específico para el caso de actividades de producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en los territorios insulares y extrapeninsulares.

2. La base imponible definida en el apartado anterior se determinará para cada instalación en la que se realicen las actividades señaladas en el artículo 4 de esta Ley.'

Pues bien, en la interpretación de estos preceptos, en orden a su constitucionalidad referente a los principios que en el escrito de demanda se afirman vulnerados, la STS de 11 de noviembre de 2020 (recurso 1076/2018) resuelve el recurso de casación núm. 1076/2018 interpuesto contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2017 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que desestimó el recurso 499/2016 , relativo a un acuerdo dictado el 13 de octubre de 2015 por la Jefa de la Dependencia Regional Adjunta de Aduanas e Impuestos Especiales de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en el País Vasco, por el que se desestimó la solicitud de rectificación de la autoliquidación y devolución de lo ingresado en concepto de impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica [' IVPEE '], correspondiente al ejercicio 2013, y entra a analizar la constitucionalidad de los preceptos que se señalan como controvertidos en este recurso, por remisión al precedente que constituye la STS de 15 de octubre de 2020, razona: 'Decíamos en los fundamentos jurídicos de esta sentencia lo siguiente:

'PRIMERO.Objeto del presente recurso de casación y cuestión con interés casacional.Mediante el presente recurso se impugna la sentencia dictada el 30 de octubre de 2018 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, desestimatoria del recurso 517/2016 , interpuesto por IBERDROLA contra los actos de liquidación correspondientes al ejercicio 2013, pago fraccionado del cuarto, del IAIMA, en su modalidad de producción de energía eléctrica, creado por Ley 10/2012, de 21 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera y de Organización de la Generalitat. Ante esta Sala del Tribunal Supremo, con el escrito de interposición se ha reiterado el razonamiento seguido en el proceso de instancia, siendo tres las cuestiones suscitadas en torno a las cuales giró la controversia, referidas tanto a la posible inconstitucionalidad del tributo concernido como a la vulneración del derecho comunitario. En consonancia con ello el Auto de admisión consideró que tenía interés casacional 'determinar si el Impuesto sobre actividades que inciden en el Medio Ambiente de la Comunidad Valenciana, creado por el artículo 154 de la Ley autonómica 10/2012, de 21 de diciembre, de Medidas Fiscales , de Gestión Administrativa y de Organización de la Generalidad Valenciana, respeta o no los límites que establecen los apartados 2 y 3 del artículo 6 LOFCA; si afecta o no a las competencias atribuidas al Estado en la Constitución ; si infringe los principios constitucionales que rigen la imposición; y si vulnera el artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad'.

SEGUNDO.- Consideraciones generales sobre los límites del poder tributario de la Comunidades Autónomas. Remisión a la STC 22/2019, de 14 de febrero .

Es oportuno comenzar recordando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los límites del poder tributario de las Comunidades Autónomas, sintetizada por la mencionada sentencia en su fundamento jurídico 3, que dice así:

'a) El canon de constitucionalidad aplicable a las normas tributarias de las Comunidades Autónomas parte del texto constitucional ( arts. 133.2, 156.1 y 157.3CE), del contenido en los respectivos Estatutos de Autonomía [en lo que aquí interesa, los arts. 40, 42 b), 43.1 a) y 45 de la Ley Orgánica 4/1982, de 9 de junio, del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia ], y de las leyes estatales que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas (por todas, STC 7/2010, de 27 de abril , FJ 4). Entre esas leyes delimitadoras de las competencias destaca la LOFCA [entre otras, STC 53/2014, de 10 de abril , FJ 1 a)].

El vigente artículo 6.3LOFCA -cuya vulneración se invoca en este proceso- dispone que '[l]os tributos que establezcan las Comunidades Autónomas no podrán recaer sobre hechos imponibles gravados por los tributos locales. Las Comunidades Autónomas podrán establecer y gestionar tributos sobre las materias que la legislación de régimen local reserve a las corporaciones locales'.

La redacción vigente del precepto transcrito trae causa de la Ley Orgánica 3/2009, de 18 de diciembre (art. único 3). Para ilustrar sobre la finalidad de la reforma, este Tribunal, en relación con el canon interpretativo del nuevo artículo 6.3LOFCA, declaró en la STC 122/2012, de 5 de junio , y ha reiterado recientemente en las SSTC 120/2018 y 4/2019 , que con ella se 'ha pretendido clarificar también los límites para la creación de tributos propios por las Comunidades Autónomas y para ello, y con el fin de reducir la conflictividad, se modifica el artículo sexto de la LOFCA para que las reglas de incompatibilidad se refieran al Hecho imponible y no a la Materia imponible, con lo que habría un espacio fiscal autonómico más claro en relación con los tributos locales, con una delimitación similar a la que existe en relación con los tributos estatales' (FJ 3). A continuación, las mencionadas Sentencias siguen destacando que 'este precepto fue aprobado sin debate ni enmiendas, dado que el proyecto de la Ley Orgánica respetó los términos en los que se había pronunciado el Consejo de política fiscal y financiera, en cuyo seno se adoptó el punto 4.4.9 del acuerdo 6- 2009, de 15 de julio, para la reforma del sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y ciudades con estatuto de autonomía, cuyo contenido fue el siguiente: Aunque los tributos propios no forman parte del sistema de financiación, para mayor seguridad jurídica sobre las reglas de incompatibilidad con los tributos del Estado y de las entidades locales, se propone revisar los límites actualmente existentes en la Ley Orgánica de financiación de las Comunidades Autónomas para la creación de los tributos propios por las Comunidades Autónomas lo que también podría ampliar el espacio fiscal de las Comunidades Autónomas.

Así pues, la finalidad de la modificación del artículo 6.3LOFCA es ampliar el espacio fiscal de las Comunidades Autónomas respecto de los tributos locales, sustituyendo el límite basado en la 'materia imponible' por el referido al 'hecho imponible', a semejanza de lo que venía haciendo, sin cambio desde su redacción original, el artículo 6.2LOFCA en relación con los tributos estatales ( STC 120/2018 , FJ 3).

Esta modificación de los límites a la creación de tributos propios debe interpretarse a la luz de la reiterada doctrina constitucional, que arranca de la STC 37/1987, de 26 de marzo ,en la que se indicaba que debía descartarse 'una identificación entre los conceptos de 'materia imponible' y 'hecho imponible' que conduce a una interpretación extensiva del artículo 6.2LOFCA, notoriamente alejada del verdadero alcance de la prohibición que en dicha norma se contiene' (FJ 14). La citada Sentencia continúa puntualizando que 'por materia imponible u objeto del tributo debe entenderse toda fuente de riqueza, renta o cualquier otro elemento de la actividad económica que el legislador decida someter a imposición, realidad que pertenece al plano de lo fáctico', en tanto que 'el hecho imponible es un concepto estrictamente jurídico que, en atención a determinadas circunstancias, la Ley fija en cada caso para configurar cada tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria según reza el artículo 28 de la Ley general tributaria [hoy artículo 20]. De ahí que, en relación con una misma materia impositiva, el legislador puede seleccionar distintas circunstancias que den lugar a otros tantos hechos imponibles, determinantes a su vez, de figuras tributarias diferentes' (FJ 14).

