Sentencia Administrativo Nº 122/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 2, Rec 487/2012 de 22 de Abril de 2016

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 2 DE BARCELONA

GRAN VIA CORTS CATALANES, 111 EDIFICI I

08075 BARCELONA

Recurso ordinario: 487/2012 D

Part actora : DESALUP, S.L.

Part demandada : AYUNTAMIENTO DE BARCELONA

SENTENCIA Nº 122/2016

En Barcelona, a 22 de abril de 2016

Visto por mí, Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Barcelona y su partido, el presente Procedimiento Ordinario número 487/2012 Den el que han sido partes, como demandante DESALUP, SL (representado por D. Jesús Millán Lleopart, Procurador de los Tribunales, y asistido por el Letrado D. Rafael Azcárate de la Pinta), y como demandado el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA (representado y asistido por la Letrada Consistorial), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Por el citado particular se interpuso recurso contencioso que fue admitido a trámite y, tras reclamarse el expediente administrativo, la actora formuló demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada y ello con expresa condena en costas a la Administración.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la Administración demandada, que manifestó su voluntad de oponerse a la misma sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.

TERCERO.La cuantía del presente recurso se fijó en indeterminada.

CUARTO.En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto del presente recurso las Resoluciones del Gerente del Distrito d'Horta-Guinardó, de 15 y 16 de mayo de 2012, dictadas en los expedientes NUM000 y NUM001 , respectivamente, por las que se acordó el precinto de la residencia geriátrica que regenta la actora, sita en la Baixada Plana 7, de Barcelona.

SEGUNDO.Para fundamentar su recurso la actora alega, en síntesis, que viene ejerciendo la actividad de residencia de ancianos en ese inmueble desde hace 28 años con completa normalidad, sin que se hubiera producido queja alguna de residentes, familiares o vecinos, y que la Sra. Esperanza presentó la primera queja ante el Ayuntamiento por los ruidos que genera la actividad tras un altercado con una trabajadora del centro; que, tras las quejas por las supuestas molestias por los ruidos provenientes de la residencia y de la puerta corredera, y a pesar de que la denunciante no permitió a los técnicos de sonido a los que la recurrente encargó los trabajos para reducir los ruidos que genera la actividad, encargó una costosa obra - más de 15.000 euros- para insonorizar la pared, suelo y techo del piso que linda con el de la denunciante, y, pese a ello, sorprendentemente las medidas de sonido tomadas por los técnicos municipales dieron como resultado unos índices de ruido superiores a los de antes de realizar las obras. Tras ello, afirma la actora volvió a solicitar autorización a la denunciante para acceder a la vivienda, ya que, en caso contrario, no podía saberse qué otra medida adoptar.

Por todo ello concluye que ha hecho todo lo posible para solucionar el problema, pero que la renuencia de la denunciante no permite que se adopte ninguna otra solución.

Por su parte la demandada alegó que la actuación municipal es correcta ya que, tras haberse comprobado que el índice de ruido es superior al permitido, debe procederse a la clausura de la actividad.

TERCERO.Del análisis del expediente administrativo y de la documentación aportada se desprende que, tras las quejas presentadas por Doña. Esperanza , el Ayuntamiento incoó dos procedimientos: uno relativo a la actividad de la residencia propiamente dicha, y otro en cuanto a la puerta de acceso al edificio (que parece que era uno de los focos de ruido).

Tras medir el nivel de ruido, y comprobar que en ambos casos -actividad y puerta de acceso-, eran superiores a los permitidos, el Ayuntamiento requirió a la actora para que realizara las actuaciones necesarias para minimizar el nivel sonoro.

Y la actora no se mantuvo impasible ante la actuación administrativa, y llevó a cabo las medidas que se consideraron oportunas por una empresa especializada para lograr el objetivo de reducir el ruido que produce su actividad, asumiendo un coste económico importante, medidas que, sin embargo, no tuvieron el resultado esperado, ya que, sorprendentemente, los decibelios en las segundas mediciones fueron incluso superiores a los inicialmente obtenidos. Y decimos sorprendentemente ya que la actividad -la de residencia de ancianos-, además de que no parece que sea especialmente ruidosa -como pueda ser un bar, una sala de fiestas u otra de similares características-, tampoco parece que el nivel de ruido que pueda producir tenga grandes oscilaciones (como puede ser la música en los establecimientos públicos).

