Sentencia Administrativo Nº 122/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 684/2012 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 684/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 122/2015

Ilustrísimos Señores

Presidente

Don JOSE BELLMONT MORA

Magistrados

Doña ROSARIO VIDAL MAS

Don FERNANDO NIETO MARTÍN

Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

Don ANTONIO LÓPEZ TOMÁS

En la ciudad de Valencia, a 11 de febrero de 2.015

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 684/2012, interpuesto por la Procuradora Dª Mª Esther Bonet Peiró, en nombre y representación de LA ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS, asistida por el Letrado D. Javier Gallego Sánchez, contra la Resolución de 31 de mayo de 2012, del Conseller de Hacienda y Administración Pública, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 12 de abril de 2012 por la que se impone a la recurrente una sanción de 150.253'03€, así como el comiso y destrucción de los elementos utilizados en el juego, y el cese de la actividad ilícita, por infracción en materia de juego, habiendo sido parte en los autos la Administración demandada, Generalidad Valenciana, representada por su Letrado, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia por la que anule la sanción impuesta, y, con carácter previo, que se ordene ejecutar lo acordado por la Audiencia Nacional(sic) y paralice los procedimientos sancionadores contra la recurrente hasta que no se resuelvan los procedimientos penales.

SEGUNDO.-El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia desestimando la demanda

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de febrero de 2015.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 31 de mayo de 2012, del Conseller de Hacienda y Administración Pública, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 12 de abril de 2012 por la que se impone a la recurrente una sanción de 150.253'03€, así como el comiso y destrucción de los elementos utilizados en el juego, y el cese de la actividad ilícita, por infracción en materia de juego.

SEGUNDO.-Alega la actora, en su extensa demanda, y como motivos de impugnación, que la existencia de una causa penal en la Audiencia Nacional impide iniciar expedientes sancionadores, de conformidad con el artículo 114 LECrim . En segundo lugar, alega que la administración ha vulnerado la Ley 30/1992 así como el RD 1298/1993, por cuanto el instructor no adjuntó ningún documento al acuerdo de iniciación, y no se han tenido en cuenta las garantías y derechos reconocidos en la Constitución, como es el derecho a ser informado de la acusación dictándose una sanción de plano. Además de ello, y como tercer motivo, se alega la incompetencia de la administración demandada para imponer la sanción, considerando que como el ámbito de desarrollo de la actividad se efectúa de forma supra comunitaria, la competencia ha de ser del Estado. A continuación, en cuarto lugar, se alega infracción del principio de legalidad, por inexistencia de desarrollo reglamentario, y que la actividad de la actora se desarrolla dentro de la legalidad. Como quinto motivo de impugnación, se señala la vulneración del principio de proporcionalidad y, por último, vulneración de la normativa comunitaria.

TERCERO.-El Letrado de la Generalitat se opone al recurso, alegando, como causa de inadmisibilidad, la falta de presentación que acredite que el órgano competente de la recurrente ha adoptado la decisión de iniciar el recurso. En cuanto al fondo, se opone a los motivos alegados por la actora, señalando que el acuerdo de inicio de expediente cumple con las exigencias del artículo 13 del RD 1398/93 , y que se notificó junto al pliego de cargos, cumpliendo con el principio de legalidad. Se señala, asimismo, la competencia de la Generalitat para la imposición de la sanción, considerando que la misma es proporcionada, atendiendo a las circunstancias concurrentes y, por último, se indica la compatibilidad con la normativa comunitaria, de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de abril de 2009 .

CUARTO.-Pues bien, así planteada los términos del debate, procede, en primer lugar, rechazar la causa de inadmisibilidad alegada por la administración, pues basta ver que junto con el escrito de interposición de recurso la parte actora aportó certificado de 4 de septiembre de 2012, de la Secretaria General de la recurrente, donde se hace constar el pertinente acuerdo de la Junta Directiva.

En segundo lugar, procede rechazar asimismo la existencia de prejudicialidad penal en los términos expuestos, pues los hechos sancionados en la resolución objeto de recurso no vienen afectados por las diligencias seguidas ante la jurisdicción penal.