Este Tribunal ha reiterado las anteriores precisiones conceptuales siempre que ha tenido que examinar la adecuación al artículo 6.2LOFCA de las figuras tributarias creadas por las Comunidades Autónomas, por su posible duplicidad con tributos estatales (entre otras, SSTC 186/1993, de 7 de junio , FJ 4; 49/1995, de 16 de febrero , FJ 4; 210/2012, de 14 de noviembre, FJ 4 , y 74/2016, de 14 de abril , FJ 2).

b) Por otra parte, en la primera sentencia en la que este Tribunal abordó el canon del artículo 6.3LOFCA, tras su modificación por la Ley Orgánica 3/2009 (la ya citada STC 122/2012 ) pudo constatar que dicho precepto contiene ahora un límite similar al previsto por el precedente apartado segundo de este artículo 6 LOFCA, que lo tenía desde su redacción original, por lo que la doctrina constitucional acerca de dicho apartado debía extenderse (así lo hizo la señalada STC 122/2012 , FJ 3), a las controversias que hubieran de dirimirse en relación con los tributos locales.

De tal forma ha procedido este Tribunal al enjuiciar otros tributos autonómicos a la luz del 'nuevo' artículo 6.3LOFCA, que han culminado con un pronunciamiento favorable a su constitucionalidad. Así: i) en la STC 210/2012, de 14 de noviembre , referida al impuesto sobre depósitos en entidades de crédito de Extremadura; ii) en las SSTC 122/2012, de 5 de junio ; 96/2013, de 23 de abril ; 200/2013, de 5 de diciembre , y 53/2014, de 10 de abril , todas referidas al impuesto sobre grandes establecimientos comerciales de distintas Comunidades Autónomas; iii) en los AATC 183/2016 y 185/2016, de 15 de noviembre , en relación con el canon eólico de Castilla-La Mancha; iv) en la STC 120/2018, de 31 de octubre , en relación con el impuesto extremeño sobre las instalaciones que inciden sobre el medio ambiente; y v) en la STC 4/2019, de 17 de enero , del impuesto catalán sobre las viviendas vacías. En todos estos supuestos, las precitadas resoluciones de este Tribunal han declarado la constitucionalidad de los tributos autonómicos impugnados, porque en ningún caso apreciaron la duplicidad de hechos imponibles de aquellos con el IBI o con el IAE, según los casos.

c) El propósito de los límites del artículo 6 LOFCA no es tanto evitar cualquier supuesto de doble imposición, algo que resulta imposible en los sistemas tributarios modernos, integrados por una pluralidad de figuras que necesariamente coinciden o se solapan, al menos parcialmente, al recaer sobre distintas modalidades de renta, patrimonio o consumo. Se trata, en cambio, de garantizar que el ejercicio del poder tributario por los distintos niveles territoriales sea compatible con la existencia de 'un sistema' en los términos exigidos por el artículo 31.1CE [ SSTC 19/1987, de 17 de febrero, FJ 4 , y 19/2012, de 15 de febrero , FJ 3 b)]; objetivo que debe cohonestarse con el reconocimiento constitucional a las Comunidades Autónomas de la potestad de establecer tributos [ arts. 133.2 y 157.1 b) CE ], y que la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia tiene asumida en los artículos 40, 42 y 43 de su Estatuto de Autonomía, de forma que 'ninguno de los límites constitucionales que condicionan dicho poder tributario puede ser interpretado de tal manera que haga inviable el ejercicio de aquella potestad tributaria' [entre otras, SSTC 150/1990, de 4 de octubre , FJ 3; 289/2000, de 30 de noviembre, FJ 3 , y 210/2012, de 14 de noviembre , FJ 4].

Conviene recordar igualmente que la potestad tributaria reconocida a las Comunidades Autónomas entronca con la autonomía financiera que proclama el artículo 156.1CE y con la corresponsabilidad fiscal que deriva de ella; en concreto, con la capacidad para generar un sistema propio de recursos (por todas STC 204/2011, de 15 de diciembre , FJ 8); lo que este Tribunal también ha conectado con 'las exigencias derivadas de la estabilidad presupuestaria' [ STC 53/2014, de 10 de abril , FJ 3 a)].

d) Así las cosas, para apreciar la coincidencia entre hechos imponibles, que es lo vedado por el artículo 6 LOFCA, en sus apartados segundo y tercero, este último después de su modificación por la Ley Orgánica 3/2009 , se hace preciso atender a los elementos esenciales de los tributos que se confrontan, al objeto de determinar la 'manera' en que la correspondiente fuente de capacidad económica sea sometida a gravamen en la estructura del tributo. Para lo cual se habrá de analizar, además del hecho imponible en sentido estricto, otros aspectos como los supuestos de no sujeción y exención, el sujeto pasivo y los elementos de cuantificación ( STC 74/2016, de 14 de abril , FJ 4, y ATC 183/2016, de 15 de noviembre , FJ 4).

Entre los elementos a comparar se encuentra también la posible concurrencia de fines extrafiscales en el conjunto del tributo o en alguno de sus elementos centrales ( STC 210/2012 , FJ 4). En concreto, en materia medioambiental ha reconocido este Tribunal que los tributos pueden ser expresión del principio 'quien contamina paga' (por todas, STC 289/2000, de 30 de noviembre , FJ 5). Asimismo ha puntualizado que la finalidad extrafiscal no es incompatible con un propósito recaudatorio, aunque sea secundario, lo que es consustancial al propio concepto de tributo. De hecho, en los sistemas tributarios modernos, en los que coexisten diversas figuras tributarias, es frecuente que, además de la recaudatoria, se persigan otras finalidades [ STC 19/2012, de 15 de febrero , FJ 3 a)]. De lo cual se deduce que la naturaleza extrafiscal o recaudatoria de un tributo es una cuestión de grado, por lo que difícilmente existirán casos 'puros' [ STC 120/2018 , FJ 3 d)]'.

El IAIMA es un impuesto similar a los impuestos establecidos en otras Comunidades Autónomas sobre la misma materia, tales como las de Castilla-La Mancha, Extremadura y Murcia, sobre los cuales se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (Sentencias 120/2018, de 31 de octubre y 22/2019, de 14 de febrero ).

La doctrina contenida en ellos es trasladable al impuesto que nos ocupa.

TERCERO.- La compatibilidad entre el Impuesto sobre Actividades que Inciden en el Medio Ambiente de la Comunidad Valenciana y el Impuesto local sobre Actividades Económicas. Remisión a la STC 22/2019, de 14 de febrero .

