Sentencia Administrativo Nº 1215/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 537/2006 de 03 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998 ) Nº 537/2006

Partes: ANAIS BIS, S.L. C/ T.E.A.R.C

S E N T E N C I A Nº 1215

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

Dª ANA Mª APARICIO MATEO

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a tres de diciembre de dos mil nueve .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DELTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 537/2006, interpuesto por ANAIS BIS, S.L., representado por el Procurador D. JUAN-MANUEL BACH FERRE, contra T.E.A.R.C , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. JUAN-MANUEL BACH FERRE, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre el Acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 21 de marzo de 2005 desestimatorio de las reclamaciones acumuladas 08/7667/2002 y 08/7668/2002, presentada contra la resolución de la Dependencia de Inspección de la Delegación en Barcelona de la Agencia Tributaria, por la que se regulariza a la sociedad recurrente, y se imponen cuatro sanciones derivadas de la anterior, en relación al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1996, 1997 y 1998.

La regularización parte de la constancia de diversos ingresos, en pesetas y en dólares USA, en las cuentas bancarias de la sociedad, no contabilizados ni declarados, siendo considerados no justificados, por lo que conforme al art. 140 de la Ley 43/1995 de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , se aplica la presunción de obtención de renta, con el consiguiente aumento de la base imponible y corrección de las bases negativas declaradas en los periodos 1996 y 1997. Por otro lado, y al tratarse de una sociedad transparente, se resuelve la imputación de las bases imponibles a los socios, y se determina su porcentaje.

Las sanciones impuestas corresponden a la apreciada infracción prevista en el art. 79 d) de la LGT/1963 - determinar o acreditar improcedentemente partidas negativas a deducir o compensar en base de declaraciones futuras - en relación a los ejercicios 1996 y 1997, al determinarse un aumento de la base con corrección de las negativas declaradas, siendo confirmada la sanción por el TEAR; y a la infracción prevista en el art. 79 e) LGT/1963 - determinar bases imponibles o declarar cantidades a imputar a los socios que no se corresponden con la realidad - confirmada por el TEAR respecto al ejercicio 1996 y 1998, como infracción prevista en el art. 191.2 de la LGT 58/2003 , más favorable.

La demandante cuestiona el aumento de bases, distinguiendo:

1) Respecto a los abonos en cuenta en pesetas, argumentando que responden a meras gestiones de cobro a favor de una Fundación y por ventas de esculturas realizadas por la misma a distintas empresas, por lo que los importes ingresados han de considerarse como pasivos exigibles a favor de dicha Fundación. Añade que la Inspección ya imputó tales ingresos a la Fundación como queda acreditado por diversas actas de conformidad incorporadas al expediente.

2) Respecto a los abonos en dólares, sostiene que se hicieron como aportación a una ampliación de capital, finalmente formalizada en escritura de 18 de septiembre de 2002, suscrita por la entidad Arkin Corporatión por lo que no siendo contraprestación de bienes o servicios no puede determinar el incremento de la base imponible.

Cuestiona por otra parte la imputación de bases, en el entendimiento de que las acciones números 601 a 1000, que finalmente el Acuerdo del TEAR fijó como de titularidad del Sr Adrian , no pertenecian al mismo sino a la Sra. Visitacion .

En cuanto a las sanciones, sostiene su improcedencia como ineludible consecuencia de la declaración correcta de bases, de la que no resultaba cantidad alguna a imputar a los socios.

TERCERO.- La Inspección detectó el ingreso en cuentas de la recurrente de numerosos abonos, alguno de los cuales se hicieron constar en el Anexo I de la diligencia 18 como "las que corresponden a ventas de esculturas realizadas por el Centro de Actividades e Investigaciones Artísticas de Cataluña (Fundación X. Corberó)".

Dentro de éstas, cierta cantidad resulta de transferencias de una cuenta de la Fundación, y en otras se hacen constar que no se ha podido acreditar que tuvieran relación con la Fundación.

Por su parte la recurrente sostiene que "las operaciones (cargo y abono) fueron por gestiones de mediación en el cobro o pago para otros sujetos pasivos", meras gestiones de cobro realizadas a favor del Centro ..... por ventas de esculturas realizadas a otras empresas por dicha Fundación (debidamente acreditadas en las actuaciones inspectoras) ......." y que la Inspección imputó esos mismos ingresos a la Fundación, remitiéndose a distintas actas de conformidad en el procedimiento seguido a la Fundación por Impuesto de Sociedades e IVA".

