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10/01/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1218/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 628/2020 de 16 de Septiembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 16 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: PONTE FERNANDEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 1218/2021
Núm. Cendoj: 28079330072021101183
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:10077
Núm. Roj: STSJ M 10077:2021
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33009710
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO JOSE MANZANOS LLORENTE
D./Dña. Mario
PROCURADOR D./Dña. TERESA LOPEZ ROSES
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
D./Dña. Miguel
PROCURADOR D./Dña. JOSE ANTONIO DEL CAMPO BARCON
D./Dña. Nicanor
PROCURADOR D./Dña. FELIX DEL VALLE VIGON
D./Dña. Yolanda y otros 20
PROCURADOR D./Dña. SUSANA HERNANDEZ DEL MURO
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil veintiuno.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo nº 628/2020, seguido por el procedimiento de derechos fundamentales, interpuesto por el procurador D. Eduardo Manzanos Llorente, en representación de D. Jacobo y otros, contra los acuerdos del Tribunal del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias de la Secretaría General del Cuerpo de Instituciones Penitenciarias del Ministerio del Interior, de fechas 23 y 24 de febrero de 2020, por las que se resuelve convocar para un día posterior a la realización del segundo ejercicio para los opositores de la Comunidad Autónoma de Canarias, y se fija dicho día el 4 de marzo de 2020 a las 9:30 horas. Habiendo sido demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado. Asimismo ha comparecido el Ministerio Fiscal. Por último, han comparecido y formulado alegaciones por último, en calidad de codemandados, el procurador D. Félix del Valle Vigón, en representación de D. Nicanor y la procuradora Dª Susana Hernández del Muro, en representación de D. Carlos Ramón y otros.
Antecedentes
Ha sido ponente el
Fundamentos
El presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación de D. Jacobo y otros, se dirige contra los acuerdos del Tribunal del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias de la Secretaría General del Cuerpo de Instituciones Penitenciarias del Ministerio del Interior, de fechas 23 y 24 de febrero de 2020, por las que se resuelve convocar para un día posterior a la realización del segundo ejercicio para los opositores de la Comunidad Autónoma de Canarias, y se fija dicho día el 4 de marzo de 2020 a las 9:30 horas.
Los recurrentes exponen, en primer lugar, que el día 14 de octubre de 2019 se publicó en el boletín oficial del Estado la convocatoria para las pruebas selectivas para ingreso, por el sistema general de acceso libre, en el Cuerpo de ayudantes de Instituciones Penitenciarias. El primer ejercicio contaba de una fase de oposición, con tres pruebas de carácter eliminatorio, un curso selectivo y un periodo de prácticas. La primera prueba consistía en un cuestionario de 150 preguntas, calificado con una puntuación de 0 a 20 puntos, siendo necesario un mínimo de 10 puntos para acceder al ejercicio siguiente, mientras que el segundo consistía en resolver por escrito diez supuestos prácticos, valorado también de 0 a 20 puntos, debiendo obtener al menos 10 puntos para superarlo. Ambos ejercicios se desarrollarían en la Comunidad de Madrid, conforme a la descripción del proceso selectivo. Indican los recurrentes que una vez realizado el primer ejercicio, el tribunal calificador, en sesión de 17 de febrero de 2020 acordó convocar a los aspirantes que habían superado el primer ejercicio de la oposición para la celebración del segundo el día 23 de febrero a las 10:00 horas, diez días después de la publicación. El tribunal, asimismo, publicó el día 18 de febrero los criterios de valoración de este segundo ejercicio, indicado únicamente la nota de corte para considerarlo apto, estableciéndola en la que haya obtenido el opositor número 905.
Añaden los recurrentes que el día 23 de febrero de 2020 se celebró, como estaba previsto, el segundo examen de la oposición para todos los aspirantes, excepto varios opositores de la Comunidad Autónoma de Canarias, que no se trasladaron a Madrid como consecuencia de la existencia en dicha Comunidad del fenómeno atmosférico denominado 'calima', que provocó la cancelación de varios vuelos y el cierre de aeropuertos. Ello motivó que el tribunal calificase esta situación como imprevista y de carácter excepcional, considerando que estaba justificada la necesidad de convocar el examen otro día distinto para aquellos opositores de Canarias que no habían acudido. Así, un día después el tribunal dictó un acuerdo convocando de nuevo el examen para el día 4 de marzo para aquellas personas procedentes de Canarias que no habían podido asistir al llamamiento único del día 23 de febrero.
Argumentan, en primer lugar, los recurrentes que los citados acuerdos vulneran el derecho fundamental a la igualdad del artículo 14 de la Constitución en relación con el artículo 23.2 del mismo texto constitucional.
