Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1215/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 390/2022 de 07 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01215/2022

-

N56820

C/ ANGUSTIAS S/N

Teléfono:Fax:983267695

Correo electrónico:

MGC

N.I.G: 24089 45 3 2021 0000889

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000390 /2022

Sobre: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

De D./ña. GESTION Y EXPLOTACION INTEGRAL SL EN LIQUIDACION

Representación D./Dª. MERCEDES PEREZ FERNANDEZ

Contra D./Dª. AYUNTAMEINTO DE SAN ANDRES DEL RABANEDO

Representación D./Dª. JAVIER SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 1215

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA M.ª MARTÍNEZ OLALLA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMINGUEZ

En Valladolid, a siete de noviembre de dos mil veintidós.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente rollo de apelación con registro 390/2022, en el que son partes:

Como apelante: la mercantil GESTION Y EXPLOTACION INTEGRAL S.L. representada por la Procuradora Sra. Pérez Fernández y asistida por el Letrado Sr. Alvarez Moris

Como apelado: AYUNTAMIENTO DE SAN ANDRES DEL RABANEDO (LEON) representado por el Procurador Sr. Suarez-Quiñones Fernández y asistido por el Letrado Sr. Hidalgo Gutiérrez

Es objeto de esta apelación la sentencia de 5 de mayo de 2022 dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 3 de León en el Procedimiento Ordinario nº 299/2021 de los tramitados en dicho Juzgado

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Leon se dictó sentencia el 5 de mayo de 2022 cuyo fallo literalmente dice ' Declaro la INADMISIBILIDAD, por corresponder al proceso de ejecución núm. EJD 53/2018, seguido ante este juzgado, del recurso contencioso-administrativo interpuesto por GESTION Y EXPLOTACION INTEGRAL S.L., EN LIQUIDACIÓN (GEXIN), contra la 'DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR SILENCIO ADMINISTRATIVO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN EFECTUADO AL AYUNTAMIENTO DE SAN ANDRÉS DEL RABANEDO EL 19 DE JULIO DE 2021 contra el acto administrativo de resolución imputable al contratista del 'contrato de gestión de las piscinas municipales del Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo y de la construcción y explotación de nuevas instalaciones deportivas y de ocio anejas a estas', adoptado el 23 de junio de 2021 por el Pleno del Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo'. Sin costa'.

SEGUNDO. - Contra la anterior resolución se ha interpuesto por la representación procesal de la parte actora recurso de apelación con el contenido que consta en el presente rollo.

TERCERO. - Admitido el recurso de apelación, se dio traslado a la Administración demandada que contesto en el sentido de oponerse al mismo.

CUARTO. - Elevados los autos y el expediente administrativo a la Sala, se acordó la formación y registro del correspondiente rollo, turnándose la ponencia a la Magistrada Doña. Encarnación Lucas Lucas; señalándose para votación y fallo el día 18 de octubre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO. - Constituye el objeto de este recurso de apelación la sentencia de 5 de mayo de 2022 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de León por la que se inadmite, por litispendencia, el recurso contencioso- administrativo presentado por la mercantil apelante contra la resolución del Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo (Leon) de 23 de junio de 2021 por la que se declara la resolución del contrato de explotación de las piscinas municipales del Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo y de la construcción y explotación de nuevas instalaciones deportivas y de ocio anejas a estas, suscrito por la empresa GESTION Y EXPLOTACION INTEGRAL S.L. y por este Ayuntamiento, por causa imputable al contratista de acuerdo con los artículos 111 y 167 del TRLCAP , al haber decidido unilateralmente abandonar la gestión de las instalaciones deportivas y la prestación del servicio, sin reparar en sus obligaciones contractuales, incurriendo en un sobreseimiento generalizado de las mismas(....) Una vez firme esta resolución, requerir a los servicios económicos municipales para que se proceda a la valoración de los posibles daños y perjuicios que la resolución de este contrato haya ocasionado a esta Entidad Local y se eleve la correspondiente propuesta de liquidación, previa audiencia de la mercantil interesada, para su exigibilidad conforme a derecho.

La inadmisión del recurso se fundamenta en la concurrencia del motivo previsto en el art. 69 c) de la Ley 29/1998, esto es, por existir litispendencia entre este procedimiento y la Pieza Separada nº 53/2018 tramitada en ejecución de la sentencia dictada en el PO 12/2014 de los seguidos en dicho Juzgado.

