Sentencia Administrativo Nº 1218/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 899/2004 de 25 de Octubre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 01218/2006

SENTENCIA Nº 1218

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

Presidenta

Ilma. Sra. Dª. Inés Huerta Garicano.

Magistrados

Ilmos. Sres.:

D. Miguel Ángel Vegas Valiente

D. Ricardo Sánchez Sánchez

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En la Villa de Madrid a veinticinco de octubre de dos mil seis.

VISTOS, por la Sala, constituida por la Ilma. Sra. y los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso administrativo núm. 899/2004, interpuesto por la Procuradora Dª. Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de ELÉCTRICA DEL OESTE DISTRIBUCIÓN, S.L.U., contra la resolución de 6 de noviembre de 2003 del Secretario de Estado de Energía, Desarrollo Industrial y de la Pequeña y Mediana Empresa (P.D. el Subsecretario de Economía), que desestimó el recurso de Alzada interpuesto contra la "resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, de fecha 4 de noviembre de 2002, por la que se aprueba la compensación definitiva a la Empresa ELÉCTRICA DEL OESTE DISTRIBUCIÓN, S.L.U., por la adquisición de energía eléctrica realizada a SALTOS DEL JERTE, S.L., producida en sus centrales de Casas del Monte y Marinejo (Cáceres) acogidas al régimen especial durante el año 2000".

Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso ante la Audiencia Nacional y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que postuló una sentencia que, estimando el recurso deducido, declarase inválida y contrario a derecho la desestimación del recurso de alzada y se reconociera a esta parte una mayor compensación por importe de 8.172,43 euros, y se impusiera a la parte contraria las costas procesales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa.

SEGUNDO.- Pasadas las actuaciones al Abogado del Estado, éste contestó a la demanda y planteó la falta de competencia de la Audiencia Nacional para entender del presente recurso. Por auto de 17 de junio de 2004, la Audiencia Nacional se declaró incompetente para conocer de este proceso y envió las actuaciones al TSJ de Madrid. Recibidas en éste se aceptó la competencia en auto de 14 de septiembre de 2004 .

TERCERO.- Habiendo recibimiento a prueba, tras la práctica de la declarada pertinente, hicieron sus conclusiones las parte y, posteriormente, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Se señaló la audiencia del día 24 de octubre de 2006 , para deliberación, votación y fallo, fecha en la que ha tenido lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Según la prueba documental y pericial aportada:

1) ELÉCTRICA DEL OESTE DISIRIBUCIÓN, S.L.U, es una empresa distribuidora de energía eléctrica, no acogida al Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre , y obligada, en virtud del Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre , sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos y cogeneración, a adquirir energía eléctrica en régimen especial.

2) En fecha 15 de enero de 1999, la demandante celebró un contrato de compra de energía eléctrica, en régimen especial, con Saltos del Jerte, S.L., para la adquisición de energía de sus centrales de Marinejo y Casas del Monte (anexo II del acta de inspección incorporada al expediente administrativo).

3) Consecuencia de dicha adquisición de energía en régimen especial, la Dirección General de Política Energética y Minas, aprobó, en Resolución de fecha 4 de noviembre de 2002, las compensaciones correspondientes a la actora por la adquisición de energía realizada a Saltos del Jerte durante el año 2000.

4) Contra dicha Resolución, la actora interpuso Recurso de Alzada, contra el que hubo silencio administrativo.

5) En escrito de 27 de mayo de 2003, del Subdirector General de Energía Eléctrica se hicieron una serie de alegaciones a la actora, en contestación a su escrito de 12 de mayo de 2003.

6) Por resolución de 6 de noviembre de 2003 se desestimó expresamente el recurso de alzada.

SEGUNDO.- La parte demandante alega, en primer lugar, la nulidad de pleno derecho del artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), al entender que se han quebrantado las formas básicas del procedimiento administrativo, al omitir trámites esenciales del procedimiento, como es el trámite de vista y audiencia al interesado (al que se refiere el artículo 84.1 de la LRJPAC ), tras la evacuación del informe-propuesta de la Comisión Nacional de la Energía, y antes de la adopción de la resolución definitiva que corresponde a la Dirección General de la Energía.