Con esos resultados el Ayuntamiento ordenó el cierre de la residencia, pese a que la empresa, en un intento de solucionar los problemas de contaminación acústica que generan sus instalaciones, estaba -y está- dispuesta a poner en práctica otras medidas, si bien para ello requiere que la vecina afectada autorice la entrada en su domicilio a fin que desde allí se hagan las mediciones y estudios necesarios tendentes a reducir el decibelios.

Atendidas esas circunstancias y, muy especialmente los intereses en juego (se trataba de cerrar una residencia en la que están ingresadas personas de avanzada edad y con patologías graves, lo que hubiera comportado su traslado a otro centro), por Auto de 11 de diciembre de 2012, se acordó:

'ACUERDO LA SUSPENSIÓN cautelar de los expedientes NUM000 y AUT- NUM001 , pendientes del trámite de fijarse fecha para el precinto de la actividad de la residencia geriátrica sita en la Baixada de la Plana, 7, de Barcelona, hasta que por la denunciante se autorice la entrada en su domicilio a los efectos de poder realizar los estudios sonométricos necesarios para adecuar la actividad a los límites de ruido que establece la ordenanza, suspensión cuyo mantenimiento alcanzará hasta los siguientes 20 días hábiles, para que pueda realizarse el informe y, en su caso, realizarse las obras de aislamiento necesarias así como su puesta en conocimiento al Ayuntamiento.'

Dicho Auto fue recurrido en apelación por el Ayuntamiento (rollo de apelación 78/2013), y en la STSJC 563/2013, de 12 de julio se estimó parcialmente dicho recurso, pero se mantenía la suspensión en los términos siguientes:

'SEGUNDO. Acordar como medida cautelar la suspensión de la ejecutividad del acuerdo adoptado el 15 de mayo de 2012 por el Gerent del Districte de Horta-Guinardo, de Barcelona, que se mantendrá caso de no autorizar la propietaria del inmueble colindante la entrada en el mismo hasta la resolución del recurso, o hasta los 20 días hábiles siguientes a esa autorización de entrada.'

En el escrito de contestación a la demanda, la Letrada municipal pone de manifiesto que se intentó la notificación a los denunciantes - Doña. Esperanza y su marido, el Sr. Belarmino -, del Auto de 11 de diciembre de 2012, por burofax, con resultado negativo, por lo que se remitió la notificación a través de la Guardia Urbana, intentándose el día 16 de enero de 2013, pero los denunciantes rechazaron la notificación (así se afirma en el folio 6 del escrito de contestación).

De otra parte, junto con el escrito presentado por la Letrada Consistorial el 19 de noviembre de 2013, se acompañó la notificación a los denunciantes de la STSJC 563/2013, que fue recibida por el Sr. Dimas , hermano de Doña. Esperanza .

Pese a ello, los denunciantes no han accedido a autorizar a los técnicos de la actora para realizar las pruebas sonométricas imprescindibles para saber qué actuaciones deben llevarse a cabo para minimizar el nivel acústico.

Además, a instancia de la parte actora se admitió la prueba testifical de Doña. Esperanza , que fue citada para comparecer el día 13 de octubre de 2015 (recogió el correspondiente acuse su marido, Don. Belarmino , según es de ver en las actuaciones), y no compareció.

Habida cuenta la incomparecencia de la testigo, por providencia de 13 de octubre de 2015, se acordó la averiguación del domicilio para reiterar la citación, con advertencia de que en caso de incomparecencia se daría cuenta al Ministerio Fiscal.

Tras comprobar que la actora figuraba empadronada en otro domicilio, por diligencia de ordenación de 15 de octubre de 2015 se volvió a citar a Doña. Esperanza , citación que se remitió por el servicio postal exprés, pero que fue devuelto al no fue recogido por su destinataria.

Por providencia de 4 de noviembre de 2015, dada la nueva incomparecencia de Doña. Esperanza -pese a que la primera citación la recibió su marido, y la segunda se remitió a la dirección que constaba en el punto neutro judicial, pero no fue recogida-, se ordenó un nuevo señalamiento mediante exhorto, sin perjuicio de que se diera cuenta de la incomparecencia al Ministerio Fiscal.

La citación fue recibida por Doña. Esperanza el día 23 de noviembre de 2015, según consta en el exhorto debidamente cumplimentado.