Leemos en la sentencia apelada 'En el caso de los actos administrativos dictados en ejecución de una sentencia, no siempre es fácil saber si procede plantear un recurso contencioso-administrativo autónomo o un incidente de ejecución, pero lo que ha hecho la actora es promover al mismo tiempo ambas vías, de forma incompatible, contradictoria y, sobre todo, innecesaria, pues la decisión en incidente de ejecución constituye la regla general, cuando exista ya sentencia y el acto se relacione exclusivamente con ella (así, v. gr., SSAN de 6 de abril de 2011, rec. 1602/2007 , 21 de enero de 2018 rec. 3/2017 y 19 de marzo de 2018 rec. 751/2015 ), salvo que el nuevo acto se refiriera a un presupuesto fáctico que no tiene que ver con lo decidido por la sentencia, circunstancia que aquí no concurre, pues nada se alega en la demanda que no haya sido ya aducido y resuelto con anterioridad. La competencia para resolver viene atribuida al órgano judicial a quien corresponde la ejecución de la sentencia, sin excluir a los que tengan competencia funcional, como la tiene en segunda instancia la Sala. Dicho, en otros términos: es el juez de la ejecución y, en su caso, el funcionalmente competente para la apelación, el único que, interpretando y ejecutando su propia sentencia, puede declarar la nulidad pretendida. Una vez abierto el proceso de ejecución, no es posible sustraerlo al conocimiento del juez de la ejecución mediante la multiplicación de recursos autónomos contra actos que, por dictarse en cumplimiento de la sentencia, han de ser enjuiciados necesariamente en el proceso de ejecución de aquella. Procede, en razón de todo lo expuesto, la declaración de inadmisibilidad del recurso, conforme a lo dispuesto en el art. 69 d) LJCA .'.

Frente a este pronunciamiento la empresa recurre solicitando su revocación y, previa admisión del recurso interpuesto, que se estime su demanda revocando el acuerdo municipal recurrido.

En apoyo de su pretensión sostiene que no concurre la excepción apreciada ya que, aunque en ambos procedimientos (este recurso y el incidente de ejecución) el objeto es el acuerdo del Ayuntamiento de 23 de junio de 2021, por el que se resuelve el contrato de concesión entre ellas suscrito, no son coincidentes los motivos de impugnación. En el incidente de ejecución únicamente se cuestiona la conformidad de la resolución municipal con la sentencia en su día dictada en el procedimiento 12/2014 y que obligaba al Ayuntamiento a resolver el contrato 'con referencia al momento en que se acordó la intervención del servicio', extremo que estimaba incumplido, y en este procedimiento lo que se cuestiona es la concurrencia de la causa de resolución apreciada por la resolución municipal, es decir, se niega la existencia de un incumplimiento del contrato por parte de la contratista.

El apelante finaliza solicitando que su recurso sea admitido y que dado el tiempo trascurrido (la controversia se remonta al 30 de enero de 2014) por la Sala se resuelvan los motivos de recurso planteados en la demanda resolviendo el fondo del asunto.

Frente a dicho recurso de apelación el Ayuntamiento demandado se ha opuesto solicitando su desestimación. Alega al respecto que es inadmisible interponer un recurso contencioso-administrativo de forma autónoma frente al mismo acuerdo plenario y con fundamento en las mismas razones esgrimidas en el seno de la referida ejecución de sentencia. Subsidiariamente, y para el supuesto de que esta Sala entre a examinar el fondo del asunto, reitera que el documento suscrito en fecha 02/10/2013 entre el Alcalde del Ayuntamiento y el representante de GEXIN no habilitaba a la empresa a abandonar el contrato como así se ha pronunciado el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de los de León, en su Sentencia de 13/07/2015 dictada en los autos del Procedimiento Abreviado núm. 116/14, posteriormente confirmada por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León núm. 975, de 22/06/2016.

SEGUNDO. - LITISPENDENCIA. ESTIMACION DEL RECURSO DE APELACION.

