Sentencia Administrativo Nº 122/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 427/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00122/2012

APELACIÓN

Rollo Sala Nº 427/2011

Autos Juzgado Nº PO 179/2006

SENTENCIA

Nº 122

En la Ciudad de Palma de Mallorca a nueve de febrero de dos mil doce.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante D. Anselmo , representado por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda y asistido por el Letrado D. BARTOLOMÉ VIDAL, y como parte apelada, EL CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA, representado por el Procurador D. ANTONIO COLOM FERRÀ y defendido por el Letrado D. GONZALO ARANA AZPARREN.

Constituye el objeto del recurso la Resolución dictada el 15 de diciembre de 2005 por la Comisión de Recursos y Deontología del Consejo General de la Abogacía Española (Expediente NUM000 ), mediante la cual se desestimó el recurso de alzada formulado por D. Anselmo contra la Resolución adoptada el 24 de febrero de 2005 por la Junta de Gobierno del Iltre. Colegio de Abogados de Baleares (Expediente Disciplinario 35/04), por la que se le impuso:

- Primero, una sanción de suspensión profesional durante un año, por la comisión de una falta muy grave prevista en los artículos 84 c ), 87.1 a ), 32.1 y 34 e) del Estatuto General de la Abogacía, así como en los artículos 5, apartados 2 , 3 , 4 y 6 y 12, apartados 1 y 12, del Código Deontológico de la Abogacía , por la vulneración del deber de secreto profesional.

- Segundo, una sanción de apercibimiento por escrito, por la comisión de una falta leve tipificada en los artículos 86 d), 87.3 y 17 del Estatuto General de la Abogacía, al no haber solicitado la habilitación necesaria para actuar en territorio balear, con carácter previo o simultáneo a la presentación de la demanda correspondiente al Juicio Ordinario nº 717/03, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de Mallorca.

La Sentencia nº 261/2011, de 13 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, desestimó el recurso contencioso administrativo.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia Nº 261/2011, de fecha 13 de julio, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Que DESESTIMANDO el recurso interpuesto por Procurador D. Onofre Perelló Alorda, en nombre y representación de D. Anselmo , se confirma la resolución identificada en el encabezamiento de esta Sentencia, en todo cuanto aquí se ha debatido, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, y seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 8 de febrero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO. Como hemos mencionado en el encabezamiento, la Sentencia nº 261/2011, de 13 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, desestimó el recurso contencioso interpuesto contra la Resolución dictada el 15 de diciembre de 2005 por la Comisión de Recursos y Deontología del Consejo General de la Abogacía Española (Expediente NUM000 ), mediante la cual se desestimó el recurso de alzada formulado por D. Anselmo contra la Resolución adoptada el 24 de febrero de 2005 por la Junta de Gobierno del Iltre. Colegio de Abogados de Baleares (Expediente Disciplinario 35/04), por la que se le impuso:

- Primero, una sanción de suspensión profesional durante un año, por la comisión de una falta muy grave prevista en los artículos 84 c ), 87.1 a ), 32.1 y 34 e) del Estatuto General de la Abogacía, así como en los artículos 5, apartados 2 , 3 , 4 y 6 y 12, apartados 1 y 12, del Código Deontológico de la Abogacía , por la vulneración del deber de secreto profesional.

- Segundo, una sanción de apercibimiento por escrito, por la comisión de una falta leve tipificada en los artículos 86 d), 87.3 y 17 del Estatuto General de la Abogacía, al no haber solicitado la habilitación necesaria para actuar en territorio balear, con carácter previo o simultáneo a la presentación de la demanda correspondiente al Juicio Ordinario nº 717/03, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de Mallorca.