La compatibilidad del Impuesto sobre Actividades Económicas con diferentes impuestos autonómicos ha sido objeto de controversia en muchas ocasiones, particularmente, esa cuestión se ha suscitado con respecto a distintos impuestos que inciden sobre el medio ambiente y que afectan al gravamen de la electricidad.

Traemos a colación la STC 22/2019, de 14 de febrero , que lleva a cabo el análisis de constitucionalidad de esa materia en base al artículo 6.3 LOFCA, posterior a la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas , en la redacción dada por la Ley Orgánica 3/2009, de 18 de diciembre.

La comparativa está realizada entre el impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente de la Región de Murcia y el IAE, pero sus conclusiones finales son perfectamente extrapolables a la comparación entre el impuesto valenciano que nos ocupa y el IAE, de ahí que reproduzcamos sus fundamentos 4 y 5, que dicen así:

'4. Partiendo del canon expuesto en el fundamento anterior, procede examinar el fondo de la controversia, mediante el contraste entre el impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente de la Región de Murcia y el IAE, sin olvidar que, como tuvimos ya ocasión de señalar en la STC 120/2018 , FJ 4, debemos descartar que la duda planteada pueda resolverse, como postula el órgano promotor, con base en las SSTC 179/2006, de 13 de junio y 22/2015, de 16 de febrero , ni tampoco con las SSTC 196/2012, de 31 de octubre , y 60/2013, de 13 de marzo ; y ello, porque el análisis de constitucionalidad se hacía en todas ellas con base en la redacción del artículo 6.3LOFCA anterior a la Ley Orgánica 3/2009 , es decir, con un parámetro diferente que el aplicable en este proceso. Tal circunstancia determina que hayamos de proceder ahora al enjuiciamiento constitucional del precepto cuestionado conforme al nuevo texto del tantas veces aludido artículo 6.3LOFCA.

a) Partiendo de lo anterior, y comenzando el examen de fondo por el análisis del impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente de la Región de Murcia, su hecho imponible lo constituye 'la realización por el sujeto pasivo...de cualquiera de las actividades de producción de energía eléctrica' (art. 6.2). A tenor de lo señalado en el artículo 6.1.1, lo que el tributo grava es 'la incidencia, alteración o riesgo de deterioro que sobre el medio ambiente de la Comunidad Autónoma de Murcia ocasiona la realización de las actividades de producción de energía eléctrica'.

Para su correcta comprensión, el hecho imponible descrito debe completarse con el supuesto de no sujeción del artículo 6.3 de la norma murciana, que dispone: 'No estarán sujetas al impuesto actividades que se realicen mediante instalaciones y estructuras que se destinen a la producción y almacenaje de los productos destinados al autoconsumo, ni la producción de las energías solar o eólica. Asimismo, no estarán sujetas al impuesto las actividades de producción de energía eléctrica mediante cogeneración, desarrolladas por instalaciones acogidas a la normativa estatal reguladora de la generación eléctrica en régimen especial'.

Otro elemento esencial de cualquier tributo es el sujeto pasivo sobre el que aquel recaiga. Así lo dispone el artículo 6.5.1 de la norma murciana, al referirse a las personas físicas o jurídicas y a las entidades del artículo 35.4 de la Ley general tributaria , que desarrollen la actividad de producción de energía eléctrica. Al respecto, la Ley murciana prohíbe expresamente la repercusión del impuesto a los consumidores, sin que esta prohibición pueda ser alterada mediante pactos o acuerdos en contrario entre las partes (art. 6.5.2).

En cuanto a los elementos de cuantificación, la base imponible del impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente de la Región de Murcia 'estará constituida por la producción bruta media de los tres últimos ejercicios expresada en Kw/h' (art. 6.6), mientras que la cuota tributaria será el resultado de multiplicar la base imponible por 0,0027 euros (art. 6.7).

Importa asimismo subrayar que, conforme establece el artículo 6.9, 'los ingresos obtenidos procedentes de este tributo se destinarán a las medidas y programas que reduzcan la contaminación y favorezcan el medio ambiente, en la forma que establezca la Ley de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia'.

Por último, respecto de sus elementos temporales, es preciso señalar que el impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente de la Región de Murcia tiene carácter anual y se devenga el 31 de diciembre de cada año, salvo que se produjera el cese de la actividad que da origen a la exacción, en cuyo caso el devengo será el último día de la actividad (art. 6.8).

b) En lo que se refiere al IAE, nos remitimos con carácter general al examen que con carácter exhaustivo se efectúa de este tributo local en el fundamento jurídico 4 b) de la STC 120/2018 ,sin que resulte necesaria pues la reproducción literal de lo allí señalado.

5. El examen comparado del impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente de la Región de Murcia y del IAE, y la analogía que el presente impuesto autonómico guarda, con el que fue objeto de pronunciamiento en la ya reiterada STC 120/2018 , FJ 5 permiten también ahora afirmar que 'ambos impuestos, autonómico y local, recaen sobre la actividad económica de producción de energía eléctrica, coincidiendo por tanto la materia imponible gravada... Sin embargo, aplicando el nuevo parámetro del artículo 6.3LOFCA, que exige un análisis más minucioso de los elementos configuradores de los tributos comparados, se pone de manifiesto que ambos divergen sustancialmente en la 'manera en que dicha riqueza o fuente de capacidad económica es sometida a gravamen'.

a) En primer lugar, difiere el ámbito objetivo de cada impuesto, pues el IAE recae sobre cualquier forma de generación de electricidad, en atención a su finalidad censal y de gravamen de toda renta potencial derivada del ejercicio de una actividad económica. Prueba de lo cual es que las tarifas prevén como residual el 'epígrafe 151.1 -producción de energía no especificada en los epígrafes anteriores-, para que no quede excluida ninguna forma de producción' [ STC 120/2018 , FJ 5 a)].

El impuesto sobre las instalaciones que incidan en el medio ambiente de la Región de Murcia se revela en realidad como un impuesto sobre la generación de electricidad que emplea tecnologías que podríamos denominar como convencionales (fundamentalmente, nuclear, térmica e hidroeléctrica) frente a las denominadas nuevas tecnologías (solar, eólica y de cogeneración en régimen especial), que se declaran no sujetas al impuesto, con el fin de 'frenar el deterioro del entorno natural, configurándose como un instrumento para el fomento de energías renovables o limpias' (art. 6.3 en conexión con 6.1.1).

b) La forma de cuantificación de uno y otro tributo confirma la distinta ratioque los inspira. El IAE grava la renta presunta o potencial derivada del 'mero' ejercicio de la actividad; en este caso, la capacidad teórica de generación de electricidad, con independencia de que se produzca efectivamente o no, esto es, sin atender al resultado real y efectivo de la actividad.