Para resolver la primera de las cuestiones planteadas en este recurso debemos partir de que la impugnación jurisdiccional de un acto dictado en ejecución de una sentencia puede articularse mediante el ejercicio de una nueva acción de nulidad frente a aspectos de la legalidad ordinaria del nuevo acto a través del correspondiente recurso contencioso-administrativo independiente -se trataría de comprobar la legalidad de la nueva actuación confrontándola con la legalidad ordinaria en el momento vigente, y, al margen, de los antecedentes jurisdiccionales producidos- o mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 103.4 de la LRJCA (y en el 108.3 de la misma Ley) dirigida a acreditar si los nuevos actos son 'contrarios a los pronunciamientos de la sentencia' por haber sido dictados 'con la finalidad de eludir su cumplimiento'. Esta última acción (ex artículo 103.4 de la LRJCA) a su vez puede encauzarse conjuntamente con la acción ordinaria, es decir, en un recurso contencioso-administrativo independiente en el que se acumulen las acciones de legalidad ordinaria y la especial del artículo 103.4, o en un incidente de ejecución de sentencia (ex artículo 109 de la LRJCA) - se ejercitaría en el incidente que se abre a partir de la firmeza de la sentencia, en el propio recurso contencioso-administrativo, para proceder a la ejecución de la sentencia en el mismo dictada, y, en tal Incidente se analizara el ajuste de lo resuelto con el previo pronunciamiento de la sentencia-.

Como dice la STS de 6 de abril de 2011 (recurso de casación 1602/2007) ' (la) remisión del artículo 103.5 al 109 -como ya hemos expuesto y ahora ratificaremos- no implica la exclusividad procedimental, pues, como acabamos de exponer, esta acción del artículo 103.4 también puede ejercitarse -conjuntamente con la acción material ordinaria- bien a través de un recurso contencioso-administrativo independiente -que es, justamente, lo acontecido en el supuesto de autos- bien en un genérico Incidente de ejecución de sentencia previsto para resolver todas las cuestiones derivadas de la sentencia.'

Aplicando lo expuesto al supuesto de autos la litispendencia apreciada en la sentencia de instancia únicamente concurre respecto de uno de los motivos de impugnación del acuerdo -y que en tesis de la recurrente es que vulnera sus pronunciamientos por no referirse a la fecha en la que se acordó la intervención- pero no respecto de los demás en los que se ejerce una acción ordinaria de nulidad del acuerdo negándose la concurrencia del incumplimiento apreciado.

Llegados a este punto es conveniente indicar que en el incidente de ejecución indicado ha recaído sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 2022 (AP 258/2022) en la que se confirma el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Leon por el que se declara ejecutada la sentencia al no apreciar que el acuerdo impugnado vulnere sus pronunciamientos.

Resta por tanto por examinar la concurrencia o no del motivo de resolución apreciado por el Ayuntamiento, esto es, la existencia o no de incumplimiento por parte del contratista y respecto de esta cuestión no procede apreciar la existencia de litispendencia ya que ni el auto del Juzgado ni la sentencia de esta Sala han entrado a valorar esta cuestión

Por tanto, el motivo de inadmisión debe ser revocado debiendo esta Sala entrar a analizar el fondo del recurso.

TERCERO. - La Sala entra a analizar el fondo de la reclamación en aplicación de lo dispuesto en el art. 85.10 LJCA.

Y para su resolución estimamos oportuno hacer un resumen de los principales hechos acontecidos en la ejecución de contrato litigioso:

1.- GEXIN, S.L., resultó adjudicataria del 'Contrato de gestión de las piscinas municipales del Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo y de la construcción y explotación de nuevas instalaciones deportivas y de ocio anejas a éstas', tras el correspondiente concurso público abierto, por acuerdo de la Junta de Gobierno Local en sesión ordinaria de 17 de octubre del 2005.

2.- El 11 de febrero de 2011 GEXION S.L presento ante el Ayuntamiento un escrito en el que anunciaba la suspensión parcial del contrato, ante la imposibilidad manifiesta de continuar con el mismo en sus literales términos por los impagos acumulados. En respuesta a ese anuncio de suspensión le fue entregado un compromiso en forma de calendario de pagos por parte del Ayuntamiento de las cantidades adeudadas, el 21 de febrero de 2011, ascendiendo la cantidad total comprometida, según reconocía en ese documento, a 1.529.896,62 euros. Finalmente, estas cantidades, y todas las facturas impagadas por el Ayuntamiento y registradas antes del 31 de diciembre de 2011 fueron abonadas al amparo del Plan Nacional de Pago a Proveedores, Real Decreto 4/2012, abonándose directamente por el Estado.