El juzgador de instancia considera acreditado que el actor, en su condición de abogado de la sociedad 'Promociones y Propiedades Inmobiliarias Espacio', incorporó a la demanda del Procedimiento Ordinario nº 717/2003, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de Mallorca las grabaciones -y sus transcripciones- de dos reuniones mantenidas entre la citada mercantil con la parte contraria, Sr. Porfirio , las cuales fueron realizadas por su cliente, implicando dicha aportación una violación del secreto profesional previsto en el artículo 32 del Estatuto General de la Abogacía y el artículo 5 del Código Deontológico . Los artículos 84 c) y 85 g) del Estatuto General de la Abogacía no vulneran el principio de legalidad, al permitirse en materia sancionadora la colaboración reglamentaria. También aprecia que el demandante no comunicó, previa o simultáneamente, al Colegio de Abogados de Baleares su participación como letrado en el mencionado proceso civil.

La representación de la parte actoray apelantesolicita que se revoque la sentencia de instancia, dictando otra que anule y deje sin efecto la resolución administrativa impugnada, invocando los siguientes argumentos:

1) El actor, D. Anselmo , ni grabó ni conocía que la mercantil cliente, de forma legítima, grababa en soporte audio y vídeo las dos reuniones mantenidas con la parte contraria en su propio domicilio, el 22 de julio y el 17 de diciembre del año 2002, pero en su calidad de Letrado aportó tales soportes como prueba en un proceso civil de defensa del derecho al honor, a petición de su principal, a fin de demostrar el chantaje que trataba de realizarle la parte contraria. La falta de presentación de tales grabaciones como medio probatorio perjudicaba a su cliente.

2) El deber de secreto profesional del demandante, en su condición de letrado, le vinculaba respecto de su cliente, pero no respecto de la parte adversa, ya que ello implicaría una vulneración del derecho de defensa de su principal. No se puede confundir el ámbito subjetivo con el objetivo del deber.

3) El Sr. Gumersindo actuaba en las dos reuniones grabadas como representante del contrario, Don. Porfirio , pero no se ha demostrado que ostente la condición de abogado ni en España ni en otro país de la Unión Europea, por lo que no se puede considerar como tal a los efectos del secreto profesional. Por ello, en las reuniones grabadas no hubo trato con otro abogado. No basta la mera creencia interna de que el asesor contrario era abogado, sino que debía concurrir esta condición a los efectos de aplicarse las reglas del secreto profesional, y de hecho en la misma resolución administrativa impugnada se sancionó al Letrado Sr. Justino por intrusismo profesional, al colaborar con Don. Gumersindo sin ser éste abogado.

4) La representación procesal Don. Porfirio admitió la aportación como prueba en el juicio civil de los soportes de audio y vídeo, así como las transcripciones de las mismas, si bien Don. Gumersindo y Porfirio formularon una denuncia contra el actor y la sociedad cliente por la presunta comisión de un delito de descubrimiento y relevación de secretos, que fue archivada mediante Auto de sobreseimiento libre dictado el 6 de mayo de 2004 por el Juzgado de Instrucción nº 11 (Diligencias Previas 1016/2004), confirmándose por Auto nº 384/04 dictado en apelación por la Audiencia Provincial en fecha 10 de noviembre de 2004.

5) La resolución administrativa impugnada no respeta el principio de legalidad consagrado en el artículo 25 de la Constitución , al sancionar una conducta no prevista como infracción, y, subsidiariamente, infringe el principio de proporcionalidad la sanción impuesta, consistente en la suspensión en el ejercicio profesional durante un año, sin haberse motivado las razones por las que se califica como una infracción muy grave.