Añaden, en segundo lugar, que las bases y norma del proceso selectivo no permitían un llamamiento distinto y extraordinario, siendo la única excepción prevista en las bases el caso de parto o riesgo en el embarazo.
En tercer lugar, señalan que el proceso ha incurrido en otra causa de nulidad al haberse publicado la plantilla de corrección el día 24 de febrero, con vulneración de lo establecido en las bases, pues el segundo ejercicio no había finalizado al estar pendiente la celebración del ejercicio de los opositores procedentes de Canarias.
En cuarto lugar, los recurrentes argumentan que mediante acuerdo del 3 de junio de 2020, el tribunal calificador acordó realizar de manera descentralizada el tercer ejercicio del proceso selectivo consistente en una prueba médica, atendiendo a la provincia de residencia de los aspirantes, lo cual supuso, según argumentan, una modificación improcedente de las bases de la convocatoria, pues se modificó lo relativo al orden de llamamiento de los opositores y no se contempla, además, la posibilidad de la descentralización de las pruebas. Además, en relación con la misma prueba médica, señalan los recurrentes que la Subsecretaría dictó resolución de 4 de junio de 2020, mediante la que se descentralizó la primera parte del curso selectivo en el centro penitenciario que se designe, modificado, además el apartado 8 del anexo referido al 'aparato respiratorio' y excluyendo la realización de espirometría, como prueba de la calificación pulmonar.
A continuación, argumentan los recurrentes que el fenómeno atmosférico ya fue anunciado por los servicios de meteorología estatales e insulares y, sin embargo, no impidió que otros 55 opositores residentes en Canarias acudieran a la fecha y hora previstas para el segundo examen en Madrid, que cambiaron sus vuelos o anticiparon la salida, a la vista de la situación meteorológica.
Seguidamente, señalan los recurrentes que la circunstancia apreciada por el tribunal calificador no puede ser considerada como fuerza mayor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1105 del Código Civil, al no darse la circunstancia de la imprevisibilidad, pues el fenómeno meteorológico venía adelantándose desde el día 9 de febrero por los servicios de meteorología, con amplia difusión en redes sociales. Y añaden que la mayoría de opositores procedentes de Canarias pudieron llegar el día previsto, y a los que no viajaron se les ofreció la reubicación en un vuelo que salía el miso día a primera hora de la mañana y tampoco lo aceptaron.
Argumentan los recurrentes, al sustentar la alegación de la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, que los opositores que realizaron el ejercicio el día 4 de marzo contaron con más tiempo que el resto para la preparación de la prueba; tuvieron conocimiento previo de los criterios de evaluación de conocimientos del Tribunal, al haber sido publicados el día 18 de febrero, concretamente de la nota de corte, además de las preguntas de los supuestos prácticos; por otra parte, apuntan también los recurrentes la mayor complejidad del examen del día 23 de febrero respecto del realizado el 4 de marzo.
Insisten los recurrentes en que la actuación del Tribunal incurrió en una valoración errónea de las circunstancias, pues la existencia de calima en los días en los que se iba a celebrar el examen fue prevista y comunicada por los servicios meteorológicos, por lo que no existía la imprevisibilidad que es presupuesto de la fuerza mayor; así como en una vulneración por parte del Tribunal de las bases de la convocatoria, al no contemplar estas la realización de un examen extraordinario por fenómenos atmosféricos.
En consecuencia, interesaban los demandantes la estimación del recurso contencioso-administrativo, con anulación del acto administrativo recurrido por ser lesivo al derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución en relación con el artículo 23.2 del mismo texto constitucional, debiéndose realizar el segundo ejercicio a todos los aspirantes a la misma hora y el mismo día; subsidiariamente, solicitan los recurrentes que se creen tantas plazas como recurrentes en este procedimiento, es decir 52, al haber sido privados de su derecho al acceso a la función pública en condiciones de igualdad con respecto al resto de opositores que se examinaron el día 4 de marzo; y subsidiariamente en tercer lugar, solicitaba la anulación de los actos impugnados equilibrando la lista de aprobados de los dos exámenes corrigiendo su desigual desproporción, y aumentado la puntuación de la parte perjudicada (los examinados el día 23 de febrero), con el fin de paliar la notable diferencia con un incremento proporcional sobre la calificación resultante de la mitad de la diferencia entre el porcentaje de aprobados del examen del 23 de febrero y del 4 de marzo; que la parte cifra en 36,97, con una aplicación del 18,48.