En periodo de prueba se incorpora un certificado de la Fundación suscrito por su presidente que es la misma persona que el socio Don Adrian , en el que hace constar que la Fundación ingresó en los ejercicios 1995 a 1998 en las cuentas de la sociedad la cantidad de 24.126.092 pesetas que dicho importe correspondía a operaciones de mediación en el cobro de ventas realizadas por la Fundación y que la total cantidad fue imputada a la Fundación por la Inspección en acta de conformidad por Impuesto de Sociedades.

En conclusiones concreta que no cabe considerar incremento de la sociedad por la repetida cifra por cuanto la propia Inspección la imputó a la Fundación.

Así pues, lo que en principio a tenor de la demanda eran gestiones de mediación para el pago o cobro a terceros por cuenta de la sociedad, se limita según certificado y conclusiones al cobro a terceros fijándose el importe en 24.126.092 pesetas.

Si eran gestiones de cobro a terceros por cuenta de la sociedad, y en aplicación de la inversión de la carga de la prueba a la sociedad, conforme al art. 140 de la Ley del Impuesto sobre sociedades 43/1995 , hubiera correspondido a la misma acreditar dicho extremo, especialmente mediante la transferencia o entrega a su mandante, lo que no se ha hecho.

Con lo cual resta considerar la alegada imputación a la Fundación de la cantidad indicada por la recurrente, en la medida en que de ello pudiera derivarse, a los efectos que aquí interesan, un pronunciamiento por la Inspección en el sentido de que tal cantidad procedente de la recurrente se transfirió a la Fundación y por tanto podría establecerse que efectivamente las imputaciones a la sociedad respondían a gestiones de cobro, es decir al cobro por parte de la sociedad por cuenta de la Fundación, y, como tal comitente, la Fundación percibió finalmente el importe de las esculturas.

Analizando el Anexo I de la Diligencia 18, las actas de Impuesto de Sociedades e IVA, y la relación de imputaciones que es objeto de este proceso, resulta que si bien se establece como posible la correlación de compradores de esculturas referidos en aquellas actas con las personas que hicieron los ingresos que aquí se trata, sin embargo no hay coincidencia en la cantidad total que se imputó en aquellas actas - y por los ejercicios que se trata - como procedentes de aquellos compradores con la especificada por la recurrente, y asimismo tampoco existe coincidencia entre las cantidades imputadas en aquellas actas como procedente de cada uno de los compradores con las que aquí se imputan como de posible procedencia de cada uno de los mismos compradores.

Con tales elementos no es posible a la Sala establecer con la certeza exigible para destruir la presunción que los incrementos que así se trata fueran ya regularizados a la Fundación y por tanto la sociedad transfirió los fondos a ésta como prueba de la comisión de cobro alegada.

Si lo que se sostiene es que los abonos en las cuentas de la sociedad corresponden a ingresos hechos por la Fundación para pago a terceros, igualmente hubiera correspondido a la recurrente acreditar tal mera relación de mediación, especialmente con el efectivo pago a esos terceros, no habiendo probado de forma alguna.

Y, por último, si lo que se quiere decir es que fueron pagos de la Fundación a la sociedad por sus gestiones de mediación, tales abonos suponen para la sociedad una alteración patrimonial sujeta a tributación.

TERCERO.- La escritura de ampliación de capital - operación en la que el recurrente sostiene la justificación de los ingresos en dólares y la improcedencia de considerar éstos como incrementos - es de fecha 18 de septiembre de 2002, es decir posterior a la de formalización de las actas, por lo que el argumento de la Inspección consistió, esencialmente, en la falta de prueba por cuanto ni había sido aportada ni se encontró en el Registro Mercantil de Barcelona . Presentada la escritura en el curso del procedimiento económico administrativo, en el Acuerdo del TEAR se consideró no eficaz tal prueba para acreditar la ampliación debido al tiempo transcurrido entre los abonos, 1996 y 1997, y la escritura, de donde resulta lo inverosímil de abono de una importante cantidad de dinero para una posible ampliación que tendría lugar a tan largo plazo. Incide también en el hecho de que la escritura se formalizara conocido el resultado de la Inspección.