6) Respecto de la comunicación tardía cursada por el Sr. Anselmo al Colegio de Abogados de Baleares de la actuación profesional en su territorio, con seis meses de retraso, la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, modificó el artículo 3.3 de la Ley de Colegios Profesionales , derogando el artículo 17.3 del Estatuto General de la Abogacía, así como la infracción tipificada en el artículo 85 b) del mismo, debiendo anularse la sanción impuesta en aplicación de la norma posterior más favorable, en aplicación del artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Larepresentación del Consejo General de la Abogacía Españolainvoca que en el recurso de apelación no se efectúa una crítica de la Sentencia de instancia, sino de la resolución administrativa impugnada, desnaturalizando el recurso de apelación interpuesto y complicando la tarea de la parte contraria a fin de rebatir sus argumentos. Respecto del fondo del asunto, alega que el Abogado recurrente aportó en un juicio civil las grabaciones correspondientes a reuniones mantenidas con el abogado de la parte contraria, desconociendo éste que se grababan, las cuales le fueron facilitadas por su cliente. Esta conducta implica una vulneración del secreto profesional recogido en el artículo 31 del Estatuto General de la Abogacía Española y en el artículo 5 del Código Deontológico , sin perjuicio de que se tratase de una prueba válida desde el punto de vista jurídico-procesal, ya que a los abogados les vincula el código deontológico profesional de la abogacía. Los artículos 84 c) y 85 g) del Estatuto no infringen el principio de legalidad. También debe mantenerse la sanción de apercibimiento por la omisión del deber de comunicación al Colegio de Abogados del territorio donde se va a actuar como Letrado, previo o simultáneo a la intervención profesional.

SEGUNDO. El Consejo General de la Abogacía Española ha esgrimido en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la representación de D. Anselmo que el mismo no responde a la naturaleza del recurso utilizado, ya que no contiene una crítica frente a la Sentencia de instancia, sino contra el acto administrativo impugnado.

Si bien en el extenso escrito del recurso de apelación presentado por la parte actora no se contiene una impugnación expresa de los argumentos utilizados en la Sentencia apelada, sin embargo, si se desprende que esta crítica es implícita, ya que los motivos de la apelación están destinados a combatir los argumentos contenidos en la misma para justificar la conformidad a derecho del acto administrativo recurrido, la cual ha sido declarada por el juzgadora quo.

Por ello, procede entrar a examinar si la Sentencia apelada ha valorado erróneamente los hechos y/o aplicado de forma incorrecta las normas del ordenamiento jurídico.

TERCERO.En el asunto aquí analizado en sede de apelación, resulta incontrovertido que el actor, D. Anselmo , es abogado de la mercantil 'Promociones y Construcciones Inmobiliarias Espacio S.L.', encontrándose colegiado en Madrid, entidad que estaba llevando una nueva promoción inmobiliaria en el Puerto de Andratx, a causa de la cual existían algunos conflictos con un propietario de un inmueble vecino, D. Abelardo (Sr. Porfirio ).

A fin de solucionar tales controversias, tuvieron lugar dos reuniones entre los representantes de la compañía promotora y los Don. Porfirio , las cuales fueron grabadas en soporte de audio y vídeo por los miembros de la sociedad, sin conocimiento de su propio abogado, el aquí actor, y tampoco sin conocimiento de la otra parte. Una primera reunión tuvo lugar el 25 de julio de 2002 (fecha que resulta de la transcripción obrante al expediente) en las oficinas de la entidad sitas en Madrid, asistiendo los representantes de la mercantil, su abogado, Sr. Anselmo , así como D. Gumersindo en representación Don. Porfirio . Una segunda reunión se celebró en la sede de la promotora en Andratx (Mallorca), asistiendo los representantes de la misma, su abogado Sr. Anselmo , el propio Don. Porfirio y el Sr. Gumersindo .

El Sr. Gumersindo , como afirma la Sentencia apelada y el propio acto administrativo impugnado, no consta que se hubiese inscrito como ejerciente en España, como exige la normativa nacional y comunitaria, motivo por el cual uno de sus compañeros de despacho, Don. Justino , fue sancionado al cooperar en una infracción de intrusismo profesional, precisamente en la misma resolución dictada por el Colegio de Abogados de Baleares (ICAB) aquí impugnada, al haberse acumulado ambos expedientes sancionadores.

El 22 de junio de 2003, el letrado Sr. Anselmo , el cual figura como colegiado en Madrid, en defensa de la entidad 'Promociones y Construcciones Inmobiliarias Espacio, S.L.' suscribió la demanda del Procedimiento Ordinario nº 717/03, de protección del derecho al honor, dirigida contra D. Porfirio tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma, sin comunicar esta actuación al ICAB de forma previa o simultánea.