Por su parte, el Abogado del Estado, obrando en la representación que tiene legalmente conferida, opuso, en primer lugar, la inadmisión del recurso contencioso-administrativo en relación con el acuerdo de 24 de febrero de 2020, por dirigirse contra un acto de mero trámite. Argumenta esta parte que, mientras que el acuerdo de 23 de febrero de 2020, que reconoció como caso de fuerza mayor la situación de calima que impidió el desplazamiento de los opositores, el dictado con la fecha indicada se limitó a fijar como nueva fecha el día 4 de marzo de 2020, por lo que, invocando el artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional en relación con su artículo 25, entiende esta representación que la resolución no es recurrible al tratarse de un acto de trámite no cualificado.
Asimismo, opone la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo en relación con los acuerdos del tribunal calificador de 3 de junio de 2020 y la resolución de la Subsecretaría de 4 de junio de 2020, por desviación procesal. Argumenta esta parte que en el escrito de demanda se formulan alegaciones en relación con estos dos actos, los cuales no han sido impugnados en tiempo y forma, por lo que concurre igualmente un motivo de inadmisibilidad.
En cuanto al fondo del asunto, el Abogado del Estado señala, en primer lugar, que conforme a la base 7.3 de la convocatoria, corresponde al Tribunal la consideración, verificación y apreciación de las incidencias que pudieran surgir en el desarrollo de los ejercicios, adoptando al respecto las decisiones que estime convenientes. En consecuencia, afirma que la decisión de posponer el ejercicio para los opositores afectados tenía su adecuado soporte jurídico en las bases de la convocatoria.
En segundo lugar, afirma que el fenómeno meteorológico acaecido es subsumible en el concepto de fuerza mayor, pues la intensidad alcanzada obligó a las autoridades responsables a impedir el tráfico de aviones durante varios días, y en todo caso los días 22 y 23 de febrero. Además, dicho fenómeno no pudo ser previsto con la antelación necesaria para que los opositores residentes en dicha Comunidad pudieran reaccionar de otra manera. Por otra parte, señala que el tribunal exigió que los opositores acreditaran que contaban con un billete de avión previamente adquirido, así como una certificación de las autoridades aeroportuarias de que dicho vuelo fue suspendido por las citadas circunstancias meteorológicas.
En tercer lugar, niega esta parte la infracción del derecho de igualdad en el acceso al empleo público, pues la violación del principio de igualdad exige constatar que los actos impugnados dispensan un trato diferente a situaciones iguales, y en caso de respuesta afirmativa, que esa diferencia de trato tenga o no una justificación razonable. Añade esta parte que no toda desigualdad de trato supone una infracción del artículo 14 de la Constitución y en el caso examinado, la existencia de fuerza mayor permite entender que existe una justificación objetiva y razonable como para fijar un segundo llamamiento a los opositores afectados.
En cuarto lugar, niega también la representación de la Administración que se haya producido una concesión de ventajas al grupo de opositores residente en Canarias, pues no pueden entenderse que al postergar el examen obtuvieran algún tipo de ventaja competitiva, lo que se deduce de la propia naturaleza de la prueba y de las propias circunstancias fácticas. Además, señala esta parte que la plantilla correctora no fue publicada antes del ejercicio de 4 de marzo de 2020 y que los exámenes eran semejantes en nivel de dificultad.
Por último, alega esta parte la falta de legitimación de los recurrentes para solicitar la celebración de un segundo ejercicio para todos los opositores, pues no han logrado probar que, de no haberse efectuado el examen a los opositores residentes en Canarias hubieran obtenido plaza como para seguir en el proceso, lo que también permite rechazar la pretensión consistente en que se creen nuevas plazas para ellos.
En consecuencia, interesaba esta parte la desestimación del recurso contencioso-administrativo, con imposición de las costas procesales a la parte actora.
Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso igualmente a las pretensiones articuladas de contrario, argumentando, en síntesis, que los recurrentes no han sufrido vulneración alguna en su derecho de acceso a la función pública, pues el tribunal, al amparo del apartado 7.3 de las bases específicas consideró que las circunstancias meteorológicas eran imprevisibles y de carácter excepcional, constitutivas de fuerza mayor, y exigió a los afectados la debida justificación de la afectación de sus vuelos. Además, consideró esta parte no justificada la incidencia de conocer con antelación la nota de corte y tampoco consideró que produjera desigualdad los diez días de tiempo más de preparación que tuvieron los opositores afectados.
En consecuencia, interesó esta parte la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.
Esta representación se opuso igualmente a las pretensiones formuladas de contrario, alegando, en primer lugar, la inadecuación del procedimiento, por entender que el procedimiento contencioso-administrativo especial, sumario y urgente de protección de los derechos fundamentales, regulado en los artículos 114 y siguientes de la LJCA tiene un objeto limitado, circunscrito a la comprobación de si una determinada actuación de la Administración lesiona o no alguno de los derechos a los que se refiere el artículo 53.2 de la Constitución, sin que pueda extender su conocimiento a meras cuestiones de legalidad, reservadas para el cauce del procedimiento ordinario.