Como señala la resolución recurrida, el informe y la propuesta en que se basa la resolución han sido elaborados por la CNE teniendo en cuenta el contenido de la actas de inspección incoadas a la recurrente, correspondientes a las centrales de Marinejo y Casas del Monte, y en relación con los ejercicios 1999 y 2000. Estas actas fueron firmadas por el representante de la empresa, D. Luis Alberto y posteriormente fueron aprobadas por resolución del Consejo de Administración de la CNE de 3 de octubre de 2001, no siendo recurridas por la empresa inspeccionada ante el Ministro de Economía, por lo que quedaron firmes y consentidas. Por otro lado, en el acta de inspección figuran todos los datos que han servido como base al cálculo de la compensación y, por lo tanto, la empresa recurrente no puede alegar desconocimiento de las bases utilizadas por la Administración y tampoco puede discutirlas en el presente procedimiento, al no haber interpuesto los recursos correspondientes.

Lo anterior nos lleva a concluir que el trámite de audiencia era innecesario, puesto que la resolución se ha fundamentado, exclusivamente, en unos datos determinados en un procedimiento en el que la empresa recurrente he tenido la preceptiva audiencia. En cualquier caso, cualquier hipotética indefensión producida en el procedimiento que ha dado lugar a las resolución recurrida en alzada habría quedado subsanada en el procedimiento de recurso de alzada, primero, y posteriormente en el presente recurso, en el que la empresa recurrente, a la vista del expediente administrativo, ha podido formular la demanda, realizando cuantas alegaciones ha tenido por conveniente.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, nos encontramos con que de conformidad con la Disposición Transitoria Undécima de la Ley del Sector Eléctrico : "Hasta el año 2007 los distribuidores que vinieran operando con anterioridad al 1 de enero de 1997, a los que no les es de aplicación el Real Decreto 153811987, de 11 de diciembre , sobre determinación de la tarifa de las empresas gestoras del servicio eléctrico, podrán acogerse al régimen tarifarlo que para estos distribuidores apruebe el Gobierno, que garantizará, en todo caso, una retribución económica adecuada... ".

La demandante tiene la obligación de adquirir energía en régimen especial. Esta obligación se desprende de lo establecido, tanto en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , reguladora del Sector Eléctrico (LSE) como en el Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre , por el que se regula el régimen de producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos o cogeneración (Real Decreto 2818/1998 ). Concretamente, según el artículo 29.2 a) de la LSE y 18.2 del Real Decreto 2818/1998 , los productores de energía en régimen especial tienen derecho a incorporar su energía excedentaria al sistema, percibiendo la retribución que se determine conforme a la ley. Como consecuencia de lo anterior, el distribuidor ha de celebrar con el titular de la instalación en régimen especial el correspondiente contrato, en los términos regulados en el artículo 17 del Real Decreto 2818/1998 , contrato que la actora celebró con Saltos del Jerte en fecha 15 de enero de 1999. Ahora bien, dicha obligación en modo alguno puede situar a esta parte en una situación menos ventajosa que si la energía fuese adquirida a tarifa. De ahí, precisamente, el establecimiento de un sistema de compensación, cuya corrección es fundamental para que el distribuidor no se vea perjudicado.

El derecho a la compensación se encuentra regulado en el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre , por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento, cuyo artículo 20.4 dispone lo siguiente:

"Las empresas distribuidoras de energía eléctrica que no se encontraban acogidas al Real Decreto 1538/ 1987, de 11 de diciembre , con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 54/ 1997 , excepto las empresas distribuidoras GESA y UNELCO, podrán ser compensadas por la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico por la diferencia que resulte entre el precio de adquisición de energía eléctrica a cada uno de los productores que a la entrada en vigor de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , estuvieran acogidos al régimen económico establecido en el Real Decreto 2366/ 1994, de 9 de diciembre , y el precio que correspondería a esa energía facturada a la tarifa que le fuera de aplicación al distribuidor o al precio de mercado mayorista si adquiere la energía como cliente cualificado o en su caso al precio medio ponderado que resultase de ambos".

La Orden del Ministerio de Industria y Energía, de 12 de enero de 1995 a la que se debe atender en el caso que nos ocupa, puesto que las compensaciones que pretende la parte actora corresponden al año 2000, regula, dentro de las tarifas de alta tensión, esto es, las aplicables a suministros realizados a tensiones nominales superiores a 1.000 voltios, las tarifas D para venta a distribuidores en alta tensión, aplicable al caso de la demandante tal y como reconoce el propio informe de la Comisión Nacional de Energía en su informe-propuesta de compensación definitiva de 15 de octubre de 2002 obrante en el expediente. Esta tarifa D presenta cuatro modalidades (D.1, D.2, D.3 y D.4), en función de la tensión máxima de servicio al suministro, encontrándose esta parte en la categoría D.3.