En cambio, y en idénticos términos a los del impuesto extremeño examinado en la STC 120/2018 ,FJ 5 b), el impuesto murciano grava la realización efectiva de la actividad de producción de electricidad, no de forma presunta sino real.

El IAE se calcula a partir de una unidad de capacidad, como es el Kw de potencia de los generadores, a diferencia del impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente de la Región de Murcia, que determina su base imponible mediante una unidad de producción como es el Kw/h; es decir, la cantidad necesaria para mantener funcionando un aparato de un kilovatio (potencia) durante una hora de tiempo. Como no se quiere gravar lo mismo, se escogen pues diferentes unidades de medida.

Dado que IAE grava una renta presunta, la cuota es positiva, tanto si la central eléctrica está en funcionamiento como si no lo está, pues es su capacidad teórica de producción lo que tributa. Por esto mismo, las cuotas que arrojan las tarifas del impuesto local serán las mismas año tras año, mientras no cambie la potencia instalada de la central y el sujeto pasivo siga dado de alta en la matrícula del impuesto (produzca más, menos o nada).

En contraste con ello, las cantidades a satisfacer por el impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente de la Región de Murcia varían cada año, pues dependen de que haya producción y del volumen de ésta (tomando una media móvil de los Kw/h generados en los tres últimos años).

Esta diferencia entronca con el propósito de cada figura, pues, para un gravamen que recae sobre una renta presunta como el IAE, la producción real es indiferente; en cambio, no puede serlo para el impuesto autonómico murciano, en línea con su propósito de gravar 'la incidencia, alteración o riesgo de deterioro' sobre el medio ambiente de la Comunidad Autónoma, que cabe vincular con el funcionamiento efectivo de la central eléctrica.

c) El distinto enfoque entre ambos impuestos se corrobora también desde el examen de las cuotas previstas para cada uno de ellos. En el IAE tributan todas las formas de producción de energía eléctrica y tributan más las formas de producción más rentables (hidroeléctrica, nuclear y térmica, por este orden), como es propio de un impuesto sobre la renta presunta; en tanto que en el impuesto ahora analizado, se excluyen las fuentes preferibles desde la óptica medioambiental y de eficiencia (solar y eólica, y cogeneración en régimen especial).

d) La recaudación del impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente de la Región de Murcia está afectada a programas de gasto en áreas medioambientales, lo que no sucede con el IAE. Pese a que éste 'no es más que uno de los varios indicios -y no precisamente el más importante- a tener en cuenta a la hora de calificar la verdadera naturaleza del tributo' (por todas, SSTC 94/2017, de 6 de julio , FJ 8); en este caso es por tanto un rasgo que abunda sobre los ya indicados.

A diferencia del supuesto examinado en la STC 120/2018 , es verdad que no aparecen definidas en el propio texto de la Ley 7/2011, las medidas y programas de carácter medioambiental que serán financiados con los ingresos que se recauden por el tributo, pero se establece expresamente dicha afectación (art. 6.9 ), si bien se defiere su concreción 'en la forma que establezca la Ley de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia'.

e) Por último, en lo atinente al elemento temporal, también hay diferencias entre ambos impuestos, pues si bien los dos tienen como período impositivo el del año natural, el devengo del IAE se produce al comienzo de éste, prorrateándose por trimestres si la actividad se inicia o cesa a lo largo del año. Este prorrateo pretende acomodar la cuota al período de 'mero' ejercicio de la actividad dado que, a menor tiempo de actividad, debe determinarse una renta presunta más reducida. Sin embargo, en el impuesto murciano no hay necesidad de hacer dicho ajuste proporcional, toda vez que este impuesto grava la producción real, que es lo relevante, y no el tiempo de alta en la actividad'.

A la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, su traslación al caso que nos ocupa nos lleva a confirmar que son ajustadas a derecho las consideraciones específicas que la sentencia impugnada realiza en su fundamento jurídico quinto, por remisión a la sentencia de la misma Sala, sección tercera, de 21 de junio de 2017 (PO 600/2013 .

CUARTO.- La compatibilidad entre el Impuesto sobre Actividades que Inciden en el Medio Ambiente de la Comunidad Valenciana y el Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica.

El artículo 6.2 de la LOFCA dispone que los tributos que establezcan las Comunidades Autónomas no podrán recaer sobre hechos imponibles gravados por el Estado. Cuando el Estado, en el ejercicio de su potestad tributaria originaria establezca tributos sobre hechos imponibles gravados por las Comunidades Autónomas, que supongan a éstas una disminución de ingresos, instrumentará las medidas de compensación o coordinación adecuadas en favor de las mismas.

Este precepto, según la recurrente, se incumple, dado que el hecho imponible del Impuesto sobre Actividades que Inciden en el Medio Ambiente de la Comunidad Valenciana recae sobre un hecho imponible gravado por el Estado, cual es del Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica, aprobado por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética.

El Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica (IVPEE) es un impuesto de carácter directo y naturaleza real, que grava la realización de actividades de producción e incorporación de energía eléctrica al sistema eléctrico español. Grava la capacidad económica de los productores de energía eléctrica cuyas instalaciones originan importantes inversiones en las redes de transporte y distribución de energía eléctrica para poder evacuar la energía que vierten a las mismas, y comportan, por sí o como resultas de la propia existencia y desarrollo de las tales redes, indudables efectos medioambientales, así como la generación de muy relevantes costes necesarios para el mantenimiento de la garantía de suministro. Repasemos los elementos estructurales que nos interesan ahora, tal como se plasman en la citada Ley 15/2012, de 27 de diciembre.

La definición del hecho imponible se encuentra en su artículo 4, siendo la siguiente:

'1. Constituye el hecho imponible la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica medida en barras de central, incluidos el sistema eléctrico peninsular y los territorios insulares y extra peninsulares, en cualquiera de las instalaciones a las que se refiere el Título IV de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.

2. La producción en barras de central, a efectos de esta Ley, se corresponderá con la energía medida en bornes de alternador minorada en los consumos auxiliares en generación y en las pérdidas hasta el punto de conexión a la red.

3. Respecto a los conceptos y términos con sustantividad propia que aparecen en la Ley, salvo los definidos en ella, se estará a lo dispuesto en la normativa del sector eléctrico de carácter estatal'.

La base imponible está definida en su artículo 6 de esta manera:

'1. La base imponible del impuesto estará constituida por el importe total que corresponda percibir al contribuyente por la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica, medida en barras de central, por cada instalación, en el período impositivo. A estos efectos, en el cálculo del importe total se considerarán las retribuciones previstas en todos los regímenes económicos que se deriven de lo establecido en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en el período impositivo correspondiente, así como las previstas en el régimen económico específico para el caso de actividades de producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en los territorios insulares y extrapeninsulares.

