Sentencia Administrativo Nº 1216/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 917/2010 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA(SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.

Recurso nº 917/2010

SENTENCIA

Iltmo Sr. Presidente

Don Julián Manuel Moreno Retamino

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña María Luisa Alejandre Durán

Don Eugenio Frías Martínez

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En la Ciudad de Sevilla a Veinticinco de Octubre de 2.011. La Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso referido al encabezamiento, interpuesto por Ferrovial Agroman S.L. representada por el Procurador Sr. Del Moral Palma, después por el Sr. Ballenilla Ros, y finalmente por la Procuradora Sra. Martín Martín, y defendida por la Letrada Sra. Gil Cristobalena contra Resolución desestimatoria por acto presunto de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía representada y defendida por Letrado de su Gabinete Jurídico. La cuantía del recurso es de 34.004,79 Euros. Es ponente el Iltmo. Sr. D. Julián Manuel Moreno Retamino.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso el día tres de marzo de 2006 ante la Sala de Málaga contra resolución desestimatoria por acto presunto de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de la reclamación de los interese legales de demora por retraso en el pago de la certificación nº 40 y de la liquidación de la obra denominada "Edificio de 27 viviendas en la calle siete revueltas (Según modificado 23 viviendas)".

SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora interesó de la Sala el dictado de sentencia que anule la Resolución impugnada y condene al pago de la administración de los intereses reclamados, más los intereses líquidos de la cantidad reclamada y las costas.

TERCERO.- En su contestación a la demanda la Administración solicitó de la Sala el dictado de Sentencia que inadmita o desestime el recurso y subsidiariamente que condene solo al pago de 31.776,6 euros.

CUARTO.- La Sala de Málaga ha dictado auto el 23 de septiembre de 2010 acordando la remisión las actuaciones a esta que ahora juzga.

No se ha practicado prueba. Las partes han formulado sus respectivos escritos de conclusiones.

QUINTO.- Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día Veinticuatro de Octubre de 2.011.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se interpuso el día tres de marzo de 2006 ante la Sala de Málaga contra resolución desestimatoria por acto presunto de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de la reclamación de los interese legales de demora por retraso en el pago de la certificación nº 40 y de la liquidación de la obra denominada "Edificio de 27 viviendas en la calle siete revueltas (Según modificado 23 viviendas)".

La demandada opuso la incompetencia de la Sala de Málaga. Fue estimada esta alegación. Por eso el asunto se conoce en esta de Sevilla.

En segundo lugar opuso la inadmisibilidad del recurso por falta de acreditación de la voluntad de la recurrente de iniciar el presente recurso ( art. 45.2 d) de la ley 29/1998 ). No puede prosperar. Consta en las actuaciones un certificado de diez de diciembre de 2009 por el que el consejero delegado hace constar que se ha acordado la interposición del recurso que es ahora objeto de enjuiciamiento.

Se opone también la falta de acto administrativo previo pues no consta en el expediente ninguna reclamación a la Administración. Tampoco puede prosperar esta excepción pues sí consta dicha reclamación efectuada el cuatro de julio de 2005 (documento tres unido a la demanda).

Se opone, en cuanto al fondo que existe un incorrecto cálculo de los intereses que se reclaman. Y ello sería así por la inclusión del IVA en la certificación y en la liquidación. De ahí, concluye la demandada que el cálculo correcto sea el de 31.776,60 euros (por error de dice 31.776,6).

Admite la demandante que no es procedente la inclusión del IVA en la certificación. Discrepa, sin embargo , en cuanto a la liquidación , pues sostiene que sí es procedente la inclusión de esa partida.

SEGUNDO.- Queda pues, como objeto de debate, la inclusión del IVA en la liquidación. Al respecto hemos de mantener el criterio ya establecido en otras ocasiones.

No procede la inclusión del IVA que, como hemos dicho en numerosas ocasiones, está excluido. Hay que decir que al no haberse abonado la liquidación no cabe hablar de adelanto del contratista al estado en cuanto al importe del IVA ya que este se abona tras el importe de la liquidación. No consta por otra parte que la administración tributaria haya exigido el importe del IVA al actor y este lo haya efectivamente adelantado. De abonarse intereses por esta cantidad se estaría produciendo un enriquecimiento injusto. Que el impuesto ha sido ingresado en el tesoro público con la liquidación provisional es una afirmación que hace el actor pero que en modo alguno ha sido probada. Es por ello procedente la rebaja de la cuantía reclamada solicitada por la demandada.

TERCERO.- En cuanto a la procedencia de los intereses de los intereses, anatocismo, el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de marzo de 2004, en recurso para la unificación de doctrina, ha estimado que no procede condenar al abono de intereses de los intereses cuando la cantidad reclamada no es líquida , Cuando la cantidad reclamada en demanda es discutida por la Administración porque la actora pide de más, incluyendo la reclamación del I.V.A., y cuando además resulta que se estima que, efectivamente , no procede condenar al pago del IVA, la deuda no es líquida: "faltando el requisito de la liquidez de la deuda de intereses reclamada, no era procedente la percepción de intereses sobre los intereses" ( ST.S. 15/3/2004 citada). De conformidad con la doctrina expuesta esta reclamación no podrá ser atendida.

Y ULTIMO.- No se aprecian motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas. ( artículo 139 L.J.C.A .)

Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

Fallo

Que con desestimación de las causas de inadmisibilidad opuestas, debemos estimar en parte el recurso interpuesto por Ferrovial Agroman S.L. representada por el procurador Sr. Del Moral Palma, después por el Sr. Ballenilla Ros, y defendida por la Letrada Sra. Gil Cristobalena contra resolución desestimatoria por acto presunto de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía por ser contraria al Ordenamiento Jurídico. Condenamos a la demandada al pago de Treinta y Un Mil setecientos Setenta y seis euros con sesenta céntimos (31.776,60), sin que haya lugar a anatocismo. No hacemos pronunciamiento sobre costas.

Así, por esta nuestra sentencia , que se notificará a las partes haciéndole saber los recursos que caben contra ella , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la Sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de este.