Sentencia Administrativo Nº 122/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 283/2012 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº3 DE VITORIA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 283/12

SENTENCIA Nº 122/2013

En Vitoria a 22 de mayo de 2013

Vistos por mí, Dª. Mónica Basurto Garrido, juez del Juzgado Contencioso Administrativo Nº3 de Vitoria, los precedentes autos del procedimiento abreviado 283/12 en los que son partes:

DEMANDANTE:Dª. Apolonia asistida y representada por el letrado Sr. Mariñelarena.

DEMANDADO:Instituto Foral de Bienestar Social de la Diputación Foral de Álava asistido y representado por el letrado Sr. Bárbara; y Dª. Catalina asistida y representada por el letrado Sr. Ortiz de Zarate.

Versa la litis sobre impugnación de la Resolución de 10/7/2012 dictada por la Directora Gerente del Instituto Foral de Bienestar Social de la Diputación Foral de Álava por la que se desestima el recurso de reposición presentado por Dª. Apolonia frente al nombramiento de funcionario interino efectuado en favor de Dª. Catalina en fecha 16/6/2012 para cubrir una plaza vacante por jubilación de su titular.

Antecedentes

PRIMERO.El 5/10/2012, Dª. Apolonia interpone ante este tribunal demanda de procedimiento abreviado contra el Instituto Foral de Bienestar Social de la Diputación Foral de Álava alegando los hechos en que se basa, con los correspondientes fundamentos de derecho que ha tenido por conveniente y suplicando se dicte sentencia por la que estimándose la demanda se decrete lo interesado en el suplico de la misma.

SEGUNDO.En fecha 14/1/2013 se dicta decreto admitiendo a trámite la demanda, se da traslado de la misma a la parte demandada y se cita a las partes con las advertencias legales oportunas a la celebración de la vista el día 16/5/2013.

En fecha 11/2/2013 se personó en el procedimiento Dª. Catalina en calidad de codemandada a tenor de lo dispuesto en el art. 21.1b) LJCA .

TERCERO.En el día señaladose ha celebrado la vista con la asistencia de las partes en la forma indicada en el encabezamiento.

En la vista, la parte recurrente se ratificó en su recurso y las codemandadas contestaron oponiéndose al mismo. Tras la propuesta, admisión, práctica y valoración por las partes de la prueba obrante en autos quedaron los mismos vistos para sentencia.

Del juicio se procedió a la grabación de la vista.

Fundamentos

PRIMERO.Dª. Apolonia interpone demanda contenciosa contra el Instituto Foral de Bienestar Social de la Diputación Foral de Álava en la que interesa que se anule la Resolución de 10/7/2012, dictada por la Directora Gerente del Instituto Foral de Bienestar Social de la Diputación Foral de Álava, por la que se desestima el recurso de reposición que presentó frente al nombramiento de funcionario interino efectuado en favor de Dª. Catalina en fecha 16/6/2012 para cubrir una plaza vacante por jubilación de su titular, y que se declare que la recurrente tenía mejor derecho que Dª. Catalina , debiéndose condenar al Instituto Foral de Bienestar Social a ofrecerle el nombramiento si aún perdura, así como abonarle una indemnización consistente en los salarios dejados de percibir con sus cotizaciones a la Seguridad Social desde el nombramiento impugnado hasta la fecha en que se le ofrezca el puesto a la recurrente o la finalización del nombramiento, indemnización que deberá incrementarse con el interés legal de mora; asimismo interesa que se acuerde contarle el tiempo que duró el nombramiento como tiempo trabajado a todos los efectos, es decir antigüedad en las listas y en la Administración pública, oposiciones y concursos.

Por su parte, el Instituto Foral de Bienestar Social y Dª. Catalina solicitan que se desestime íntegramente la demanda alegando que el nombramiento impugnado es ajustado a derecho conforme a lo previsto en el art. 9.2 de la Orden Foral 46/2009 de 18 de noviembre por la que se aprueba la modificación de la Normativa reguladora de la Gestión de las Bolsas de Empleo Temporal del Organismo Instituto Foral de Bienestar Social para la prestación de servicios de carácter temporal, y la falta de legitimación activa de Dª. Apolonia de no aplicarse el art. 9.2 anteriormente citado, pues en tal caso debería acudirse para cubrir la vacante al sistema ordinario del art. 9.1 y la recurrente en esta lista aparece en activo y en el puesto 37, por lo que no podría considerársela interesada.