QUINTO.-Dicho lo cual, y entrando ya a conocer sobre los distintos motivos de impugnación alegados por la actora, lo primero que hay que resolver es la alegación relativa a la falta de competencia de la Generalitat para la imposición de la sanción. Esta cuestión ya fue resuelta por esta Sala y Sección Tercera en la sentencia 1587/2000, de 20 de Octubre de 2000 , a cuya fundamentación nos remitimos por un elemental principio de seguridad jurídica. Por su parte, la STS de 22 de junio de 2004, recurso de casación 7941/2000 , en un asunto similar al de autos, declaró lo siguiente:

'Pues bien, el artículo 34.A.9 del Estatuto de Autonomía de Canarias (el 30.28 en su redacción actual) atribuye a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de casinos, juegos y apuestas con exclusión de las Apuestas Mutuas Deportivo-Benéficas. Por otra parte, la transferencia en la materia se produjo en 1.985, en virtud del Real Decreto 1116/1985, de 5 de junio, competencia que fue desarrollada mediante la aprobación de la Ley autonómica 6/1985, de 30 de diciembre, de Juegos y Apuestas en Canarias, y posterior normativa de desarrollo. No cabe duda, por tanto, que la Comunidad Autónoma es competente en la materia de juegos y apuestas, con la excepción mencionada en el propio precepto estatutario y, en lo que se refiere a las loterías de ámbito nacional, según los términos declarados por la jurisprudencia constitucional ( STC 163/1994, de 26 de mayo de 1.994 ). Baste añadir, por último, que la competencia de la Comunidad Autónoma de Canarias sobre la materia incluye la correspondiente competencia sancionadora regulada en el Título IV de la citada Ley 6/1985.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

SEXTO.-A continuación, la parte realiza una serie de alegaciones sobre la tramitación del procedimiento sancionador que deben ser desestimadas, y ello por los motivos que a continuación se exponen. En efecto, a pesar de la extensa fundamentación, basta observar el contenido del expediente administrativo para considerar que el mismo ha sido tramitado conforme a derecho, sin que se haya producido ninguna irregularidad generadora de indefensión material. Así, tras el acta de inspección de 9 de diciembre de 2009 (folios 1 al 11), el 7 de febrero de 2012 se dicta el pliego de cargos (folios 14 y ss), donde se expresa claramente los hechos denunciados y se da traslado para alegaciones, tras las cuales, se dicta propuesta de resolución (folios 19 y ss) en fecha 7 de marzo de 2012. La actora presenta nuevas alegaciones (folio 25), dictándose resolución sancionadora. Por lo expuesto, ni existe imposición de sanción de plano, ni se han vulnerado las garantías previstas para el procedimiento sancionador, sin que, en ningún caso, se ha producido indefensión a la parte, pues ha conocido los hechos por los que se dirigía el procedimiento, y ha podido aportar, tanto al fase administrativa, como ahora, en fase judicial, cuantos medios probatorios ha considerado pertinente para la defensa de sus derechos e intereses legítimos. El motivo, por lo expuesto, se desestima.

SÉPTIMO.-Igual suerte desestimatoria deben correr la alegación relativa a la falta de desarrollo reglamentario, si bien se hace referencia a la Comunidad vasca. En efecto, no existe ninguna vulneración del principio de legalidad, ya que la Ley 4/1988 regula expresamente el régimen de autorizaciones y los órganos competentes, tratándose de una alegación, por lo demás, carente de contenido. Lo mismo cabe señalar respecto de lo señalado respecto de la actividad de la recurrente, pues lo que ha sido objeto de sanción son determinados y concretos hechos. Por último, dada la circunstancia del desarrollo del sorteo de autos sin la correspondiente autorización administrativa previa, es irrelevante que la apelante desempeñe otras actividades dentro de la legalidad, y lo mismo cabe predicar respecto a la falta de desarrollo reglamentario que se acusa, ya que tal circunstancia no afecta a la tipicidad de los hechos constitutivos de la infracción.

OCTAVO.-Con respecto al principio de proporcionalidad, la parte, como antes se ha expuesto, considera que el mismo ha sido vulnerado, sin expresar las razones o fundamentos de su alegación, lo que determinaría ya, de por sí, la desestimación del motivo. Ello no obstante, a la vista de lo expuesto en el artículo 27 de la Ley 4/1988 , donde se establecen las cuantías de las sanciones y las reglas de determinación de dicha cuantía, se considera que, atendiendo a los hechos y a la reiteración que se manifiesta, la sanción impuesta es proporcionada y adecuada.