2. La base imponible definida en el apartado anterior se determinará para cada instalación en la que se realicen las actividades señaladas en el artículo 4 de esta Ley'.

Finalmente, su artículo 8 establece que el tipo de gravamen es el 7 por 100.

El hecho imponible, la base imponible y el tipo de gravamen tienen un contenido muy diferente a la regulación de estos elementos en artículo 154 de la Ley 10/2012, de 21 de diciembre, de Medidas Fiscales de Gestión Administrativa y Financiera , y de Organización de la Generalitat por lo que no se aprecia el denunciado solapamiento entre los dos impuestos.

El hecho imponible de IAIMA está constituido por los daños, impactos, afecciones y los riesgos para el medio ambiente derivados de la realización, en el territorio de la Comunitat Valenciana, de las actividades de: producción de energía eléctrica; producción, tenencia, depósito, y almacenamiento de determinadas sustancias consideradas peligrosas en función de los riesgos inherentes por accidentes graves; y las que supongan la emisión de determinados gases contaminantes a la atmósfera.

La base imponible se configura, en las distintas modalidades del hecho imponible, en función de elementos y criterios relacionados directamente con la incidencia, alteración o riesgo para el medio ambiente (producción bruta de electricidad, cantidad medida de sustancias presentes en la instalación, cantidad emitida durante el periodo impositivo, expresada en toneladas métricas).

Los tipos de gravamen varían en función de las distintas bases imponibles previstas para cada modalidad del hecho imponible, y, para su fijación, se tiene en cuenta el objetivo de gravar más cuanto mayor es el daño o riesgo para el medio ambiente de la respectiva actividad.

La conclusión es que estamos ante actividades que pueden ser susceptibles de ser sometidas a tributación por gravámenes distintos desde perspectivas diferentes, sin que ello suponga una doble imposición prohibida por las normas que integran el bloque de la constitucionalidad.

QUINTO.- El carácter medioambiental del impuesto sobre Actividades que Inciden en el Medio Ambiente de la Comunidad Valenciana.

Como señala el Auto del Tribunal Constitucional 69/2018, de 20 de junio , se han calificado como extrafiscales aquellos tributos 'que persigan, bien disuadir o desincentivar actividades que se consideren nocivas (por ejemplo, para el medio ambiente), bien, en sentido positivo, estimular actuaciones protectoras de determinada finalidad, todo ello sin perjuicio de que la citada finalidad extrafiscal no sea incompatible con un propósito recaudatorio, aunque sea secundario, lo que es consustancial al propio concepto de tributo' [ STC 53/2014, de 10 de abril , FJ 6 c)]. Así las cosas, la naturaleza extrafiscal de un tributo es una cuestión de grado, sin que existan casos puros, por lo que en cada situación se debe ponderar si los elementos extrafiscales predominan o no sobre la finalidad recaudatoria'.

El artículo 154 regula el impuesto sobre actividades que inciden en el medio ambiente, que grava la incidencia, alteración o riesgo de deterioro que, sobre el medio ambiente, ocasiona la realización de determinadas actividades, a través de las instalaciones y demás elementos patrimoniales afectos a aquéllas que se encuentren radicadas en el territorio de la Comunitat Valenciana, con el fin de contribuir a compensar a la sociedad el coste que soporta y a frenar el deterioro del entorno natural.

Los ingresos derivados de este impuesto quedan afectados a gastos de conservación y mejora del medio ambiente, en la forma que establezca la Ley de presupuestos de la Generalitat.

Como ya hemos dicho, el hecho imponible está constituido por los daños, impactos, afecciones y los riesgos para el medio ambiente derivados de la realización, en el territorio de la Comunitat Valenciana, de las actividades de: producción de energía eléctrica; producción, tenencia, depósito, y almacenamiento de determinadas sustancias consideradas peligrosas en función de los riesgos inherentes por accidentes graves; y las que supongan la emisión de determinados gases contaminantes a la atmósfera.

Como indica el Preámbulo de la Ley 10/2012, de 21 de diciembre, se trata de un impuesto de carácter retributivo, no contributivo, establecido en función de los daños efectivos o riesgos potenciales para el medio ambiente derivados de determinadas actividades, razón por la cual, por un lado, queda sujeto a gravamen un amplio espectro de actividades con incidencia medioambiental, y, por otro, no quedan sujetas o se encuentren exentas determinadas actividades consideradas más limpias, o con menores daños y riesgos para el entorno, como: la producción de energía eléctrica a partir de energía eólica, solar u otras energías renovables, salvo que éstas alteren de modo grave y evidente el medio ambiente; o la emisión de determinados gases con menos efectos contaminantes agregados.

Como sigue diciendo dicho Preámbulo, otros elementos de la estructura del tributo acreditan su vocación medioambiental, como: las distintas unidades en que se mide la base imponible en cada una de las modalidades del hecho imponible, establecidas en función de la incidencia o riesgo para el medio ambiente de la actividad respectiva; la graduación de tipos de gravamen entre las distintas formas de producción de energía eléctrica, en función de los daños efectivos y riesgos potenciales para el medio ambiente; o la reducción en la base de un determinado volumen de gases contaminantes sujetos a gravamen, en función de los umbrales de emisión establecidos como referencia por la normativa sectorial aplicable, una vez homogeneizados, y la progresividad de los tipos de gravamen aplicables en función de los volúmenes de gases emitidos.

Ese Preámbulo describe perfectamente la regulación que se concreta en los distintos apartados del artículo 154 de la Ley 10/2012, de 21 de diciembre . En definitiva, de los distintos elementos del IAIMA se desprende que tiene carácter medioambiental, y que su regulación no infringe la doctrina constitucional en materia de tributos extra fiscales.

SEXTO.- El Impuesto sobre Actividades que Inciden en el Medio Ambiente no es contrario a los principios de generalidad, igualdad y capacidad económica.

La recurrente considera que el IAIMA no es conforme con la Constitución por quebrar los principios de generalidad, igualdad y capacidad económica consagrados en el artículo 31.1CE . No compartimos ese criterio.

No es contrario a los principios de igualdad y generalidad que la actividad de producción de energía eléctrica sea sometida a gravamen por un impuesto como el que no ocupa. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional presta atención, en el momento de enjuiciar este tipo de cuestiones, a si la conducta de los poderes públicos es arbitraria o si, por el contrario, es razonable. No debe olvidarse que el legislador cuenta con un amplio margen para el establecimiento y configuración del tributo. La regulación del IAIMA no rebasa la libertad de configuración del legislador, al que nada le impide el uso de los tributos como un instrumento de política económica sobre un determinado sector ( STC 7/2010, de 27 de abril ), esto es, con fines de ordenación o extrafiscales ( STC 53/2014, de 10 de abril ). En el presente caso, nos hallamos ante un tributo que discrimina fiscalmente la producción de determinadas energías contaminantes o que pueden suponer un riesgo para el medio ambiente, al tiempo que potencia y beneficia a las energías renovables o a las actividades de una menor incidencia para el entorno natural y, por ello, no apreciamos vulneración alguna del principio constitucional de igualdad ni conculcación del principio de generalidad tributaria, pues la Comunidad Valenciana no ha rebasado la libertad de configuración del legislador autonómico, al que nada impide el uso de los tributos como un instrumento de política económica sobre un determinado sector, en este caso sobre la preservación ambiental. Las situaciones no son iguales y, por tanto, el trato ha de ser desigual.