Y el 14 de diciembre de 2015 Doña. Esperanza presentó un escrito en el que ponía de manifiesto que se seguía un procedimiento penal por 'tres delitos de lesiones y contaminación acústica' contra el titular de la residencia y contra la propia residencia, hoy recurrente, por lo que solicitaba que se la dejara testificar en el procedimiento penal cuya vista estaba señalada para el día 15 de diciembre de 2015.

Por providencia de 16 de diciembre de 2015 se dio traslado a las partes del escrito presentado por Doña. Esperanza , requiriéndose a la parte actora para que manifestara si mantenía o no la solicitud de la prueba testifical de la Sra. Esperanza , y, por otra providencia de igual fecha, se acordó como diligencia final que se realizara nuevo estudio sonométrico, para lo que se debía requerir a Doña. Esperanza para que manifestara cinco fechas en el mes de enero para poder realizar la visita de los técnicos municipales en el domicilio de la actora, que debían comunicar la fecha del estudio, a fin de que pudieran comparecer los técnicos de la actora, si a su derecho conviniese.

La actora presentó escrito el día 30 de diciembre de 2015 por el que, habida cuenta que se había acordado como diligencia final realizar un nuevo estudio sonométrico, renunciaba a la prueba testifical, como así se acordó.

En el nuevo exhorto que se remitió al Juzgado de Paz de l'Ametlla del Vallès consta que Doña. Esperanza no compareció el día en que fue citada, por lo que se requirió a la Policía Local para que entregara en mano la comunicación para que indicara las posibles fechas del nuevo estudio sonométrico. Tras ello, compareció en el Juzgado de Paz Doña. Esperanza , manifestando que no podía facilitar las fechas para el estudio sonométrico ya que no reside en el domicilio de DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 NUM003 de Barcelona; que no tiene llaves de la vivienda, y que no ha sido nunca propietaria de la misma, y, por último, que 's'està jutjant el cas a l'Audiència Provincial de Barcelona penalment'.

Recibido el exhorto, se dio traslado del mismo a las partes y se tuvo por terminado y concluso el período probatorio, continuándose el procedimiento con los escritos de conclusiones de las partes.

Del resumen de las actuaciones judiciales se concluye que la denunciante -que fue emplazada para comparecer en el presente recurso y no lo hizo-, ha tenido conocimiento del Auto de medidas cautelares y de la STSJC, que vino a confirmar la medida de suspensión hasta que por la denunciante se permitiera la realización de un nuevo estudio sonométrico. También se ha intentado -sin éxito- la comparecencia como testigo de la denunciante, e igualmente se ha intentado -también sin éxito- que se pudiera realizar un nuevo estudio sonométrico. Y todo ello ha sido imposible por la actitud obstruccionista de la denunciante.

Y es que, como ya se dijo en el Auto dictado en la pieza de medidas cautelares, frente a la denuncia de la actora y su esposo por los ruidos de la residencia de ancianos, su titular no se ha mostrado impasible, y pese a que sus técnicos no pudieron acceder a la vivienda de la denunciante para poder realizar las pruebas que hubieran ayudado a adoptar la medida o medidas más idóneas para mitigar los ruidos, realizó un importante esfuerzo económico y acometió una obra importante, como se describe en el documento número 20, de los aportados junto con el escrito de interposición del recurso, consistente en el estudio sonométrico realizado por una empresa especializada AUDITORIA ACÚSTICA, suscrito por D. Victorio , Licenciado en Física y D. Jesús María , Ingeniero Industrial.

Así, en el trámite de ratificación de ese dictamen, D. Jesús María , de AUDITORIA ACÚSTICA, manifestó que la denunciante no les dejó entrar en su vivienda para hacer un estudio sonométrico pero que, a pesar de ello, llevaron a cabo medidas correctoras que entendieron que eran suficientes para el objetivo previsto. El técnico afirmó que es absolutamente necesario determinar de dónde viene el ruido para determinar qué medidas deben aplicarse, afirmando que si no se 'dan palos de ciego' (sic) y que puede llegarse a hacer un bunker y que no se ataje el punto del ruido. En cualquier caso, afirmó que las medidas que se llevaron a cabo debieron de haberse notado mucho.