3.- GEXIN S.L. comunico de nuevo su intención de suspender la ejecución del contrato al continuar el Ayuntamiento incumpliendo sus obligaciones de pago; tras varias reuniones, el 21 de diciembre de 2012 se firmó un PRE-ACUERDO DE MODIFICACIÓN DEL CONTRATO, que se elevó al pleno ordinario celebrado el 27 de Marzo del 2013, en ese pleno se rechaza la modificación contractual planteada, decidiendo que el servicio debía ser gestionado directamente por el Ayuntamiento acordando que debía ser rescatado.En ese mismo acuerdo se facultaba a la Junta de Gobierno Local a contratar, con carácter urgente, una auditoría para su rescate, acuerdo que por unanimidad adoptó el 14 de mayo del 2013.

4.- De nuevo GEXIN S.L., en fecha 2 de agosto de 2013 y ante los incumplimientos del Ayuntamiento, comunica su intención de suspender la ejecución del contrato si en el plazo de 30 días no se le abonaban las cantidades adeudadas. El 8 de septiembre del 2.013, se procedió por GEXIN, S.L. a la suspensión del contrato.

5.- El 2 de octubre del 2013 fue firmado un acuerdo entre la empresa recurrente y el Alcalde del Ayuntamiento para la reapertura del centro de ocio en virtud del cual se acordaba: '1.- El Ayuntamiento de San Andrés se compromete a realizar un estudio para la subrogación de los trabajadores adscritos al servicio, siempre de conformidad con los pliegos y la legislación laboral vigente.

2.-Compromiso por parte del Ayuntamiento de San Andrés de aprobación de todas las facturas presentadas y pendiente de presentar por GEXIN, S.L., antes del 31-12-13, de acuerdo a la estipulación legal del contrato.

3.-El Ayuntamiento de San Andrés se compromete a rescatar el servicio, estableciendo como plazo límite para este rescate el 31-12-13.

4.- Compromiso por ambas partes de fijar una cantidad, de mutuo acuerdo, que se corresponderá con el importe a abonar por el Ayuntamiento de San Andrés a GEXIN, S.L. con motivo del rescate del servicio.

5.- La empresa se comprometerá a entregar el día 1-1-14 las instalaciones para que comiencen a funcionar bajo la dirección municipal. De manera previa y en los días anteriores se realizará un inventario con el funcionario competente que será verificado por ambas partes, levantando un acta que ponga de manifiesto el estado en el que se encuentran las instalaciones.

6.- Inmediatamente después de aprobado el rescate del servicio por el pleno y una vez comprobado el estado de las instalaciones y el correspondiente inventario se procederá a la devolución inmediata del aval que da cobertura al contrato.

7.-Ambas partes acuerdan que la mensualidad de septiembre no se cobre a los abonados, asimismo en el caso de los abonados anuales y resto de servicios pagados por adelantado se retrasará un mes su vencimiento.

8.- El Ayuntamiento de San Andrés se compromete a abonar a la firma de este acuerdo las mensualidades correspondientes a los meses de junio, julio y agosto de 2013. El resto de las cantidades pendientes se compromete a abonar las en el plazo de 15 días desde la firma de este acuerdo.

9.- La empresa se compromete a abrir las instalaciones en el plazo de 48 a 72 horas desde el abono, o desde la justificación fehaciente de ese abono, de las facturas correspondientes a las mensualidades de junio, julio y agosto de 2013.

10.-El Ayuntamiento de San Andrés se compromete a no iniciar ningún expediente sancionador y por lo tanto a no aplicar ninguna sanción, multa o penalización con motivo de la suspensión del contrato realizada por GEXIN S.L.

6..- El 30 de enero de 2014 el Pleno del Ayuntamiento no acepta el rescate del contrato y acuerda la intervención de la concesión o contrata durante un año.

7.- El 26 de febrero de 2014 la mercantil solicita al Ayuntamiento la ejecución del acuerdo de 2 de octubre de 2013; frente a la desestimación presunta de esta solicitud, la mercantil acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa siendo tramitado el procedimiento abreviado nº 116/ 14 en el que recayó sentencia el 13 de julio de 2015 desestimatoria del recurso, sentencia que fue confirmada por la de 22 de junio de 2016 de esta Sala recaída en el recurso de apelación 607/ 2015.