El principio de generalidad se entiende referido a la vinculación entre los conceptos de capacidad contributiva, proporcionalidad y presión tributaria, de modo que igualdad y generalidad se vulneran cuando se utiliza un criterio de reparto de las cargas públicas carente de cualquier justificación razonable y, por tanto, incompatible con un sistema tributario justo como el que nuestra Constitución consagra en el artículo 31CE ( STC 134/1996, de 22 de julio ).

Desde luego, el principio de generalidad, entendido en los expresados términos, no puede concebirse como una regla de igualación de que todos paguen lo mismo. En este ámbito deber regir la regla general de que el principio de igualdad exige un término idóneo de comparación, en el sentido de que las situaciones que se consideren asimilables a efectos de tributación sean efectivamente iguales en cuanto hace, específicamente, a los motivos, los fundamentos y los objetivos de la obligación tributaria controvertida. La Constitución prohíbe la distinción infundada o discriminatoria, pero no consagra un derecho a la igualdad de trato en supuestos diferentes, ni ampara la falta de distinción entre supuestos diferentes. Los argumentos de la parte demandante no son convincentes de cara a fundamentar que el IAMA sea arbitrario o falto de justificación, que no persiga una finalidad extrafiscal o la discrimine con un trato distinto en algún supuesto similar. No resulta procedente la aplicación del principio de generalidad a supuestos que son desiguales. No se aprecia, en suma, discriminación normativa contraria al artículo 31.1 de la Constitución Española .

Por otro lado, en relación con el principio de capacidad, conviene recordar, de la mano del ATC 69/2018, de 20 de junio , la doctrina del Tribunal Constitucional sobre dicho principio:

'a) En primer lugar, nuestra doctrina sobre la capacidad económica como principio rector de la tributación se encuentra resumida en la reciente STC 26/2017, de 16 de febrero , FJ 2. En dicho pronunciamiento, en lo que aquí interesa, hemos recordado que 'en ningún caso podrá el legislador establecer un tributo tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial, o, lo que es lo mismo, en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia [entre las últimas, SSTC 19/2012, de 15 de febrero , FJ 7; 53/2014, de 10 de abril, FJ 6 b ), y 26/2015, de 19 de febrero , FJ 4 a)]' toda vez que 'el tributo tiene que gravar un presupuesto de hecho revelador de capacidad económica [ SSTC 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 4 , y 62/2015, de 13 de abril , FJ 3 c)], por lo que 'tiene que constituir una manifestación de riqueza' ( SSTC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 13 , y 276/2000, de 16 de noviembre , FJ 4), de modo que la 'prestación tributaria no puede hacerse depender de situaciones que no son expresivas de capacidad económica ( SSTC 194/2000, de 19 de julio, FJ 4 , y 193/2004, de 4 de noviembre , FJ 5)'.

b) Por lo que se refiere a la doble imposición a que alude el Auto, la STC 60/2013 , FJ 4, enjuiciando el impuesto de Castilla-La Mancha sobre determinadas actividades que inciden en el medio ambiente, afirmó que 'una misma actividad económica es susceptible de ser sometida a tributación por gravámenes distintos desde perspectivas diferentes (la obtención de renta, el consumo, la titularidad de un patrimonio, la circulación de bienes, la solicitud de servicios o actividades administrativas, el uso del dominio público, la afectación del medio ambiente, etc.), sin que ello suponga necesariamente una doble imposición, permitida o prohibida, por las normas que integran el bloque de la constitucionalidad'. Lo anterior pone de manifiesto que no todo fenómeno de doble imposición está constitucionalmente prohibido, reconociendo el Tribunal que hay casos de doble imposición 'permitida'.

En este sentido, la STC 242/2004, de 16 de diciembre , FJ 6, citada por el Fiscal General del Estado, referida a dos tasas autonómicas sobre la autorización para realizar obras y para utilizar dominio público, aclara:

'Es más, incluso admitiendo hipotéticamente que se tratase de un supuesto de doble imposición tributaria, tampoco esto determinaría per sela inconstitucionalidad de las normas implicadas, pues la única prohibición de doble imposición en materia tributaria que se encuentra expresamente recogida en el bloque de la constitucionalidad viene establecida en el art. 6 de la Ley Orgánica de financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA) y 'garantiza que sobre los ciudadanos no pueda recaer la obligación material de pagar doblemente [al Estado y a las Comunidades Autónomas, o a las entidades locales y a las Comunidades Autónomas] por un mismo hecho imponible' [ SSTC 37/1987, de 26 de marzo , FJ 14; 149/1991, de 4 de julio , FJ 5 A); 186/1993 , de 76 de junio, FJ 4 c); 14/1998, fundamento jurídico 11 c ), y 233/1999, de 16 de diciembre , FJ 23]. Fuera de este supuesto, la existencia de un doble gravamen por una misma manifestación de riqueza sólo debería analizarse desde el punto de vista del principio de capacidad económica y de la prohibición de no confiscatoriedad a que hace referencia el art. 31.1CE '.

Por tanto, en nuestro ordenamiento solo está proscrita la doble imposición producida por tributos autonómicos en relación con los estatales o locales. El resto de casos, entre ellos el que se plantea entre el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica (estatal) y el IAE (local), deben enjuiciarse desde el canon de la capacidad de pago y la no confiscatoriedad'.

A la vista de ello, queremos señalar dos cosas: una, el Impuesto sobre Actividades que Inciden en el Medio Ambiente grava un presupuesto de hecho revelador de capacidad económica; dos, es admisible, constitucionalmente hablando, que una misma actividad económica sea susceptible de ser sometida a tributación por gravámenes distintos desde perspectivas diferentes (la obtención de renta, el consumo, la titularidad de un patrimonio, la circulación de bienes, la solicitud de servicios o actividades administrativas, el uso del dominio público, la afectación del medio ambiente, etc.), sin que ello suponga necesariamente una doble imposición.

No nos hallamos, esta vez, ante una figura impositiva que quiebre los principios de generalidad, igualdad y capacidad económica consagrados en el artículo 31CE .

SEPTIMO.- El Impuesto sobre Actividades que Inciden en el Medio Ambiente no infringe el artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE.