A esas mismas conclusiones llegó D. Alberto , autor de la comunicación remitida a la actora que se aportó como documento número 31 de los del escrito de interposición del recurso, quien en el plenario afirmó que hay que tomar las medidas desde el lugar supuestamente emisor del ruido y también desde donde se sufren los ruidos y que, si no se hace así, los resultados no pueden ser concluyentes, ya que una cosa es medir el nivel de ruido a través de una sonometría (que mide los decibelios) y otra es hacer un estudio sonométrico, que permite no sólo medir el nivel de ruido que puede haber en un lugar, sino también determina la fuente de ese ruido y la vía de transmisión.

Por último, D. Cayetano , Ingeniero técnico de telecomunicaciones e Ingeniero electrónico y autor del informe ampliatorio aportado junto con el escrito de interposición como documento número 30, quien declaró haber trabajado siempre en estudios de ruido, afirmó que es imprescindible poder medir el ruido desde el interior de la vivienda para saber qué otra actuación debe hacerse.

Pese a la inversión realizada por la actora, las nuevas mediciones realizadas por una empresa contratada por el Ayuntamiento - las sonometrías no se hicieron por los propios técnicos municipales, sino por la empresa STRENGTHS-, sorprendentemente dieron como resultado unos niveles de ruido superiores a los de antes de realizar la obra.

Llegados a este punto hay que destacar que la residencia de ancianos estaba en funcionamiento desde hacía 28 años en el momento de la denuncia de la actora -así se afirma en el escrito de demanda, dato no negado por la Administración por lo que debe tenerse por cierto-, y que, en principio, no parece que tenga que ser una actividad especialmente ruidosa.

Además, lo que no se comprende es que las pruebas sonométricas realizadas después de las obras de insonorización en la residencia, dieran unos niveles de ruido incluso superiores a los anteriores. Y esos resultados sólo pueden tener una explicación: que el origen del ruido no sea la residencia sino cualquier otro. No se olvide que la casa colindante a la residencia - desde la que la denunciante supuestamente percibe los ruidos-, es una vivienda unifamiliar (vid fotografía obrante en el informe de AUDITORIA ACÚSTICA) en la que viven los padres de la actora, y, al menos, también su hermano, que fue quien recogió una de las notificaciones), por lo que no puede descartarse que en el momento en que se hicieron las segundas pruebas, desde algún otro piso de esa misma casa o de otra, de forma intencionada o no, se produjeran ruidos.

A todo ello debe añadirse que junto al escrito presentado por la Sra. Esperanza el 14 de diciembre de 2015 se acompaña el informe del Psiquiatra D. Gines , en el que se afirma que la actora regentaba una zapatería y al parecer tuvo que cerrar el negocio. Tras ello, en el mes de marzo de 2010 tuvo que trasladar su domicilio a la vivienda propiedad de su madre -el de DIRECCION000 NUM002 -, y que se habla de 'características clínicas de obsesividad y con pensamiento rumiativo (sic) respecto a la situación patógena que ha afrontado'. En la gráfica de escalas clínicas (Inventario Clínico Multiaxial de Millon II) que se adjunta a dicho informe el marcador más destacado es el de la esquizofrenia.

Y junto al mismo escrito se aporta como documento número 2 el informe del Centro de Salut Mental d'Adulsts d'Horta-Guinardó, en el que se habla de 'pensamientos obsesivos, tendencia a la rigidez, se objetiva el desarrollo de idea delirante de perjuicio con la creencia de que quieren voluntariamente perjudicarla, que hacen ruidos para molestarla, que la insultan, cosa que consiguen aunque haya cambiado de domicilio'y como diagnóstico principal se hace consta la paranoia.

Sea como fuere, y pese a que la actuación municipal fue, en principio, correcta, las especiales circunstancias que se dan en el presente caso obligaban al Consistorio a requerir a la denunciante para que permitiera a los técnicos de la actora acceder a su domicilio -siempre en presencia de algún funcionario, si así lo hubiera exigido la Sra. Esperanza -, lo que hubiera permitido, en su caso, que se llevaran a cabo nuevas actuaciones para minimizar el ruido.

De hecho, si la actuación para minimizar el ruido la debe realizar el inmueble que es el foco del ruido, parece más acertado que siempre se ofrezca al titular de ese inmueble o local la posibilidad de que los técnicos de su elección que deberán estudiar qué actuaciones se deben hacer, estén también presentes en la inspección y control sonométrico que realicen los técnicos por encargo del Consistorio.