SEGUNDO.Son hechos que han quedado acreditados de la prueba documental practicada en el acto del juicio y del expediente administrativo que Dª. Catalina fue nombrada el 16/11/2011 funcionaria interina para la cobertura temporal del puesto de ayudante de cocina en la Residencia Etxebidea mientras su titular se encontraba en periodo de incapacidad temporal, siendo que en fecha 29/5/2012 se modificó la causa de su nombramiento pasando a ser ésta la de sustitución por vacaciones hasta el 15/6/2012, y en fecha 16/6/2012 se la volvió a nombrar para cubrir la vacante que se produjo en esta plaza ya que la titular se jubiló.

Se debate por las partes litigantes si al presente supuesto le es de aplicación el artículo 9.2 o el art. 9.3 de la Orden Foral 46/2009 de 18 de noviembre, según entienden las demandadas o la recurrente respectivamente; siendo que para el supuesto de que se debiera aplicar el art. 9.1, Dª. Apolonia , tal y como han mantenido las recurridas, carecería de legitimación, ya que en la lista ordinaria aparece en activo y en el puesto 37, teniendo por delante otras personas que pudieran tener mejor derecho, por lo que la recurrente no tendría la consideración de interesada, circunstancia que en todo caso correspondía acreditar a esta última que no a la Administración demandada ni a la codemandada.

Pues bien, debe señalarse que el art. 9 de la Orden Foral 46/2009 regula el procedimiento de los nombramientos, siendo que el apartado 9.1 recoge el procedimiento general, el 9.2 el procedimiento que persigue la estabilidad en la prestación de los servicios temporales y el 9.3 el procedimiento de mejora en el nombramiento.

Concretamente el art. 9.2 señala que ' En los supuestos en los que una persona funcionaria haya sido sustituida por una causa y, una vez finalizada la misma, sobrevenga sin solución de continuidad otra causa diferente que impida su incorporación al puesto de trabajo y que requiera un nuevo nombramiento, este último se asignará a la persona que estaba realizando la cobertura temporal inicial, con independencia de su posición en las bolsas. Cuando el nuevo nombramiento sea para la cobertura de una plaza vacante deberán reunirse todos los requisitos de acceso que figuren en la Relación de Puestos de Trabajo del Instituto Foral de Bienestar Social vigente.

Idéntico mecanismo se aplicará a las personas con nombramientos temporales cuya dedicación sea inferior al 100 por cien de la jornada, de modo que se favorezca el incremento de su jornada, y siempre ajustándose a las preferencias de participación señaladas por la persona funcionaria interina'.

Y por su parte el art. 9.3 establece que ' Los nombramientos ofertables dentro de este sistema serán aquéllos que, exceptuando las situaciones que se cubran mediante el procedimiento establecido en el punto anterior del presente artículo, tengan alguna de las siguientes características:

1) Interinidades para cobertura de vacantes, tanto las que figuran en la Relación de Puestos de Trabajo del Instituto Foral de Bienestar Social con régimen de dedicación al 100 por cien como las inferiores a dicho porcentaje.

2) Interinidades por comisión de servicios de duración previsible superior a 1 año y a excepción de las que cubren vacantes.

3) Excedencias con reserva de puesto de trabajo cuya duración sea al menos de un año, así como la situación de servicios especiales.

4) Contratos de sustitución de trabajadores por jubilación.

5) Nombramientos de funcionario interino de programa, cuyo puesto sea previsiblemente consolidado en una futura Relación de Puestos de Trabajo.

2. El procedimiento de oferta de este tipo de nombramientos se realizará conforme a lo establecido en el apartado 9.1. del presente artículo e incluirá, además de las personas que se mencionan en dicho apartado, a las que se encuentren en situación de Activo y prestando servicios en virtud de nombramientos cuyas características no sean las señaladas en el punto 1. del presente apartado 9.3. por tener un nombramiento en la misma bolsa de trabajo, excepto en las interinidades para cobertura de vacante que figuren en la Relación de Puesto de Trabajo del Instituto Foral de Bienestar Social con régimen de dedicación inferior al 100 por cien, que sí serán incluidas en el llamamiento, siempre que sus preferencias de participación no coincidan con la plaza vacante que está ocupando.