NOVENO.-Resta por analizar el último de los motivos alegados en la demanda, relativo a la vulneración del derecho comunitario. Sobre esta cuestión, hacemos nuestros los argumentos expuestos por la Sala de la Contencioso Administrativo de Castilla La Mancha, Sec. 2ª, S, nº 903/2013, rec. 717/2009, en su Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2013 , ante un asunto seguido por la misma recurrente y por una sanción en materia de juego:

Por lo que se refiere, finalmente, al planteamiento de la cuestión prejudicial comunitaria que se solicita mediante otrosí de la demanda, hemos de señalar que el hecho de que la Sala pueda plantear la cuestión no significa que se considere pertinente dicho planteamiento en el caso presente. Antes al contrario, esta Sala no estima procedente plantear la cuestión prejudicial comunitaria que se solicitaba en la demanda, pues, aparte de los argumentos esgrimidos por la Sala homónima de Madrid, cuyos razonamientos hacemos nuestros, consideramos justificada y razonable la atribución a la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado (ONLAE) y a la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) del monopolio como operadores designados para la comercialización de los juegos de loterías. El fundamento de dicha exclusividad aparece explicado con rigor y racionalidad en la exposición de motivos de la reciente Ley (estatal) 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego , que, aunque posterior al caso de autos nos sirve de guía a efectos interpretativos, afirma que ' El gran volumen de juego asociado a las loterías, así como la posibilidad de que el carácter de documentos de pago al portador de sus boletos y billetes pueda ser empleado como instrumento de blanqueo de capitales, requiere una reserva de esta actividad a determinados operadores, públicos o privados, que han de quedar sujetos a un estricto control público, asegurándose de este modo la protección de los intereses del Estado contra los riesgos de fraude y criminalidad, evitando asimismo los efectos perniciosos del juego sobre los consumidores ', así como que ' En este sentido, se hace plenamente necesario mantener la reserva en exclusiva de la actividad del juego de loterías de ámbito estatal a favor de la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado y de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), como operadores de juego que vienen explotando de forma controlada hasta la fecha estas loterías ', a lo que añade, a fin de justificar la intervención pública de control en esta materia, que ' Con esta finalidad, se encomienda al Ministerio de Economía y Hacienda y a la Comisión Nacional del Juego , el establecimiento de los procedimientos de autorizaciones y la adopción de aquellas medidas que permitan el seguimiento y control de los operadores que realicen actividades de juego sujetas a reserva en virtud de esta Ley y del control del cumplimiento, por parte de éstos, de las condiciones que se establezcan, en especial, en relación con la protección del orden público y la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo '.

En congruencia con ello, el artículo 2.2.h de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (que entraña la trasposición al Derecho español de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior), excluye del ámbito de aplicación de dicha norma legal 'Las actividades de juego , incluidas las loterías, que impliquen apuestas de valor monetario'. Dicha Directiva 2006/123/CE ya declara, en el apartado 25 de su preámbulo, que 'Procede excluir las actividades de juego por dinero, incluidas las loterías y apuestas, del ámbito de aplicación de la presente Directiva, habida cuenta de la especificidad de dichas actividades, que entrañan por parte de los Estados la aplicación de políticas relacionadas con el orden público y la protección de los consumidores', y en el artículo 2.2.h excluye expresamente de su ámbito de aplicación 'las actividades de juego por dinero que impliquen apuestas de valor monetario en juegos de azar, incluidas las loterías, juego en los casinos y las apuestas', con lo que se justifican las restricciones a la libertad de establecimiento de los prestadores y a la libre circulación de servicios en los Estados miembros dentro de dicho ámbito.

Por lo que esta Sala no considera pertinente el planteamiento de la cuestión prejudicial que se interesa por la parte actora.

DÉCIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en la redacción vigente al momento de la interposición del recurso, se imponen las costas a la parte demandante.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto la representación de LA ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS, contra la Resolución de 31 de mayo de 2012, del Conseller de Hacienda y Administración Pública, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 12 de abril de 2012 por la que se impone a la recurrente una sanción de 150.253'03€, así como el comiso y destrucción de los elementos utilizados en el juego, y el cese de la actividad ilícita, por infracción en materia de juego

Se imponen las costas a la parte actora

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.