Las grabaciones de ambas reuniones, y sus respectivas transcripciones por escrito, fueron propuestas y admitidas como prueba en el seno del Procedimiento Ordinario 717/03, constando en el Antecedente de Hecho Cuarto de la Sentencia dictada el 28 de febrero de 2005 por el Juzgado nº 6 de Palma, que si bien la representación procesal del Sr. Porfirio (actuando como Letrado D. Andrés Bassa) denunció la obtención de tales pruebas con vulneración de derechos fundamentales, después desistió de esta alegación, mencionando que la causa penal seguida fue sobreseida libremente por el Juzgado de Instrucción nº 11, confirmándose en apelación por la Audiencia Provincial.

Los soportes y transcripciones fueron valorados como prueba tanto en la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario 717/03, como en la emitida en el Recurso de Apelación formulado contra la misma (Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial, de 22 de septiembre de 2005).

Respecto de la causa penal seguida por la aportación en juicio de tales grabaciones, mencionar que los Sres. Gumersindo y Porfirio formularon una denuncia contra el actor y la sociedad 'Promociones...S.L.' por la presunta comisión de un delito de descubrimiento y relevación de secretos, procedimiento que fue archivado mediante Auto de sobreseimiento libre dictado el 6 de mayo de 2004 por el Juzgado de Instrucción nº 11 (Diligencias Previas 1016/2004), confirmándose por Auto nº 384/04 dictado en apelación por la Audiencia Provincial en fecha 10 de noviembre de 2004.

Las cuestiones controvertidas se concentran en dilucidar, primero, si la aportación en juicio de las grabaciones por parte del abogado Sr.Anselmo constituyó una infracción tipificada en el Estatuto General de la Abogacía y si su calificación fue motivada y proporcional. Segundo, si la comunicación tardía al ICAB de la intervención profesional en su territorio, y la correlativa infracción, fueron derogadas por la Ley 25/2009, debiendo aplicarse al tratarse de una norma sancionadora favorable.

CUARTO. Por lo que concierne al deber (y correlativo derecho) del Abogado al secreto profesional, el artículo 542.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (anterior artículo 437.2 LOPJ ) dispone que'Los Abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos'Véansearts. 18,20 CEart.18 EDL 1978/3879 art.20 EDL 1978/3879 , 30, 32. 41 y 46 EGAE art.30 EDL 2001/23497art.32 EDL 2001/23497art.41 EDL 2001/23497art.46 EDL 2001/23497 , 11.1 y 191art.11.1 EDL 1985/8754art.191 EDL 1985/198754 de la presente Ley.

El Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española (EGAE), regula en el Título III los derechos y deberes de los abogados. Respecto del secreto profesional, se ocupa en sus artículos 32 (dentro del Capítulo I, referente a los derechos y deberes generales) y 34 (dentro del Capítulo II, respecto de los derechos y deberes con el Colegio y los demás colegiados), con el siguiente tenor literal:

Artículo 32 EGAE: '1. De conformidad con lo establecido por elartículo 437.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos.

2. En el caso de que el Decano de un Colegio, o quien estatutariamente le sustituya, fuere requerido en virtud de norma legal o avisado por la autoridad judicial, o en su caso gubernativa, competente para la práctica de un registro en el despacho profesional de un abogado, deberá personarse en dicho despacho y asistir a las diligencias que en el mismo se practiquen, velando por la salvaguarda del secreto profesional'.

Artículo 34 EGAE:'Son deberes de los colegiados: (...) e) Mantener como materia reservada las conversaciones y correspondencia habidas con el abogado o abogados contrarios, con prohibición de revelarlos o presentarlos en juicio sin su previo consentimiento. No obstante, por causa grave, la Junta de Gobierno del Colegio podrá discrecionalmente autorizar su revelación o presentación en juicio sin dicho consentimiento previo'.