En el caso contemplado en el punto 1.1) Interinidades para cobertura de vacantes, el ofrecimiento de esta cobertura de vacantes se realizará con una antelación de cinco días naturales al de la fecha de inicio del correspondiente nombramiento, siempre que sea factible en función de la urgencia de la cobertura.

La aceptación de la oferta por una persona que se encuentre trabajando conllevará el cese automático en el nombramiento anterior.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10 de la presente normativa, la no aceptación de una oferta que se corresponda con las preferencias de participación manifestadas por la persona candidata conllevará la baja definitiva para la modalidad de mejora de nombramiento, excepto en los siguientes casos, en los que podrá elegir permanecer en la plaza actual o aceptar la nueva oferta:

- la persona seleccionada está ocupando una plaza vacante que figure en la Relación de Puestos de Trabajo del Instituto Foral de Bienestar Social con régimen de dedicación inferior al 100 por cien.

- la persona seleccionada está ocupando una plaza vacante correspondiente a otra bolsa de trabajo.'

Así, el artículo 9.2 se refiere a supuestos en los que el sustituido no se incorpore al puesto de trabajo por una causa distinta a la que anteriormente dio lugar a la sustitución, incluida la posibilidad de que la plaza quede vacante tal y como contempla específicamente el precepto; circunstancias que han concurrido en los presentes autos, ya que la titular de la plaza de la situación de incapacidad temporal pasó a disfrutar de sus vacaciones tras lo cual se jubiló, todo ello sin solución de continuidad, siendo que lo único que ha variado en el nombramiento de Dª. Catalina es la causa de sustitución.

Visto lo expuesto es de plena aplicación lo dispuesto en el art. 9.2, ya que concurren todos los elementos exigidos por el mismo, por lo que procedía tal y como se hizo la selección directa de Dª. Catalina para el puesto que venía ocupando primero en atención a la incapacidad temporal de la titular, luego en atención a las vacaciones y finalmente por jubilación de la titular. Realizar otra interpretación de este artículo y el art. 9.3 sería obviar el tenor literal de los mismos, ya que el sistema de nombramiento contemplado en el art. 9.2 es la excepción a la aplicación de lo dispuesto en el art. 9.3, siendo además que el art. 9.2 resulta de aplicación a las dos situaciones de interinidad que contempla el art. 91.1 LFPV , pues específicamente prevé los supuestos de plazas vacantes.

Finalmente, señalar que el art. 9.2 no supone una vulneración de los principios de mérito y capacidad en el acceso a la función pública, siendo que además permite una mayor estabilidad en la prestación del servicio al continuar el mismo interino en el puesto de trabajo que venía ocupando, y es una solución conforme con el artículo 92.1 LFPV el cual establece que ' El funcionario interino perderá su condición cuando la vacante sea cubierta por funcionario de carrera o se produzca la reincorporación del sustituido, y, en cualquier caso, si desaparecieran las razones de urgencia o necesidad que motivaron su nombramiento.'

TERCERO.En materia de costas, al desestimarse la demanda contenciosa, por aplicación del 139.1 LJCA, debe imponerse su abono a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima la demanda interpuesta por Dª. Apolonia contra el Instituto Foral de Bienestar Social de la Diputación Foral de Álava, siendo codemandada Dª. Catalina , frente a la Resolución de 10/7/2012 dictada por la Directora Gerente del Instituto Foral de Bienestar Social de la Diputación Foral de Álava por la que se desestima el recurso de reposición que presentó frente al nombramiento de funcionario interino efectuado en favor de Dª. Catalina en fecha 16/6/2012 para cubrir una plaza vacante por jubilación de su titular, declarando ajustada a Derecho la resolución recurrida. Con imposición de las costas procesales a Dª. Apolonia .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y contra ella cabe interponer ante este tribunal recurso de apelación en el plazo de 15 días, contados desde el siguiente al de su notificación ( art. 81 y 85 LJCA ) y del que conocerá la Ilma. Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco BANESTO con el número 3837 0000 94 028312 consignación que deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída, en el día de su fecha por el Juez que la dictó y firmó, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.