En lo que ahora interesa, la estructura de esta tarifa D para venta a distribuidores en alta tensión, incluye, además de un término de facturación de potencia y un término de facturación de energía, los complementos por energía reactiva y discriminación horaria tal y como se definen para las tarifas de acceso a baja tensión (Anexo I apartado segundo en relación con el apartado tercero punto 3.2.5). Este último punto se refiere a la tarifa D del siguiente modo:

"3.2.5. Tarifas D para venta a distribuidores en alta tensión.

Las tarifas D serán de aplicación a las ventas de energía en alta tensión a aquellos distribuidores a quienes se les viniese facturando por las mismas, no siendo de aplicación a los consumos de energía eléctrica de las industrias propias del distribuidor, para los que la tarifa aplicable será la general correspondiente.

Sus modalidades, en función de la tensión máxima de servicio del suministro, serán las siguientes:

D.1: Hasta 36 kV inclusive.

D.2: Mayor de 36 kV y no superior a 72,5 kV.

D.3: Mayor de 72,5 kV y no superior a 145 kV.

D.4: Mayor de 145 kV.

A estas tarifas les son de aplicación complementos por energía reactiva y discriminación horaria, pero no por estacionalidad ni interrumpibilidad.

La determinación de la potencia a facturar para los abonados a esta tarifa es incompatible con los Modos 1 y 5 dispuestos en el punto 6.1".

Como conclusión de todo lo anterior, el cálculo efectuado por la Comisión Nacional de Energía de lo que la energía adquirida al productor en régimen especial hubiera costado a esta parte de adquirirla a tarifa D, debería incluir los siguientes conceptos:

- Término de facturación de potencia.

- Término de facturación de energía.

- Complemento por discriminación horaria.

- Complemento por energía reactiva.

CUARTO.- En los cuadros efectuados por la Comisión, que aparecen recogidos en el expediente, para la Central de Marinejo y Casas del Monte, el complemento por energía reactiva aplicado es el "0". Sin embargo, en la documentación aportada por la parte actora se comprueba que ese complemento no es "0", sino que es negativo. Esto conduce a que, según la valoración que consta en el documento n° 2 de la parte recurrente, se debía haber reducido el importe de la cantidad a pagar en tarifa D y, en definitiva, aumentado el importe de la compensación a satisfacer a esta parte. Es decir, de haber adquirido la energía a tarifa D, la actora habría tenido que pagar una cantidad inferior a la que fija la resolución recurrida. Debido a lo expuesto, estando conforme la parte recurrente en el coste de la energía en régimen especial (216.115 euros) el menor coste en 5.648,38 euros que hubiera supuesto para dicha parte adquirir la energía a tarifa D en concepto de complemento por energía reactiva (respecto del calculado en la resolución recurrida) obliga a compensarle por ese importe.

Sólo con esta compensación adicional se eliminaría el perjuicio derivado de la obligación de adquisición de energía en régimen especial.

QUINTO.- La parte actora también solicita compensación por cuotas con destinos específicos. Alega que procede el pago de las mismas a tenor de lo dispuesto en el art. 5 del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre , por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento, en relación con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Sexta de ese mismo Real Decreto .

Sin embargo, no se ha demostrado suficientemente, ni en el procedimiento administrativo, ni en este proceso, el abono de tales cuotas, a las que ni siquiera se hace referencia en el dictamen pericial aportado por la parte recurrente, que sólo trata de la procedencia de incluir el concepto de "complemento por reactiva".

Ante lo expuesto no puede accederse a lo pretendido por la parte actora sobre el complemento que aquí nos ocupa.

SEXTO.- Por todo lo que se ha expuesto procede desestimar la demanda, pero a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer especial condena al pago de las costas de este proceso.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo núm. 899/2004, interpuesto por la Procuradora Dª. Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de ELÉCTRICA DEL OESTE DISTRIBUCIÓN, S.L.U., contra la resolución de 6 de noviembre de 2003 del Secretario de Estado de Energía, Desarrollo Industrial y de la Pequeña y Mediana Empresa (P.D. el Subsecretario de Economía), que desestimó el recurso de Alzada interpuesto contra la "resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, de fecha 4 de noviembre de 2002, por la que se aprueba la compensación definitiva a la Empresa ELÉCTRICA DEL OESTE DISTRIBUCIÓN, S.L.U., por la adquisición de energía eléctrica realizada a SALTOS DEL JERTE, S.L., producida en sus centrales de Casas del Monte y Marinejo (Cáceres) acogidas al régimen especial durante el año 2000" y DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS que la compensación que ha de hacerse a la entidad actora debe incrementarse en 5.648,38 euros, ratificándose en todo lo demás el acto administrativo impugnado. Sin costas.

Esta resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente hallándose en audiencia pública, de lo que yo la Secretaria doy fe.