Por lo que se refiere a los derechos y deberes en relación con la parte contraria, se recogen en el artículo 43, dentro del Capítulo IV del Título III EGAE:'Son obligaciones del abogado para con la parte contraria el trato considerado y cortés, así como la abstención u omisión de cualquier acto que determine una lesión injusta para la misma'.

Este deber de secreto profesional aparece también recogido en el Código Deontológico de la Abogacía, aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española el 27 de septiembre de 2002.

En el Preámbulo del Código Deontológico se expresa que'La Constitución reconoce a toda persona el derecho a no declarar contra sí mismo, y también el derecho a la intimidad. Ambos persiguen preservar la libertad y la vida íntima personal y familiar del ciudadano, cada vez más vulnerable a los poderes estatales y a otros poderes no siempre bien definidos. El ciudadano precisa del Abogado para conocer el alcance, la trascendencia de sus actos, y para ello, debe confesarle sus circunstancias más íntimas. El Abogado se convierte así en custodio de la intimidad personal de su cliente y de su inalienable derecho a no declarar contra sí mismo. El secreto profesional y la confidencialidad son deberes y a la vez derechos del Abogado que no constituyen sino concreción de los derechos fundamentales que el ordenamiento jurídico reconoce a sus propios clientes y a la defensa como mecanismo esencial del Estado de Derecho. Todo aquello que le sea revelado por su cliente, con todas sus circunstancias, más todo aquello que le sea comunicado por otro Abogado con carácter confidencial, deberá mantenerlo en secreto'.

Y su artículo 5 recoge que:'Artículo 5.- Secreto profesional:

1. La confianza y confidencialidad en las relaciones entre cliente y abogado, ínsita en el derecho de aquél a su intimidad y a no declarar en su contra, así como en derechos fundamentales de terceros, impone al abogado el deber y le confiere el derecho de guardar secreto respecto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, sin que pueda ser obligado a declarar sobre los mismos como reconoce elartículo 437.2 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. El deber y derecho al secreto profesional del abogado comprende las confidencias y propuestas del cliente, las del adversario, las de los compañeros y todos los hechos y documentos de que haya tenido noticia o haya recibido por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional.

3. El abogado no podrá aportar a los tribunales, ni facilitarle a su cliente las cartas, comunicaciones o notas que reciba del abogado de la otra parte, salvo expresa autorización del mismo.

4. Las conversaciones mantenidas con los clientes, los contrarios o sus abogados, de presencia o por cualquier medio telefónico o telemático, no podrán ser grabadas sin previa advertencia y conformidad de todos los intervinientes y en todo caso quedarán amparadas por el secreto profesional.

5. En caso de ejercicio de la abogacía en forma colectiva, el deber de secreto se extenderá frente a los demás componentes del colectivo.

6. En todo caso, el abogado deberá hacer respetar el secreto profesional a su personal y a cualquier otra persona que colabore con él en su actividad profesional.

7. Estos deberes de secreto profesional permanecen incluso después de haber cesado en la prestación de los servicios al cliente, sin que estén limitados en el tiempo.

8. El secreto profesional es un derecho y deber primordial de la Abogacía. En los casos excepcionales de suma gravedad en los que, la obligada preservación del secreto profesional, pudiera causar perjuicios irreparables o flagrantes injusticias, el Decano del Colegio aconsejará al Abogado con la finalidad exclusiva de orientar y, si fuera posible, determinar medios o procedimientos alternativos de solución del problema planteado ponderando los bienes jurídicos en conflicto. Ello no afecta a la libertad del cliente, no sujeto al secreto profesional, pero cuyo consentimiento por sí solo no excusa al Abogado de la preservación del mismo'.

QUINTO.Por lo que se refiere a la regulación de las infracciones por vulneración del secreto profesional, así como las sanciones aparejadas, el EGAE determina que:

'Artículo 84.