De las dos sentencias del Tribunal de Justicia (Sala Quinta), de 7 de noviembre de 2019, UNESA, asuntos acumulados, C-80/18 a C-83/18 y UNESA, asuntos acumulados C-105/18 a 113/18, se desprende que el Impuesto sobre Actividades que Inciden en el Medio Ambiente valenciano no es contrario a dicha Directiva.

En dichas sentencias se declara que los Estados miembros, de conformidad con su organización institucional y cumpliendo el principio de subsidiariedad, velarán por que las empresas eléctricas operen con arreglo a los principios de dicha Directiva, con miras a la consecución de un mercado de electricidad competitivo, seguro y sostenible desde el punto de vista medioambiental, y no ejercerán discriminación entre aquellas en cuanto a derechos y obligaciones. El artículo 3, apartado 1, consagra, en el ámbito del mercado interior de la electricidad, el principio general de no discriminación, que forma parte integrante de los principios generales del Derecho de la Unión. Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha juzgado que dicho principio vincula a los Estados miembros cuando la situación nacional sobre la que versa el litigio principal está incluida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión. El objetivo de la Directiva 2009/72 es la creación de un mercado interior de la electricidad, el legislador de la Unión recurrió al procedimiento legislativo ordinario previsto en el artículo 95CE , apartado 1 (actualmente artículo 114 TFUE , apartado 1) para la adopción de medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros para el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior. No obstante, con arreglo al artículo 95CE , apartado 2 (actualmente artículo 114 TFUE , apartado 2), el artículo 95, apartado 1 (actualmente artículo 114 TFUE , apartado 1) no se aplica a las disposiciones fiscales. En la medida en que la Directiva 2009/72 no constituye una medida relativa a la aproximación de las disposiciones fiscales de los Estados miembros, debe considerarse que el principio de no discriminación establecido en su artículo 3, apartado 1 , no se aplica a las figuras tributarias (los impuestos sobre la energía nuclear y el canon por la utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica, objeto de los litigios principales en los que se plantearen las cuestiones prejudiciales) que dieron lugar a dichas sentencias.

Por extensión, decimos nosotros ahora, tampoco se aplica al Impuesto valenciano sobre Actividades que Inciden en el Medio Ambiente.

OCTAVO.- El criterio interpretativo de la Sala con respecto a la cuestión con interés casacional.

A la vista de los razonamientos precedentes, el criterio de la Sala sobre la cuestión con interés casacional es el siguiente: el Impuesto sobre Actividades que Inciden en el Medio Ambiente de la Comunidad Valenciana, creado por el artículo 154 de la Ley autonómica 10/2012, de 21 de diciembre, de Medidas Fiscales , de Gestión Administrativa y de Organización de la Generalidad Valenciana, respeta los límites que establecen los apartados 2 y 3 del artículo 6 LOFCA; no afecta a las competencias atribuidas al Estado en la Constitución ; no infringe los principios constitucionales que rigen la imposición; y no vulnera el artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad.

NOVENO.- Resolución de las pretensiones deducidas en el recurso de casación.

Por todas las razones expuestas en los fundamentos precedentes, declaramos no haber lugar al presente recurso de casación, lo cual conduce a confirmar que la sentencia recurrida es conforme a derecho y, por tanto, también lo son los actos administrativos recurridos'.

Esta misma Sentencia de 15 de octubre de 2020, es citada por la más reciente de 25 de febrero de 2021.

LA STSJ de La Rioja de 10 de diciembre de 2020 (recurso 297/19), tratando y resolviendo sobre las mismas cuestiones, afirma: 'A la vista de lo que se ha señalado en el anterior fundamento jurídico, fundamentándose el recurso contencioso- administrativo en la inconstitucionalidad de los artículos 1, 4.1, 6.1 y 8 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre , de medidas fiscales para la sostenibilidad económica, que regulan el IVPEE, la pretensión deducida no puede encontrar favorable acogida'; y en este mismo sentido se pronuncia la STSJ de Castilla La Mancha de siete de diciembre 2020 (recurso 131/2019); y del TSJ de Madrid de 16 de marzo de 2020 (Recurso 614/2018), que en relación al principio de reserva de Ley señala, tras trascribir el art. 8 LGT , con cita de antecedentes de la misma Sala, que en cumplimiento del referido mandato la ley 15/2012 en su Título II y a lo largo de los once artículos que lo integran, regula el hecho imponible, los contribuyentes, la base imponible, el periodo impositivo y el devengo, el tipo de gravamen, la cuota íntegra, la liquidación y el pago, así como el régimen de infracciones y sanciones del IVPEE. Por consiguiente, esta Sala considera que esta alegación debe asimismo desestimarse'.

En aplicación de lo razonado en las Sentencias trascritas, que esta Sala hace suyos, procede desestimar los motivos de impugnación referentes a la constitucionalidad de la regulación Legal del Tributo, y la defectuosa determinación de la base imponible, y por ende, a la legalidad de la Resolución impugnada por estos argumentos.

TERCERO.- CONFORMIDAD CON EL DERECHO DE LA UE.

En cuanto a la conformidad del referido impuesto con el Derecho de la Unión Europea, ha de tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia se pronunció, en virtud de su sentencia de 3 de marzo de 2021, Oliva Park / Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, C-220/19, EU:C:2021:163, que resuelve un litigio similar al presente.

A tal efecto, el Tribunal de Justicia se pronuncia sobre la compatibilidad del impuesto español sobre el valor de la producción de la energía eléctrica, con tres Directivas: la Directiva 2008/118/CE sobre impuestos especiales, la Directiva 2009/28/CE relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y la Directiva 2009/72/CE sobre el mercado interior de la electricidad.

Pues bien, respecto de la Directiva 2008/118/CE sobre impuestos especiales, el Tribunal de Justicia señala que esta no impide una regulación como la del impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica porque el impuesto español se calcula en función exclusivamente de la condición de productor de electricidad, sobre la base de los ingresos de los sujetos pasivos parcialmente fijados y, por tanto, con independencia de la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada al sistema eléctrico. Por tanto, el impuesto que es objeto de impugnación en este caso, a juicio del Tribunal de Justicia, no constituye un impuesto indirecto que grave directa o indirectamente el consumo de electricidad y, en consecuencia, no está incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/118.

En segundo lugar, el Tribunal de Justicia considera que la posibilidad prevista en la Directiva 2009/28 relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables de que los Estados miembros establezcan sistemas de apoyo para promover la utilización de la energía procedente de fuentes renovables, en su caso en forma de exenciones o desgravaciones fiscales, no implica en absoluto que no se pueda gravar a las empresas que desarrollan esas fuentes de energía.

Por último, la Directiva 2009/72/CE sobre el mercado interior de la electricidad no constituye una medida relativa a la aproximación de las disposiciones fiscales de los Estados miembros por lo que el principio de no discriminación de esta Directiva no se aplica al impuesto español que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad en el territorio de un Estado miembro.