En dicha sentencia podemos leer 'de la lectura de los puntos del acuerdo cuya ejecución se pretende resulta que se reconoce por los suscriptores del acuerdo que el rescate del servicio está condicionado a que lo apruebe el Pleno, cuya voluntad obviamente no se suple por la del Alcalde, de forma que no puede sostenerse que el Ayuntamiento ya se obliga con ese acuerdo a rescatar el servicio con las consecuencias derivadas de ello; igualmente se condiciona el estudio para la subrogación de los trabajadores adscritos al servicio a lo establecido en los pliegos y la legislación laboral vigente y el pago de las facturas a la estipulación legal del contrato.

Es claro, por ello, que la inactividad del Ayuntamiento apelado que se denuncia no puede enjuiciarse por el cauce del art. 29 de la LJCA en la medida en que del Acuerdo de que se trata no resultan obligaciones administrativas concretas que hayan de ejecutarse en un plazo determinado y que no requieran de un procedimiento contradictorio antes de su resolución, pues no se acuerda el rescate del servicio, sino que se reconoce que debe ser aprobado por el Pleno (punto 6º), lo que comporta la tramitación del correspondiente procedimiento para determinar su procedencia y sus consecuencias; el compromiso de estudio de la subrogación de los trabajadores se condiciona a lo que se establezca en los pliegos y en la legislación laboral, por lo que no se asume una prestación concreta sino que esta será la que resulte de lo establecido en los pliegos y en la normativa laboral; y en cuanto a las facturas presentadas y por presentar se dice que se ha de estar a 'la estipulación legal del contrato', lo que implica una previa actuación administrativa que determine si se ajustan o no a lo pactado en el contrato. ' (...)Con lo expuesto, se quiere poner de relieve, uno, que el compromiso de rescate efectuado por el Alcalde en el Acuerdo de 2 de octubre de 2013, no comportaba sin más la resolución del contrato de gestión del servicio público por esta causa puesto que se condicionaba a su aprobación por el Pleno del Ayuntamiento, por lo que en modo alguno derivaba de ese Acuerdo la ejecución de una obligación o de una prestación material concreta que se pueda hacer efectiva por la vía del art. 29 de la LJCA . Y, dos, aunque se estimara que el requerimiento efectuado a efectos del mencionado art. 29 de la Ley Jurisdiccional , era una petición dirigida al Ayuntamiento apelado para que procediera a declarar resuelto el contrato por rescate del servicio, el silencio ante ese requerimiento es desestimatorio, por lo que carece de objeto que se pretenda mediante el escrito complementario de la demanda que se condene al Ayuntamiento demandado a realizar los trámites administrativos propios para rescatar el servicio, incluida la convocatoria del Pleno para alcanzar tal acuerdo, puesto que con su silencio evidencia que no quiere ejercer esa facultad, que no obligación, de rescatar por razones de interés público el servicio'.

En esta sentencia, por tanto, se consideraba inadecuada la vía del art. 29 para postular una resolución contractual como la pretendida en aquel procedimiento, más ello, como expresa la propia sentencia, no impide que se utilice la vía procesal procedente que fue impugnar la resolución de 30 de enero de 2014 por la que se acordó la intervención e instando la resolución contractual.

8.- Frente al acuerdo de 30 de enero de 2014 por el que Pleno del Ayuntamiento no acepta el rescate del contrato y acuerda la intervención de la concesión o contrata durante un año, la mercantil interpuso recurso contencioso administrativo en el que recayó sentencia el 16 de noviembre de 2017 (recurso de apelación 373/2017) cuyo fallo literalmente dice 'Q ue debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del juzgado de lo Contencioso administrativo número 3 de León de fecha 25 de abril de 2017 , revocando dicha sentencia y con estimación de la demanda se anula el acuerdo recurrido y anulando el acuerdo recurrido en el procedimiento de primera instancia con los efectos de resolución contractual anteriormente aludidos en el fundamento de derecho quinto que se da por reproducido....'.

En los fundamentos jurídicos cuarto y quinto exponíamos 'CUARTO. (...) en los actos de la corporación municipal se ha utilizado la forma de la intervención o secuestro de la concesión, excediéndose de los límites que para la misma se encuentran previstos en nuestro ordenamiento jurídico, pues esta forma de intervención tiene, como ya se ha expresado, un evidente carácter cautelar y temporal, habiendo transcurrido más de tres años desde que se acordó inicialmente.

Por ello ha de entenderse que en realidad se ha efectuado, en forma contraria a la prevista en el ordenamiento jurídico, una extinción contractual encubierta, desconociendo los derechos, que pueden asistir al concesionario para acordar tal resolución contractual.