Por su parte la recurrente invoca la fehaciencia del documento público, la no exigencia, según Ley, de cierta antigüedad en los créditos a compensar para ampliación de capital, la Declaración previa de Inversiones Extranjeras procedentes de paraisos fiscales en Sociedades No Cotizadas incorporada a la escritura, la también incorporada certificación bancaria de las sucesivas transferencias realizadas por Arkín, la declaración al Banco de España con la partida estadística 20.01.01 y por último el hecho de que, considerando la normativa establecida para las operaciones entre partes vinculadas, la tenencia por su parte de una cantidad de dinero sin la correspondiente emisión de las acciones a la que corresponden dichas aportaciones habría generado un crédito de intereses en su contra.

Ya en conclusiones afirma que la ampliación de capital tuvo que materializarse lógicamente, por imperativo legal, mediante el mecanismo de compensación de créditos dada la antigüedad de las transferencias realizadas para ampliar el capital social; insiste en que la Junta que acordó la ampliación de capital se celebró el 17 de septiembre de 2002, siendo así que en la demanda había afirmado que "la circunstancia de que la Junta General de Accionistas de mi representada no hubiese materializado ni ejecutado el acuerdo de ampliación de capital antes de la actuación inspectora no puede ni debe perjudicar a mi representada, al imputarse erróneamente como ingreso financiero, unas transferencias realizadas por ARKÍN CORPORATION para incorporarse al accionariado de mi representada."

De manera que, so pena de entender que la demandante incurre en incongruencia al afirmar que en 1996 y 1997 se realizaron unas transferencias para suscribir una ampliación acordada en 2002, nos encontramos con que tuvo que haber dos acuerdos de ampliación: uno anterior a las fechas de aquellas transferencias al que acudió Arkín con tales desembolsos, y otro posterior articulado mediante la compensación de créditos, consistiendo tales créditos de Arkín contra la demandante en las cantidades depositadas, es decir, se ha de entender, en la obligación de reintegro de tales cantidades.

Ahora bien, ocurre que no consta ningún primer acuerdo de ampliación, ni la demandante indica sus existencia.

Y por el contrario, examinado el certificado del libro de actas, resulta que aquellas aportaciones respondían a "posibles ampliaciones de capital".

Ocurre también que conforme al art. 132 del Reglamento del Registro Mercantil la fecha del depósito para la suscripción no podrá ser anterior en más de dos meses a la escritura de constitución o a la del acuerdo de aumento de capital:

Constituyendo una peculiar pirueta jurídica la conversión de los depósitos en créditos contra la sociedad a compensar en la ampliación, suscrito en el mismo acto sin intervención de Arkín, cuyo representante, sin embargo, que suscribe la declaración de Inversiones Extranjeras, es también representante de la recurrente.

Considerando que en las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1992 a 1995 la sociedad hizo constar que estaba inactiva, y la misma, constancia se expresó en las cuentas anuales de los años 1995 a 1997, y considerando las declaraciones del Impuesto negativas de los ejercicios 1996 y 1997, hubiera debido explicar los motivos económicos de la ampliación del capital, en el entendimiento de que si era para reponer pérdidas, lo verosímil es que el suscriptor hubiera exigido la previa reducción del capital.

Considerando por último la residencia en un paraiso fiscal, de la sociedad que efectuó los ingresos, con su correspondiente opacidad, así como la fecha de escritura de ampliación posterior a las actuaciones inspectoras.

En atención a todo lo anterior la Sala considera acertada la argumentación del TEAR en el sentido de no dar como prueba válida a los efectos de justificación que se trata la escritura de ampliación de capital que, cuanto menos, aparece desvinculada de aquellos ingresos.

No es obstáculo a ello la formalización de escritura pública, que da fe del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha, no de la veracidad intrínseca de la finalidad de las aportaciones para la ampliación, como lo afirma, máxime cuando tales aportaciones fueron reconvertidas en su crédito a compensar.

Por lo demás, la Declaración partida estadística 20.01.01 no alcanza sino a una manifestación de intenciones, que además no respondía a inversión en acciones ya emitidas; y, por otra parte, como afirma la demandante, la tenencia de una cantidad de dinero sin contraprestación pudiera haber generado presuntos intereses, pero de ello no se infiere la vinculación entre los depósitos y la ampliación de capital.