Por tanto, la sentencia Oliva Parkdel Tribunal de Justicia responde a las dudas y zanja definitivamente la cuestión, en los términos planteados por la parte actora, de la conformidad del impuesto controvertido con el Derecho de la Unión Europea.

En consecuencia, procede desestimar los distintos motivos de impugnación esgrimidos a este respecto por la parte actora.

CUARTO.- SOBRE LA IMPUGNACIÓN DE LA CUANTIFICACIÓN DE LA BASE IMPONIBLE DEL IMPUESTO.

El demandante plantea la incorrecta determinación de la base imponible según el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, pues la retribución de la inversión no debe formar parte de la base imponible al ser una retribución fija independiente de la energía producida. En conclusiones trajo a colación la Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 2021 (rec.1900/2019) por considera extralimitada la definición de la base imponible, y por ello solicita la minoración de la base imponible declarada en los ejercicios 2016, 2017 y 2018 en la cuantía correspondiente a pagos por retribución a la inversión.

Sobre la extensión de los conceptos que tienen cabida en el hecho imponible del tributo examinado hemos de recordar y reproducir lo sentado por nuestra STSJ de Asturias de 29 de julio de 2021 (rec.7/2021): 'Aduce el recurrente subsidiariamente que la base imponible toma conceptos que exceden del marco legal trazado por el art.6 de la Ley 15/2012 , considerando que deben excluirse conceptos tales como pagos por capacidad, la reserva de potencia adicional a subir y la reserva secundaria, el complemento de eficiencia y huecos de tensión, y la retribución específica, en la medida que no se tata de contraprestaciones recibidas estrictamente por la producción de la energía eléctrica. Es cierto que el art. 14 de LGTdispone que 'No se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales'. Ahora bien, en sentido contrario, se prohíbe restringir sus términos estrictos pues no cabe la relajación de los términos legales en que se definen las bases imponibles. Pues bien, el planteamiento no puede aceptarse ya que las exclusiones de conceptos que pretende la demanda no encuentran amparo legal expreso, pues el art. 6 de la Ley 15/2012 es claro en sus términos genéricos y omnicomprensivos del significado de la locución que integra el hecho imponible : '1. La base imponible del impuesto estará constituida por el importe total que corresponda percibir al contribuyente por la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica, medida en barras de central, por cada instalación, en el período impositivo.

A estos efectos, en el cálculo del importe total se considerarán las retribuciones previstas en todos los regímenes económicos que se deriven de lo establecido en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en el período impositivo correspondiente, así como las previstas en el régimen económico específico para el caso de actividades de producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en los territorios insulares y extrapeninsulares'. 5.2 A este respecto, pretende el recurrente considerar que se vulnera la prohibición de la analogía en la aplicación de la base imponible cuando la liquidación o cuantificación resulta de la mera subsunción del supuesto de hecho, que no efectúa distinciones ni restricciones como pretende el recurrente, en armonía con el art.4.1 que fija el hecho imponible ('producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica medida en barras de central'). Con ello, el recurrente pretende alzarse en una especie de 'legislador negativo' sobre cómo debe recortarse el hecho imponible excluyendo conceptos según su finalidad, para obtener una base imponible que arroje un resultado inferior, cuando la definición del hecho imponible y la base imponible que la cuantifica se define bajo criterios objetivos, sin adentrarse en las finalidades que pueden perseguir los conceptos que integran el núcleo del tributo y que comprenden 'las retribuciones prevista en todos los regímenes económicos...así como en el régimen económico específico'.

En particular, hemos de insistir en que la literalidad del art. 6 de la Ley 15/2012, en su redacción actual, precisa que la base imponible 'considerarán las retribuciones previstas en todos los regímenes económicos que se deriven de lo establecido en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en el período impositivo correspondiente, así como las previstas en el régimen económico específico para el caso de actividades de producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en los territorios insulares y extrapeninsulares'. La modificación operada por el Real Decreto-Ley 9/2013 sobre medidas urgentes para garantizar la estabilidad del sistema eléctrico contempla la percepción por las instalaciones de 'una retribución específica compuesta por un término por unidad de potencia instalada, que cubra, cuando proceda, los costes de inversión de una instalación tipo que no puedan ser recuperados por la venta de la energía'.Como señala la STS de 6 de julio de 2020 (rec.253/2017): ' Entre las novedades introducidas por la LSE se encuentra el establecimiento de un régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, que se configuró en el artículo 14.7 de la LSE como un régimen retributivo adicional a la retribución por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción, y está compuesto por: i) un término por unidad de potencia instalada que cubra, cuando proceda, los costes de inversión para cada instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, y ii) un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo.'

Pues bien, nos encontramos con un tributo directo, que grava la capacidad económica y un indicador válido es el importe total de retribuciones previstas en todos los regímenes económicos, al margen de la consideración o impacto económico a otros efectos que pueda merecer para la empresa.

Por tanto, a diferencia del criterio sostenido por la citada sentencia de la Audiencia Nacional, no apreciamos extralimitación alguna de la base imponible, ni contravención del derecho europeo o constitucional, sino ante criterios objetivos que tienen directo amparo legal y que expresan capacidad económica del sujeto pasivo, por lo que hemos de considerar ajustada a derecho la base imponible así calculada.

Por todo lo cual, al no haber prosperado ninguno de los motivos de impugnación, ni de Derecho de la Unión ni de Derecho interno español, esgrimidos por la parte actora, debe rechazarse el recurso en su integridad, y ello sin que la Sala considere oportuno plantear cuestión de inconstitucionalidad ni cuestión prejudicial alguna, al estar ante actos claros e incluso aclarados con la doctrina jurisprudencial invocada.

QUINTO.- COSTAS.

En virtud de lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y dada la compleja regulación y la difícil interpretación de la normativa aplicable, no procede imponer las costas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Álvarez Arias de Velasco, en nombre y representación de GESTIÓN Y MANTENIMIENTO EÓLICO DEL NORTE, S.L., frente a la Resolución emitida el 13 de noviembre de 2020 por el Tribunal Económico-Administrativo Regional del Principado de Asturias, desestimatoria de las Reclamaciones Económico-Administrativas con números 33/00114/2020; 33/00691/2020; y 33/00692/2020, promovida ante dicho Tribunal, por el concepto del Impuesto sobre el Valor de la Producción de Energía Eléctrica ('IVPEE'), contra la resolución dictada por la Oficina Gestora de Impuestos Especiales de Oviedo, que desestima las solicitudes de rectificación de autoliquidación y devolución de ingresos indebidos correspondientes a los ejercicios 2016 (4T y anual), 2017 (1T, 2T, 3T, 4T, y anual), y 2018 (1T, 2T, 3T, 4T).

No procede imponer las costas a la parte actora.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.