Sentencia Administrativo Nº 1219/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 410/2014 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0006553

Procedimiento Ordinario 410/2014

Demandante:D. /Dña. Leonardo

PROCURADOR D. /Dña. JUAN PEDRO MARCOS MORENO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 1219/2015

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

En la Villa de Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 410/2014 promovidos por el procurador de los tribunales don Juan Pedro Marcos Moreno, en nombre y representación de DON Leonardo , contra la resoluciones dictadas, el 22 de enero de 2014, por la Embajada de España en Islamabad (Pakistán) que deniegan las solicitudes de visado de estancia de corta duración presentadas, el 27 de diciembre de 2013, por doña María Angeles y don Carlos Manuel , madre y hermano, respectivamente, del recurrente; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución recurrida y se reconozca el derecho de los solicitantes a obtener los visados pedidos.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada y no se ha recibido el juicio a prueba. Tras sustanciarse el trámite de conclusiones por escrito, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 17 de diciembre de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente, de nacionalidad paquistaní y residencia en territorio español, impugna por medio del presente recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan a su madre y hermano arriba descritos, ambos de nacionalidad pakistaní y residentes en Pakistán, su respectivas solicitudes de visado de estancia de corta duración presentadas.

Ambas resoluciones deniegan las solicitudes por los mismos motivos:

'No se ha justificado el propósito y las condiciones de la estancia prevista.

La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable'.

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna las indicadas resoluciones por entender, en primer lugar, que carecen de motivación. En segundo lugar, señala que que en este caso se cumplen los requisitos exigidos legalmente para que los referidos familiares puedan visitar a su hijo y hermano respectivamente.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustados a derecho.

TERCERO.-Las resoluciones recurridas están aplicando, aunque no se recoja expresamente en la misma, el artículo 5, c) del Reglamento (CE ) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de ' presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15 , en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen , dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 ( vigente en la fecha de presentación de la solicitud) , dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado '

El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe:

'Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más del os Estados que integran el Espacio Schengen, pero no paratodos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'.Asimismo, prescribe a continuación: ' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con dicha documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por todo lo cual, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación familiar, social y económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya la garantía de que va a regresar cuando termine el plazo del visado de corta duración.

El primer motivo del recurso ataca la falta de motivación del acto recurrido invocando violación del artículo 54 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre . Se ha de recalcar que en esta materia de visados de estancia, con la nueva redacción dada al artículo lo 27.6 de Ley Orgánica 2/ 2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, la resolución que se dicte sobre dichos visados ha de estar motivada.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

En el caso que se está enjuiciando, efectivamente los actos recurridos son escasos en motivación, si bien se ajustan, como se ha expuesto, a los motivos de denegación recogidos en la normativa comunitaria aplicable. Pero ello no ha impedido al actor, tal como se desprende del contenido de su escrito de demanda y su escrito de conclusiones, conocer y por ello desvirtuar con alegaciones y prueba las razones por la que la Administración ha llegado a la conclusión de que los familiares del actor no han justificado los motivos y condiciones de la estancia ni presentado información fiable de dicha justificación.

Entrando a conocer del segundo motivo de impugnación, se ha de reiterar que la finalidad de los visados de corta duración solicitados es, según consta en las solicitudes, la visita por parte de la madre y hermano solicitantes y residentes en Pakistán a su hijo y otro hermano, respectivamente, igualmente pakistaní y residente legal en España, por un plazo de 15 días.

Con la solicitud de la madre se presenta:

.- Carta de invitación del hijo.

.- Reserva de vuelo.

.- Seguro médico de viaje.

.- Certificación de cobro de pensión de jubilación .

.- Certificación de la familia ('Family Registration Certificate').

.- Extracto bancario .

Con la solicitud del hermano se aporta:

.- Carta de invitación del hermano

.- Reserva de vuelo.

.- Seguro médico de viaje.

.- Certificados de la empresa en que trabaja el solicitante indicando el salario mensual, así como de la constitución de esa empresa.

.- Extractos bancarios

Con la documentación expuesta se prueba a criterio de esta Sala el propósito y las condiciones de la vista de ambos solicitantes. Son una madre y un hijo con arraigo económico, familiar y social en su país de residencia, que pretenden visitar al hijo y hermano que vive en territorio español, el cual emite las cartas de invitación, que legalmente suponen que los invitados tienen el alojamiento asegurado en la casa de quien suscribe la invitación. Tampoco existen dudas sobre la fiabilidad de la información justificativa de ese propósito y condiciones acreditadas.

Por todo lo expuesto, los solicitantes cumplen con los requisitos legamente exigidos para obtener los visados de estancia de corta duración solicitados ( artículo 29 del RD 557/2011 ). Por ello, se ha de estimar el recurso dado que los actos recurridos no se ajustan a derecho, reconociendo el derecho de los solicitantes a que se les expida el correspondiente visado de estancia de corta duración solicitado. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se realizó tal solicitud, deberán los interesados aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido ( 15 días). Todo lo cual sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen de los solicitantes del visado una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se les concede la autorización.

CUARTO.-Conforme dispone el artículo art. 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte demandada que ha visto desestimadas todas sus pretensiones y en cuantía máxima de 300 €, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DON Leonardo , DEBEMOS ANULARY ANULAMOSlas resoluciones recurridas por no ser ajustadas a derecho y DECLARARel derecho de doña María Angeles y de don Carlos Manuel a obtener los visado solicitados; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora .

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.