En segundo lugar, alega que los acuerdos impugnados del tribunal calificador no vulneran el derecho fundamental a la igualdad en el acceso a la función pública de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución ni tampoco infringen la legalidad ordinaria, pues, por una parte, encontraron su fundamento en las bases de la convocatoria y, en segundo lugar, se encontraron justificados por las circunstancias meteorológicas acaecidas, constitutivas de fuerza mayor.
De la documentación obrante en autos y en el expediente administrativo se desprenden los siguientes hechos:
Mediante resolución de la Subsecretaría del Ministerio del Interior de 9 de octubre de 2019 se convocaron pruebas selectivas para el ingreso, por el sistema general de acceso libre en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, en cuyo apartado 7.3 de las bases específicas es establecía que 'corresponderá al Tribunal la consideración, verificación y apreciación de las incidencias que pudieran surgir en el desarrollo de los ejercicios, adoptando las decisiones que estime pertinentes'.
Conforme al Anexo I de la citada resolución, el segundo ejercicio de la fase de oposición consistirá en:
[...] resolver por escrito diez supuestos de carácter práctico, cada supuesto contendrá cinco preguntas por cuatro respuestas múltiples, que versará sobre e contenido completo del programa, siendo una sola la correcta, teniendo todas ellas el mismo valor. Las contestaciones erróneas se penalizarán con un tercio del valor de una contestación y las preguntas en blanco no se penalizan.
La calificación de este ejercicio será de 0 a 20 puntos. Los aspirantes deberán obtener un mínimo de 10 puntos para superarlo. La calificación de los aspirantes resultará de las puntuaciones transformadas que se deriven de los criterios adoptados por el órgano de selección en relación con la presente convocatoria. Con el fin de respetar los principios de publicidad, transparencia, objetividad y seguridad jurídica que deben regir el acceso al empleo público, el órgano de selección deberá publicar con anterioridad a la realización del ejercicio los criterios de valoración, corrección y superación del mismo que no están expresamente establecidos en la convocatoria. La duración máxima será de una hora y cuarenta minutos. Este segundo ejercicio se desarrollará en la Comunidad de Madrid.
De conformidad con lo previsto en el artículo 3.11 del Real Decreto 211/2019, de 2 de abril, por el que se aprueba la oferta de empleo de público para el año 2019, el Tribunal hará pública la plantilla correctora correspondiente a este segundo ejercicio en el plazo máximo de res días a contar desde su finalización [...].
Mediante acuerdo de 17 de febrero de 2020, el Tribunal calificador publicó las listas de los opositores que han superado el primer ejercicio y se les convoca para la realización del segundo ejercicio el día 23 de febrero de 2020, a las 10:00 horas, en dos facultades de la Universidad Complutense por orden de sus apellidos.
Mediante acuerdo de 18 de febrero de 2020 se publicó nota informativa del Tribunal calificador en la que se determinaban los criterios de valoración, corrección y superación del segundo ejercicio de la fase de oposición, señalándose en el apartado 3 que la nota de corte será aquella que haya obtenido el opositor número 905.
El día 23 de febrero de 2020, el Tribunal calificador, reunido en sesión extraordinaria el mismo día de realización del examen, dictó un acuerdo mediante el cual,
[...] tras valorar las consecuencias que ha producido en la Comunidad de Canarias el fenómeno atmosférico -conocido como Calima- que ha provocado la cancelación de vuelos en avión y el cierre de aeropuertos, y constatando que esas circunstancias han conllevado un número indeterminado de opositores que no puedan realizar el segundo ejercicio programado para ese día 23, resuelve:
Entender que dichas circunstancias son imprevistas y de carácter excepcional, y que han afectado al normal funcionamiento de la vida pública y administrativa de toda la Comunidad Autónoma de Canarias, ocasionando múltiples consecuencias en todos los ámbitos.
Considerar que las antedichas circunstancias excepcionales justifican la necesidad de convocar para otro día, a determinar, la realización de un segundo ejercicio alternativo para que los opositores de la Comunidad Autónoma de Canarias puedan realizarlo, siempre que se hayan visto afectados por la suspensión del tráfico aéreo y vuelos programados.
Para la realización del referido examen, los opositores deberán acreditar mediante copia del billete y certificación de las autoridades de los aeropuertos afectados, que dicho vuelo fue, efectivamente, cancelado. Esta acreditación deberán realizarla antes de las 14 horas (peninsulares) del próximo miércoles día 26 de febrero.