QUINTO. Es, así, procedente la estimación del recurso acordando la nulidad del acuerdo recurrido, al efecto de que se proceda a la resolución del contrato, conforme al régimen jurídico que deriva de los artículos 167 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Estado , RDL 2/2001. Dicha resolución del contrato es obligada, por cuanto que dicha relación obligatoria ya fácticamente ha entrado en proceso de liquidación, desconociendo los derechos, que asisten al concesionario en la forma que deriva del artículo 169 del Texto Refundido antes citado.

La resolución contractual aplicable ha de quedar subsumida en alguna de las causas previstas en el artículo 167 citado, ya fuera mediante la fórmula de rescate del servicio o ya por incumplimiento imputable al contratista, en función de los presupuestos fácticos existentes, para cuya concreción no existe los necesarios elementos al momento de dictar la presente resolución, que se adopta exclusivamente en cuanto que la intervención o secuestro del servicio acordado no cumple con los presupuestos para ello establecidos en la normativa de aplicación, en la forma precedentemente razonada. La resolución contractual se ha de efectuar, con referencia al momento en que se acordó la intervención del servicio.

Por todo ello ha de estimarse el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia apelada y anulando el acuerdo recurrido con los efectos de resolución contractual anteriormente aludidos.'

Y, ante la alegación de municipal de improcedencia de proceder a la resolución del contrato por haber instado esta previamente por la vía del art. 29 y haber visto desestimada su petición por la Sentencia de 22 de junio de 2016 recaída en el recurso de apelación 607/ 2015, decimos 'Es cierto que en la demanda se ha partido de la validez del acuerdo efectuado con el Alcalde en fecha 2 de octubre de 2013, que no resultaría el órgano competente para efectuar la resolución del contrato, lo que fue uno de los argumentos para desestimar aquel recurso, pero por otro lado la actora actuó en la consideración de la legalidad de aquel acuerdo, y si no resultaba adecuado para su exigibilidad desde la óptica del artículo 29, ello no empece a considerar que en un procedimiento ordinario, como la propia sentencia transcrita expresa, se pueda interesar la nulidad del acuerdo de intervención y los efectos extintivos procedentes del contrato de concesión del servicio inicialmente suscrito.'.

9.- En ejecución de esta sentencia el Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo ha dictado el acuerdo recurrido en este recurso y por el que declara la resolución del contrato por causa imputable al contratista al haber decidió unilateralmente abandonar la gestión de las instalaciones deportivas y la prestación del servicio, sin reparar en sus obligaciones contractuales, incurriendo en un sobreseimiento generalizado de las misma.

CUARTO. - POSTURA DE LAS PARTES

Frente al acuerdo de resolución contractual objeto de este recurso contencioso-administrativo la parte actora en su demanda opone los siguientes motivos:

En primer lugar, que el acuerdo impugnado vulnera lo declarado en la sentencia de esta Sala de 16 de noviembre de 2017 cuestión que, como hemos dicho más arriba, queda fuera de este recurso al haber sido ya resuelta por la sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 2022, dictada en el AP 258/2022.

En segundo lugar, niega que haya existido un incumplimiento contractual por su parte ya que actuó de buena fe en cumplimiento del acuerdo suscrito el 2 de octubre de 2013.

En tercer lugar, que el Ayuntamiento con el acuerdo recurrido va contra sus propios actos ya que ha manifestado con reiteración su voluntad de rescatar el servicio y asumir directamente su gestión.

En cuarto lugar, prescripción de la acción resolutoria ya que desde el presunto incumplimiento contractual hasta su resolución han transcurrido siete años y seis meses.

En quinto lugar, nulidad del cuerdo por fraude de ley ya que la voluntad del Ayuntamiento siempre fue gestionar directamente el servicio.

En sexto lugar, incumplimiento previo del Ayuntamiento.