Son infracciones muy graves: (...) c. La comisión de delitos dolosos, en cualquier grado de participación, como consecuencia del ejercicio de la profesión,así como los actos y omisiones que constituyan ofensa grave a la dignidad de la profesión, a las reglas éticas que la gobiernan a los deberes establecidos en el presente Estatuto General.'

'Artículo 85.

Son infracciones graves: (...) g. Los actos y omisiones descritos en los párrafos a), b), c) y d) del artículo anterior, cuando no tuvieren entidad suficiente para ser considerados como muy graves.'

'Artículo86.

Son infracciones leves: (...) d. Los actos enumerados en el artículo anterior cuando no tuviesen entidad suficiente para ser considerados como graves'.

'Artículo 87.

1. Las sanciones que pueden imponerse por infracciones muy graves serán las siguientes:

a. Para las de los párrafos b), c), d), e), f), h) e i) del artículo 84, suspensión del ejercicio de la abogacía por un plazo superior a tres meses sin exceder de dos años,

b. Para las de los párrafos a), j) y k) del mismo artículo, expulsión del Colegio.

2. Por infracciones graves podrá imponerse la sanción de suspensión del ejercicio de la abogacía por un plazo no superior a tres meses.

3. Por infracciones leves podrán imponerse las sanciones de amonestación privada o la de apercibimiento por escrito'.

En el asunto aquí examinado, el Sr. Anselmo , en su condición de letrado de la mercantil 'Promociones...S.L.', propuso y aportó como prueba en un pleito civil unas grabaciones realizadas por su cliente en el seno de dos reuniones mantenidas en los meses de julio y diciembre del año 2002 con la parte contraria, sin que en ninguna de las dos estuviese presente otro abogado, ya que el Sr. Gumersindo no ostentaba esta condición. Esta prueba fue admitida y valorada en Sentencia. Las grabaciones se realizaron por los representantes de la sociedad cliente del Sr. Anselmo , sin que éste supiese de su realización, como tampoco lo conocía la parte contraria, es decir, el Sr. Porfirio y su representante Sr. Gumersindo , quien, repetimos, no ostentaba la condición de abogado.

Resulta contradictorio, como realiza el ICAB, afirmar, por un lado, que el Sr. Anselmo trató con un compañero abogado en el seno de las reuniones grabadas, para luego sancionar a quien trabaja con el Sr. Gumersindo por intrusismo profesional, al no ostentar éste tal condición.

El tipo infractor aplicado aparece genéricamente definido en el artículo 84 EGAE (norma reglamentaria que puede tipificar infracciones y establecer sanciones, como ha determinado el Tribunal Supremo en su Sentencia (Sala Tercera, Sección 6ª) dictada el 1 de junio de 2003 , que analizó la conformidad a derecho del Real Decreto 658/2001, sobre el Estatuto General de la Abogacía): 'así como los actos y omisiones que constituyan ofensa grave a la dignidad de la profesión, a las reglas éticas que la gobiernan a los deberes establecidos en el presente Estatuto General.',entendiendo que las ofensas a la dignidad de la profesión de la abogacía o a las reglas éticas que gobiernan a los deberes del Estatuto pueden constituir, dependiendo de su entidad e intensidad, bien una infracción muy grave (84 c), bien una grave (85 g), bien una leve (86 d).

El ICAB califica los hechos investigados como constitutivos de una infracción muy grave, pero, como menciona la parte actora y apelante, sin motivar las razones por las que alcanza esta conclusión clasificatoria.

El Sr. Anselmo no quebrantó la lealtad exigida a su cliente, ya que el mismo fue el que realizó las grabaciones y consintió que las aportase como prueba, ni tampoco a sus compañeros abogados, debido a que en ninguna de las reuniones actuó un abogado, al no ostentar esta condición el Sr. Gumersindo .

Si bien en el Código Deontológico se equipara el secreto profesional referido a los tratos con compañeros abogados con las conversaciones con los contrarios, en su artículo 5 , no así en el Estatuto General, donde se regula el deber de guardar el secreto profesional en el artículo 34, en relación con otros colegiados, pero no en el artículo 43, referente a los deberes respecto de los adversarios.