Mediante acuerdo de 24 de febrero de 2020, se decidió establecer como fecha para realizar el segundo examen a los opositores de la Comunidad Autónoma de Canarias afectados por la calima el miércoles día 4 de marzo de 2020 en el Centro de Estudios Penitenciarios.
Mediante acuerdo de 24 de febrero de 2020, el Tribunal calificador hizo pública la plantilla correctora correspondiente al segundo ejercicio de las pruebas selectivas para el ingreso, y mediante acuerdo de 6 de marzo de 2020, se hizo pública la plantilla correctora correspondiente al segundo ejercicio realizado el día 4 de marzo.
Mediante acuerdo de 9 de marzo se publicó la nota de corte del segundo ejercicio que estaba determinada por la puntuación que hubiese tenido el opositor nº 905, quedando establecida dicha nota en una puntuación directa de 31.33 y que se corresponde con una puntuación transformada de 10 puntos, habiendo superado el segundo ejercicio todos los opositores que obtuvieron esa puntuación.
El ejercicio del día 4 de marzo lo realizaron 32 personas, de las cuales 30 fueron opositores canarios. De ellos pasaron a realizar el tercer ejercicio 21 personas. Por otra parte, al examen de 23 de febrero estaban convocados 2707 opositores, habiendo realizado el examen y pasado al tercer ejercicio 879.
El Abogado del Estado opuso en su contestación la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Tribunal calificador de 24 de febrero de 2020, el cual se limitaba a fijar como nueva fecha de examen el día 4 de marzo de 2020, argumentando, en síntesis, que esta resolución no puede subsumirse en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 25 de la Ley Jurisdiccional, por tratarse de un acto de trámite no cualificado.
Esta Sala entiende que el motivo de inadmisibilidad debe ser rechazado. En efecto, no le falta razón a la Abogacía del Estado cuando afirma que el acto referido es una mera ejecución o consecuencia del acuerdo de 23 de febrero de 2020, el cual reconoce a los opositores afectados la posibilidad de someterse a una segunda convocatoria; sin embargo, es esta misma circunstancia la que determina la desestimación del motivo de inadmisibilidad, pues si bien lo que no es posible es la impugnación autónoma de un acto de ejecución, salvo que incurra en infracción del ordenamiento jurídico distinta de la que pueda afectar al acto ejecutado, en el presente caso habiéndose impugnado simultáneamente el acto principal o ejecutado, es claro que la resolución que se adopte en el presente proceso alcanza al acto de ejecución, por lo que en ningún caso puede afirmarse la inadmisibilidad del mismo en tanto indisolublemente unido al primero.
Otra consecuencia, sin embargo, se impone en cuanto al acuerdo del Tribunal calificador de 3 de junio de 2020 y a la resolución de la Subsecretaría de 4 de junio de 2020, por los que se acordaba, respectivamente, la realización de manera descentralizada el tercer ejercicio del proceso selectivo consistente en una prueba médica, atendiendo a la provincia de residencia de los aspirantes, y la realización de manera descentralizada de la primera parte del curso selectivo en el centro penitenciario que se designe.
En efecto, la jurisprudencia ha exigido que exista identidad entre la disposición, acto, inactividad o actuación señalada en el escrito de interposición y lo que constituye el objeto de la pretensión que se formula en la demanda, considerando la discordancia o desajuste entre ambos escritos como una desviación procesal, determinante de la desestimación de la concreta pretensión. En efecto, conforme a sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 20 de diciembre de 2001, recurso 5932/1997; 18 de enero de 2007, recurso 8916/2003; o de 14 de julio de 2011, recurso 3646/2009, existe desviación procesal, determinante de la inadmisibilidad del recurso cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquél.
Así en el caso que nos ocupa, los recurrentes cuestionan por primera vez los actos referidos en su escrito de demanda, sin que aparezcan mencionados en el escrito de interposición o se haya producido la ampliación respecto de los mismos del recurso contencioso-administrativo, lo cual, sin necesidad de ulterior argumentación, es determinante de la desestimación del recurso contencioso-administrativo respecto de los mismos.
La representación del codemandado D. Nicanor opuso la inadecuación del procedimiento especial regulado en los artículos 114 y siguientes de la Ley Jurisdiccional, por entender que este procedimiento está circunscrito a la comprobación de si una determinada actuación de la Administración lesiona o no alguno de los derechos a los que se refiere el artículo 53.2 de la Constitución, sin que pueda extender su conocimiento a meras cuestiones de legalidad.