Por el Ayuntamiento de San Andrés se opone que ha existido un incumplimiento contractual de la recurrente procediendo al abandono de las instalaciones y dejando de prestar el servicio al que venía obligada en virtud del contrato suscrito, el documento firmado el 2 de octubre de 2013 en modo alguno habilitaba dicha actuación (así lo declaró la sentencia dictada por esta Sala el 22 de junio de 2016 en el recurso de apelación 607/ 2015). El Ayuntamiento acordó no aceptar la resolución unilateral del contrato procediendo al secuestro e intervención del servicio el 30 de enero del 2014, posteriormente prorrogado el 22 de junio de 2016, acuerdos que posteriormente fueron anulados por la sentencia de la Sala de 16 de noviembre de 2017 pero hasta la anulación el contrato se encontraba plenamente vigente, aunque intervenido por la administración, no existe prescripción de la acción resolver el contrato.

A la vista de los anteriores hechos y alegaciones de las partes la cuestión se centra en analizar la existencia o no de incumplimiento contractual por parte de la empresa recurrente cuando el día 31 de diciembre de 2013 procede a la entrega al Ayuntamiento de las llaves de las instalaciones dejando de prestar el servicio.

Consideramos que no cabe apreciar este incumplimiento y que por tanto la demanda debe ser estimada.

En efecto, el 31 de diciembre de 2013 la empresa recurrente procedió a la entrega de las llaves de las instalaciones en cumplimiento del acuerdo que tenía firmado con el Alcalde del Ayuntamiento desde el 2 de octubre de 2013. Con independencia de la competencia o no del Alcalde para vincular con este acuerdo al Ayuntamiento lo cierto es que la empresa recurrente actuó conforme al mismo y de hecho cumplió con la apertura de las instalaciones que se pactaba en el plazo de 48 o 72 horas (no consta lo contrario). En estas circunstancias no cabe apreciar una voluntad deliberada de incumplir el contrato, la empresa recurrente con la entrega de las llaves el día 31 de diciembre -que en momento alguno fue rechazada por el Ayuntamiento- venía a cumplir aquello con lo que se había obligado con el Ayuntamiento. Posteriormente la Administración municipal, en el ejercicio de sus competencias, decidió, en Pleno, no rescatar el servicio sino intervenirlo, aunque sin seguir el procedimiento legalmente establecido para ello y acordando, en realidad, una resolución contractual sin tener en cuenta los derechos del concesionario.

Esto y no otra conclusión es lo que se extrae de las sentencias dictadas por esta Sala en relación con el contrato litigioso.

Así en la sentencia de 22 de junio de 2016 y, en contra de lo alegado por el Ayuntamiento, no se dice que el acuerdo de 2 de octubre de 2013 no habilitara a la empresa a entregar las llaves el día 31 de diciembre de 2013, sino que la vía procedimental utilizada ( art. 29 de la LJCA) para exigir al Ayuntamiento el cumplimiento de este acuerdo no era la adecuada. Y en la sentencia el 16 de noviembre de 2017 (recurso de apelación 373/2017) tras declarar que la actora actuó en consideración a la legalidad del acuerdo se expone que el Ayuntamiento, en lugar de la intervención del contrato procedió a acordar una extinción contractual encubierta, desconociendo los derechos, que pueden asistir al concesionario para acordar tal resolución contractual.

No cabe apreciar en la apelante una voluntad de incumplir el contrato sino, por el contrario, de llevar a efecto aquello que había acordado con el Ayuntamiento y que le obligaba a, en una fecha concreta, 31-12-2013, entregar las llaves sin ningún otro condicionante.

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación revocando la inadmisión acordada da por el Juzgado y entrando a conocer del fondo del asunto estimar la demanda declarando la nulidad del acuerdo recurrido.

QUINTO. - De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer expresa declaración en materia de costas procesales en ninguna de las dos instancias a la vista de la diversidad de pronunciamientos judiciales.

Vistos los artículos precedentes y demás de pertinente aplicación, este Tribunal, dicta el siguiente

Fallo

. Estimar el recurso de apelación presentado por la mercantil GESTION Y EXPLOTACION INTEGRAL S.L. representada por la Procuradora Sra. Pérez Fernández contra la sentencia de 5 de mayo de 2022 dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 3 de León en el Procedimiento Ordinario nº 299/2021 de los tramitados en dicho Juzgado que se revoca en cuanto a la inadmisibilidad del recurso que declara.

. Estimar el recurso presentado por la mercantil GESTION Y EXPLOTACION INTEGRAL S.L. representada por la Procuradora Sra. Pérez Fernández contra la desestimación por silencio del recurso de reposición presentado contra el acuerdo del Ayuntamiento de 23 de junio de 2021 que se anula por no ser conforme a derecho.

. Sin costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados a partir del día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.