La aportación en juicio de grabaciones relativas a reuniones mantenidas con particulares contrarios no se puede considerar una ofensa muy grave o grave, bien a la dignidad de la profesión, bien a los deberes éticos del abogado recogidos en el Código Deontológico.

Su subsunción como falta muy grave, primero, se encuentra inmotivada, y, segundo, resulta desproporcionada, en atención al grado de intensidad y exigencia del derecho-deber del abogado en cuanto al secreto profesional, tal y como se regula en el Estatuto General: de mayor entidad respecto del cliente y de los compañeros, ya que respecto a los contrarios ni se menciona en la citada norma reglamentaria, debiendo acudir al Código Deontológico.

En concreto, el artículo 5.4 del Código Deontológico establece que 'Las conversaciones mantenidas con los clientes, los contrarios o sus abogados, de presencia o por cualquier medio telefónico o telemático, no podrán ser grabadas sin previa advertencia y conformidad de todos los intervinientes y en todo caso quedarán amparadas por el secreto profesional'.

La conducta sancionada se trataría de una cercenación leve del citado deber ético, por lo que la infracción debió ser calificada como leve, en virtud del artículo 86 d) EGAE, con la consiguiente consecuencia punitiva, ya que debió sancionarse como tal infracción leve, dentro del abanico recogido en el artículo 87 EGAE.

SEXTO. En cuanto a la comunicación de la actuación profesional en un territorio distinto al que se encuentra colegiado, el artículo 17 EGAE establece que:'1. Todo abogado incorporado a cualquier Colegio de Abogados de España podrá prestar sus servicios profesionales libremente en todo el territorio del Estado, en el resto de los Estados miembros de la Unión Europea y en los demás países, con arreglo a la normativa vigente al respecto. Los abogados de otros países podrán hacerlo en España conforme a la normativa vigente al efecto.

2. Para actuar profesionalmente en el ámbito territorial de cualquier otro Colegio diferente de aquel al que estuviere incorporado, no podrá exigirse al abogado habilitación alguna ni el pago de contraprestaciones económicas distintas de aquellas que se exijan habitualmente a los colegiados del Colegio donde vaya a intervenir por la prestación de los servicios de los que sean beneficiarios y que no se encuentren cubiertos por la cuota colegial.

3. No obstante, el abogado que vaya a ejercer en un territorio diferente al de su colegiación, deberá comunicarlo al Colegio en cuyo ámbito haya de intervenir directamente, a través del propio Colegio a que esté incorporado, del Consejo General de la Abogacía Española o del correspondiente Consejo Autonómico, en la forma que establezca el Consejo General de la Abogacía Española. La comunicación surtirá efectos desde su presentación, registro y sello de la copia, sin perjuicio de que se recabe del Colegio de origen que, previa diligencia del Consejo General de la Abogacía Española de que el comunicante no está sancionado o incapacitado para el ejercicio profesional en ningún Colegio de España, haga constar ante el Colegio de destino que el comunicante está incorporado en el mismo como abogado en ejercicio y que no ha sido sancionado o incapacitado para dicho ejercicio en ningún Colegio de Abogados de España.

4. En las actuaciones profesionales que lleve a cabo en el ámbito territorial de otro Colegio, el abogado estará sujeto a las normas de actuación, deontología y régimen disciplinario del mismo. Dicho Colegio protegerá su libertad e independencia en la defensa y será competente para la tramitación y resolución de los expedientes disciplinarios a que hubiere lugar, sin perjuicio de que la eventual sanción surta efectos en todos los Colegios de España conforme al artículo 89.2 de este Estatuto General.

5. No se necesitará incorporación a un Colegio para la defensa de asuntos propios o de parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, siempre que el interesado reúna los requisitos establecidos por el artículo 13.1, párrafos a), b) y c) del presente Estatuto, así como aquellos que puedan establecer las normas vigentes. Los que se hallen en este caso serán habilitados por el Decano del Colegio de Abogados para la intervención que se solicite. Tal habilitación supone para quien la recibe, aunque sólo con relación al asunto o asuntos a que alcanza, el disfrute de todos los derechos concedidos en general a los abogados y la asunción de las correlativas obligaciones'.