La Sala entiende que el motivo debe ser desestimado, pues partiendo de que no deben prosperar interpretaciones restrictivas que dificulten más allá de lo razonable el ejercicio de la acción, en el recurso interpuesto se identifica con claridad como vulnerado el derecho fundamental contenido en el artículo 23.2 de la Constitución conforme al que los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. Este derecho fundamental, de configuración legal, integra, como es sabido, el derecho al acceso a los cargos públicos no representativos de naturaleza funcionarial y puede producirse lesión del mismo en los supuestos en los que haya existido una quiebra relevante en el proceso de acceso al cargo o a la función. Así, sin perjuicio de que no toda infracción de las bases de un concurso para el acceso a la función pública genera
Mediante diligencia de ordenación de 19 de octubre de 2020 se tuvo por personada y parte a la procuradora Dª Susana Hernández del Muro, en representación de D. Carlos Ramón y otros.
La citada representación compareció en el procedimiento mediante escrito de 13 de octubre de 2020, mediante el cual manifestaba su conformidad con los fundamentos de la demanda, alegando la vulneración de las bases de la convocatoria y del principio de igualdad. Sin embargo, al mismo tiempo, manifestaban su disconformidad con las pretensiones de la demanda, por cuanto sostienen la improcedencia de la repetición del ejercicio de 23 de febrero, como defienden los recurrentes. Y ello, según argumentaban, por cuanto en el ejercicio celebrado el día 23 de febrero no concurrió causa de nulidad ninguna, de manera que lo interesado por esta parte es la exclusión de los aspirantes que hicieron el ejercicio el 4 de marzo, lo que supondría que la nota de corte bajaría a 31 puntos y, en consecuencia, estos interesados aprobarían el segundo ejercicio.
Pues bien, conviene precisar que, en el ámbito del proceso contencioso-administrativo se distingue entre parte actora, también llamada recurrente por la pervivencia de la concepción del proceso contencioso-administrativo como recurso contra un acto administrativo, que es la que ejercita la pretensión que constituye el objeto del proceso, por ostentar un derecho o interés legítimo en la anulación de la actuación de la Administración Pública, y parte pasiva, demandada o recurrida, es decir aquélla frente a la cual se ejercita la pretensión que constituye el objeto de proceso contencioso-administrativo, generalmente la Administración, aunque también tiene la condición de parte demandada el particular a favor del cual existan derechos o intereses que puedan resultar afectados por la estimación de la pretensión. Así, la posición procesal activa, habiéndose suprimido la figura del coadyuvante, únicamente puede ser la de recurrente, que se adquiere por el hecho e interponer el recurso administrativo o la de demandado ( artículos 19 y 21 respectivamente de la Ley Jurisdiccional). En efecto, como señalan, entre muchas otras, las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2012 (recurso 2794/2011); 15 de febrero de 2012 (recurso 1214/2009); 25 de enero de 2013 (recurso 4335/2009); o 26 de marzo de 2014 (recursos 5464 y 5884/2010), la comparecencia en el proceso como parte demandada, junto con la Administración, requiere ostentar un interés positivo en el mantenimiento de la actuación administrativa impugnada y, además, actuar en consecuencia: es decir, argumentar a favor de la legalidad de la actuación administrativa impugnada y solicitar el rechazo de las pretensiones formuladas por la parte demandante. En definitiva, les está vedado solicitar la anulación o modificación de la actuación impugnada, así como plantear pretensión adicional alguna.
En consecuencia, al interesar esta representación la anulación del acto administrativo recurrido y plantear, además, pretensiones distintas o adicionales a las formuladas por los recurrentes sostienen una tesis que no se corresponde con su posición procesal de parte codemandada, por lo que, habiendo sido indebidamente admitida al proceso, la Sala no puede tomar en consideración las alegaciones y pretensiones de esta parte; todo ello sin perjuicio de que la Sala analice y enjuicie sus pretensiones en el recurso contencioso-administrativo que de manera independiente dice y acredita haber interpuesto.
La resolución del presente litigio ha de partir del análisis de las bases de la convocatoria, bajo las cuales habría de encontrar amparo la decisión del Tribunal calificador de señalar una nueva convocatoria de segundo ejercicio para los opositores afectados por el fenómeno meteorológico acontecido en las islas Canarias.
Conforme a la jurisprudencia constitucional ( SSTC 73/1998 y 138/2000) entre otras, el derecho a la igualdad que garantiza el artículo 23.2 del texto constitucional tiene distintas manifestaciones, pues comprende, en primer lugar, el derecho a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las funciones públicas; en segundo lugar, garantiza la igualdad ante la ley, y por ello las normas que rigen los procedimientos han de asegurar una situación jurídica de igualdad de todos los ciudadanos en el acceso a las funciones públicas con la interdicción de requisitos que tengan carácter discriminatorio o de referencias individualizadas y concretas; y en tercer lugar, otorga el derecho a la igualdad en la aplicación de las normas que regulan los procedimientos selectivos.