CUARTO.- En cuanto a la titularidad de las acciones 601 a 1000, y por tanto la determinación de porcentaje de imputación de bases a los socios, resulta que aquéllas se emitieron en una ampliación de capital instrumentada en escritura de 26 de marzo de 1992 que comprendía las acciones 201 a 1000, no constando ni en la escritura ni en la anotación registral la identidad de los suscriptores si bien en el curso de las actuaciones el representante manifestó que "las acciones emitidas en la ampliación de capital recogida en escritura de fecha 26.3.92 fueron suscritas en su totalidad por el Sr Adrian no constándole que haya habido variación alguna del accionariado desde esta fecha, ni anteriormente en lo relativo a las suscritas en la constitución de la sociedad"

Examinada la escritura de aumento de capital resulta que en aquella fecha la sociedad era anónima - no se transformó en limitada hasta el 6 de septiembre de 2002, escritura otorgada en tal fecha - que Doña. Visitacion formalizó la suscripción actuando en representación de la sociedad según la escritura en tanto que en la certificación del acuerdo incorporada a la misma no se especifica el suscriptor, simplemente se afirma que "se aprueba la suscripción de las acciones emitidas con ocasión del anterior aumento de capital cuyas acciones han quedado íntegramente suscritas y enteramente desembolsadas mediante ingreso de su nominal en la cuenta ...."

Las acciones emitidas eran al portador y, como queda dicho estaban comprendidas en una ampliación de capital con emisión de las acciones del número 201 al 1000.

Examinada la escritura de 22 de noviembre de 1995, por la que Doña Visitacion vende las acciones números 201 a 6001, se observa que en la parte expositiva se manifestó que esta señora era titular del total número de acciones por haberlas suscrito en la escritura de ampliación de capital anteriormente reseñada, es decir la expuesta con anterioridad en este Fundamento.

Consta también la manifestación de que "no se ha procedido a la entrega de los títulos definitivos de las acciones dando las partes por efectuada la tradición conforme al art. 1463 del Código Civil , y entendiéndose cedida por la parte vendedora a la compradora el derecho a obtener dichos títulos directamente de la sociedad emisora".

Por último examinada la escritura de 6 de septiembre de 2002, la venta por Doña Visitacion de las acciones números 601 a 1000, y después de hacer constar en el expositivo la misma manifestación de la vendedora de titularidad de estas acciones por suscripción y desembolso en aquella ampliación de capital, resulta que ante la falta de exhibición al notario de título o resguardo provisional se manifiesta que "no existe en la actualidad extendidos a favor de dicho titular por no haber sido emitidos".

De manera que:

1 - En las dos escrituras de venta se realiza una manifestación (y por tanto no amparada en su verdad intrínseca por la fe pública) de que la propiedad de Doña. Visitacion fue adquirida por la suscripción en la ampliación cuando, como se ha visto Doña Visitacion formalizó la suscripción en nombre de la sociedad.

2 - Las dos escrituras de venta presentan en cuanto a las acciones una configuración no exactamente coincidente:

En la primera, aunque se expresa que "no se ha procedido a la entrega de los títulos definitivos" sin embargo la entrega, la "traditio" se lleva a efecto, conforme al 1463 C.C, es decir por el acuerdo o conformidad de los contratantes si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta o la tenía ya en su poder por algún otro motivo.

En tanto que la segunda, ante la carencia de título y resguardo provisional, la transmisión procede de acuerdo con las normas sobre cesión de créditos o derechos incorporales conforme al art. 56 LSA lo que no coincide exactamente con la tradición consensual establecida en la primera.

Las anteriores consideraciones cuestionan la suscripción, y por tanto la titularidad de las acciones, por Doña Visitacion , no pudiendo dar por cierto que fue ella la que en nombre propio suscribió, y sí por el contrario en nombre de la sociedad, formalizó la total suscripción - lo que explica la disposición o ingreso material de la cantidad en pesetas para la ampliación.

Las posteriores escrituras de venta refieren la titularidad dominical de la referida señora como suscritas en el aumento de capital, lo cual no es exactamente así, como se ha visto, y además como manifestación de la compareciente, sin estar, por tanto, amparada por la fe pública sino en la medida en que la manifestación efectivamente se hizo, no en cuanto a la realidad de lo manifestado.

Y todo ello impide asimismo que esta Sala considere que actos propios del TEAR es decir de la Administración, en relación a la primera venta hayan de trasladarse a la segunda.

Y por tanto, queda subsistente el único elemento de prueba de la suscripción y titularidad, que es la declaración del representante ante la Inspección, por lo que el recurso también ha de ser desestimado en este extremo.

QUINTO.- La confirmación de la liquidación practicada por la Administración priva de sustento el argumento presentado contra las sanciones, que han de ser también confirmadas.

SEXTO.- No hay méritos para la imposición en costas

Fallo

Se desestima el recurso contencioso administrativo número 537/2006 interpuesto por la entidad ANAIS BIS, S.L. contra el acto objeto de esta litis. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.