La parte actora y apelante no discute que, efectivamente, comunicó de forma tardía al ICAB la actuación profesional en el proceso civil 717/03, al informar de esta intervención seis meses más tarde, pero esgrime que la obligación de comunicación colegial ha desaparecido tras la Ley 25/2009, por lo que el precepto que tipificaba la infracción también ha quedado derogado.

Sin embargo, esta Sala no comparte la argumentación efectuada por la parte apelante.

El artículo 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero , reguladora de los Colegios Profesionales, tras la reforma introducida por el artículo 5 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, determina que:

'1. Quien ostente la titulación requerida y reúna las condiciones señaladas estatutariamente tendrá derecho a ser admitido en el Colegio Profesional que corresponda.

2. Será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones hallarse incorporado al Colegio Profesional correspondiente cuando así lo establezca una Ley estatal. La cuota de inscripción o colegiación no podrá superar en ningún caso los costes asociados a la tramitación de la inscripción. Los Colegios dispondrán los medios necesarios para que los solicitantes puedan tramitar su colegiación por vía telemática, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de esta Ley.

3. Cuando una profesión se organice por colegios territoriales, bastará la incorporación a uno solo de ellos, que será el del domicilio profesional único o principal, para ejercer en todo el territorio español. A estos efectos, cuando en una profesión sólo existan colegios profesionales en algunas Comunidades Autónomas, los profesionales se regirán por la legislación del lugar donde tengan establecido su domicilio profesional único o principal, lo que bastará para ejercer en todo el territorio español.

Los Colegios no podrán exigir a los profesionales que ejerzan en un territorio diferente al de colegiación comunicación ni habilitación alguna ni el pago de contraprestaciones económicas distintas de aquellas que exijan habitualmente a sus colegiados por la prestación de los servicios de los que sean beneficiarios y que no se encuentren cubiertos por la cuota colegial.

En los supuestos de ejercicio profesional en territorio distinto al de colegiación, a los efectos de ejercer las competencias de ordenación y potestad disciplinaria que corresponden al Colegio del territorio en el que se ejerza la actividad profesional, en beneficio de los consumidores y usuarios, los Colegios deberán utilizar los oportunos mecanismos de comunicación y los sistemas de cooperación administrativa entre autoridades competentes previstos en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Las sanciones impuestas, en su caso, por el Colegio del territorio en el que se ejerza la actividad profesional surtirán efectos en todo el territorio español.

4. En el caso de desplazamiento temporal de un profesional de otro Estado miembro de la Unión Europea, se estará a lo dispuesto en la normativa vigente en aplicación del Derecho comunitario relativa al reconocimiento de cualificaciones'.

A partir del precepto expuesto, se desprende que, si bien un abogado colegiado en cualquier Colegio en España puede ejercer su profesión en todo el territorio nacional, sin necesidad de habilitación, sin embargo subsiste el deber de comunicación al Colegio Profesional donde se va a efectuar una intervención concreta, en aras de las competencias de ordenación y de la potestad disciplinaria.

El motivo debe desestimarse, confirmando la Sentencia apelada en este punto.

Por todos los razonamientos expuestos, el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado en parte.

SÉPTIMO.En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En la medida en que el recurso de apelación ha sido estimado, no se deben imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Anselmo contra la Sentencia Nº 261/2011, de fecha 13 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca, la cual se revoca.

2º) ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo por no ser conforme a derecho la resolución administrativa impugnada, anulándola en cuanto a la imposición de una sanción de suspensión del ejercicio profesional a D. Anselmo por la comisión de una infracción muy grave, debiendo calificarse como infracción leve, confirmándola en sus restantes extremos.

3º) No imponer las costas a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.