En el presente procedimiento no se cuestiona la conformidad a derecho de las bases del proceso selectivo ni las mismas han sido objeto de impugnación, debiendo centrarse, por tanto, el análisis de la Sala en la correcta aplicación de tales bases y si, en su caso, su eventual infracción ha lesionado el derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad al acceso a las funciones públicas.
El apartado 7.3 de las bases de la convocatoria, aprobada mediante resolución de la Subsecretaría del Ministerio del Interior de 9 de octubre de 201, establecía que 'corresponderá al Tribunal la consideración, verificación y apreciación de las incidencias que pudieran surgir en el desarrollo de los ejercicios, adoptando las decisiones que estime pertinentes'.
Cierto es que, como afirman los recurrentes, las bases de la convocatoria únicamente recogen, en el último párrafo del anexo I de las bases, expresamente un motivo de aplazamiento o nueva convocatoria de los ejercicios, al prever que si alguna de las aspirantes no pudiera completar el proceso selectivo a causa de embarazo de riesgo o parto, debidamente acreditado, su situación quedará condicionada a la finalización del mismo y a la superación de las fases que hayan quedado aplazadas.
Sin embargo, la Sala no comparte la interpretación restrictiva sostenida por los recurrentes. En efecto, la inclusión del citado apartado en las bases viene determinada por el artículo 3.8 del Real Decreto 211/2019, de 29 de marzo, por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2019, el cual, a su vez, es una consecuencia de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que reconoce como criterio general de actuación celos poderes públicos la protección de la materialidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia ( artículo 14.7 de la Ley 3/2007).
Sin embargo, la Sala considera, como correctamente han apuntado el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, que la inclusión del apartado mencionado no puede entenderse en el sentido de excluir otros motivos de aplazamiento que pudieran acontecer, pues no es ese precisamente el objetivo o finalidad de la norma. Antes al contrario, el apartado 7.3 transcrito otorga suficiente base jurídica para la decisión adoptada por el Tribunal ante el fenómeno meteorológico sobrevenido. En efecto, en primer lugar, el citado apartado otorga al Tribunal calificador otorga facultades decisorias con incidencia en el desarrollo de los ejercicios; en segundo lugar, entiende la Sala que la imposibilidad acreditada, por factores externos e irresistibles, afectantes a los opositores en el sentido de imposibilitarles la asistencia a uno de los ejercicios, en este caso, el segundo, es subsumible en el concepto 'incidencia en el desarrollo de los ejercicios'. Y es precisamente la interpretación de este concepto adoptada por el Tribunal calificador la que mejor se adecúa al respeto del derecho fundamental al acceso a la función pública en condiciones de igualdad, tal y como garantiza el artículo 23.2 de la Constitución.
Por otra parte, el derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución necesariamente se conecta con la vinculación de la Administración a lo dispuesto en las bases que regulan el procedimiento de acceso a la función pública. Aunque no toda infracción de las bases que regulan en procedimiento genera
Pues bien, como ya ha sido avanzado, la conclusión a la que llega la Sala es negativa. En primer lugar, es un hecho no controvertido la realidad del fenómeno atmosférico conocido como Calima sucedido durante los días siguientes al 21 de febrero de 2020 en la Comunidad Autónoma de las Islas Canarias, así como la cancelación de vuelos y el cierre de aeropuertos en la citada Comunidad. En segundo lugar, considera la Sala adecuada y proporcionada la decisión del Tribunal de exigir de los opositores afectados la acreditación, mediante certificación de las autoridades competentes de la cancelación de sus vuelos con destino Madrid, así como el plazo para aportarlas -hasta el 26 de febrero-. Con independencia de que, como alegan los recurrentes algunos opositores llevaran a cabo el desplazamiento, por haber anticipado la fecha, esta circunstancia no impide apreciar la imposibilidad de desplazarse de aquellos opositores que, habiendo programado y reservado el viaje, vieron cancelados sus vuelos a consecuencia del citado fenómeno natural. En tercer lugar, a juicio de la Sala, esta circunstancia tiene el carácter de irresistible y de imprevisible en cuanto a la consecuencia de cierre de aeropuertos.
A la anterior conclusión no obstan las apreciaciones de los recurrentes en relación a las ventajas que pudieron obtener los opositores afectados en cuanto al conocimiento de la plantilla de respuestas del ejercicio del día 24 o en cuando a la disponibilidad de mayor tiempo de preparación del ejercicio. Así, en primer lugar, en cuanto a esta última alegación, comparte la Sala las apreciación del Abogado del Estado en relación con las gestiones que los opositores afectados hubieron de llevar a cabo para la búsqueda de una nueva fecha de viaje, alojamiento, obtención de justificantes exigidos por el Tribunal para poder realizar el ejercicio en la nueva fecha señalada; por otra parte, tampoco puede obviarse que se trata de un proceso selectivo que se extiende a lo largo del tiempo con diversas pruebas y ejercicios, por lo que entra dentro de lo razonable la gestión de circunstancias excepcionales que puedan determinar el aplazamiento de alguno de los ejercicios para el opositor u opositores afectados, y, por esta misma razón, de la disposición de unos días más de preparación no puede deducirse la quiebra del derecho fundamental del artículo 23.2 invocada por los recurrentes.
Antes al contrario, la Sala es de la opinión de que una solución distinta que hubiera sido adoptada por el Tribunal calificador sí hubiera supuesto una vulneración de dicho derecho fundamental para los opositores afectados, que ya habían superado el primer ejercicio, provocándoles la exclusión del proceso selectivo, con una ablación desproporcionada del derecho contenido en el artículo 23.2 del texto constitucional. Por el contrario, el aplazamiento del ejercicio en unos días para los opositores afectados, con la correspondiente exigencia documental de tal afectación por parte del Tribunal calificador, no puede calificarse de desproporcionadamente perturbador en el desarrollo de la oposición, por cuanto permite salvaguardar para los aspirantes el derecho fundamental a la igualdad al acceso a las funciones públicas del artículo 23.2 de la Constitución, sin que el mismo se haya visto sustancialmente limitado, lo que también permite asumir las eventuales e inevitables diferencias entre un ejercicio y otro.
Por último, no a otra conclusión nos lleva analizar la alegación de los recurrentes en relación al conocimiento para los opositores afectados de la nota de corte del ejercicio antes de enfrentarse al ejercicio aplazado. Así, en primer lugar, tal afirmación es inexacta, pues, de acuerdo con el Anexo I de la convocatoria y con el artículo 3.11 del Real Decreto 211/2019, de 2 de abril, por el que se prueba la oferta de empleo público para el año 2019, lo que hizo público el Tribunal fue la plantilla correctora correspondiente al ejercicio (folios 62 y 63 del expediente administrativo), a lo que le obligaba, por otra parte, el citado anexo en el plazo máximo de tres días a contar desde la finalización del mismo, por lo que, en segundo lugar, la averiguación de la nota de corte, es decir, la determinada por la puntuación directa del opositor número 905 conforme al acuerdo del Tribunal de 18 de febrero de 2020, no deja de ser una actividad deductiva privada, necesariamente imprecisa pues su exactitud exigiría realizar el escalafonamiento por puntuación de todos los aspirantes, que ninguna incidencia puede tener en la resolución del presente litigio. Dicha nota de corte, fijada en la cifra de 31,33 puntos, no fue publicada hasta el día 9 de marzo de 2020.
En definitiva, la Sala concluye en la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.
De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente, pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 del propio precepto reseñado, esta imposición de costas se efectúa hasta un máximo de dos mil euros por todos los conceptos comprendidos en ellas, y para cada una de las partes atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, a la actividad procesal desplegada, y a la dedicación requerida para su desempeño, con excepción de las partes simplemente personadas, para las que se fija una cantidad máxima de cien euros. Todo ello con excepción de las costas causadas a los representados por la procuradora Dª Susana Hernández del Muro, que correrán de su cargo.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que, con desestimación de los motivos de inadmisibilidad opuestos por el Abogado del Estado y por la representación de D. Nicanor, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador D. Eduardo Manzanos Llorente, en representación de D. Jacobo y otros, contra los acuerdos del Tribunal del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias de la Secretaría General del Cuerpo de Instituciones Penitenciarias del Ministerio del Interior, de fechas 23 y 24 de febrero de 2020, por las que se resolvió convocar para un día posterior a la realización del segundo ejercicio para los opositores de la Comunidad Autónoma de Canarias, y se fijó dicho día el 4 de marzo de 2020 a las 9:30 horas, confirmando los actos administrativos recurridos por ser conformes a Derecho; con imposición de las costas procesales a los recurrentes en los términos fijados en el fundamento de derecho undécimo de la presente sentencia.
Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en la redacción que del mismo efectúa la Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio , el cual se preparará ante esta Sala, en un plazo de treinta días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, por escrito que deberá cumplir los requisitos especificados en el artículo 89.2 de la indicada Ley 29/1998, de 13 de Julio , en la redacción que del mismo efectúa la citada Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio (B.O.E. número 174, de 22 de Julio próximo siguiente).
Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.