Y es que, además, así se recoge en el artículo 47.1 de la Ordenanza del Medio Ambiente del Ayuntamiento de Barcelona (BOPB de 02-05-2011), en el que se establece:

'Artículo 47-1 Inspección

De conformidad con el artículo 12-1 de esta ordenanza, la actuación inspectora se podrá realizar por los técnicos municipales designados a este efecto por los agentes de la Guardia Urbana y por el personal de empresas debidamente acreditadas por el Ayuntamiento de Barcelona en la realización de medidas sonométricas, que irán acompañado, si es necesario, de personal técnico municipal.

De conformidad con el artículo del artículo 27 de la Ley Estatal 37/2003, de 17 de noviembre , del Ruido, los funcionarios que realicen tareas de inspección en materia de contaminación acústica tendrán el carácter de agentes de la autoridad y podrán acceder a cualquier lugar, instalación o dependencia de titularidad pública o privada, sin perjuicio del previo consentimiento del titular o

resolución judicial en el caso de entradas a domicilio.

A los efectos de la visita de inspección, los titulares o responsables de las actividades tienen que hacer funcionar las fuentes emisoras de la manera que se les indique, a fin de que se puedan tomar la medida de ruido y las comprobaciones necesarias.

La presentación de una denuncia por ruido o un escrito por parte de una persona interesada implica que permitirá el acceso con el fin de poder realizar todas las medidas necesarias con el fin de comprobar las molestias y solucionarlas. En caso de negativa reiterada debidamente justificada, más de tres veces y en un plazo máximo de tres meses, se procederá al archivo del expediente, siempre que sean necesarias las anteriores medidas.

Las visitas de inspección se realizarán teniendo en cuenta las características del ruido y de las vibraciones, y con esta finalidad las medidas se realizarán, preferentemente, en presencia de la persona responsable de la fuente ruidosa o de otros interesados que se vean afectados por el ruido. No obstante, en determinados casos y teniendo en cuenta el tipo de ruido, la inspección se practicará sin el conocimiento de la persona titular, sin perjuicio de que posteriormente se pueda ofrecer al responsable del foco ruidoso una nueva medición en su presencia.'

Esto es, la Ordenanza establece que las medidas se realizarán preferentemente en presencia de la persona responsable de la fuente ruidosa, lo que en el presente caso no se ha respetado, máxime cuando la actora ha demostrado desde el principio su voluntad de colaboración.

Esa Ordenanza se cita por la parte actora en el escrito de conclusiones, circunstancia que se pone de relieve por la Letrada Consistorial en su respectivo escrito de conclusiones, alegando que supone una desviación procesal. Pero la parte actora no formula una nueva pretensión, ni tampoco una nueva alegación, sino que cita una norma jurídica en favor de su alegación, lo que sí es posible en el trámite de conclusiones.

Por todo ello debe estimarse el recurso y anularse los actos recurridos, sin perjuicio de que el Ayuntamiento requiera de nuevo a la Sra. Esperanza -o quien viva ahora en ese domicilio- si las quejas por ruidos contra la residencia de ancianos volvieran a presentarse, para que permita a los técnicos del Ayuntamiento y a los de la propia residencia a realizar un estudio sonométrico para que, en su caso, puedan llevarse a cabo las actuaciones necesarias para evitar que el nivel del ruido sea superior al permitido.

CUARTO.En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Como quiera que se estiman íntegramente las pretensiones del recurso, la condena en costas a la demandada es, en principio, obligada, pero el caso presenta dudas serias de hecho que justifican su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por DESALUP, SL contra las Resoluciones del Gerente del Distrito d'Horta-Guinardó, de 15 y 16 de mayo de 2012, dictadas en los expedientes NUM000 y AUT- NUM001 , respectivamente, por las que se acordó el precinto de la residencia geriátrica que regenta la actora, sita en la Baixada Plana 7, de Barcelona, declarando la nulidad de los citados actos, y sin que proceda la imposición del pago de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme y que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación, en el plazo de 15 días, de conformidad con el artículo 81 de la LJCA , previo depósito de la suma de 50 euros en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado, abierta en el SANTANDER, cuenta expediente número 0898 0000 85 0487 12 debiendo indicar en el campo concepto, la indicación 'recurso'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el importe se remitirá a la Cuenta número IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274, indicando en el 'concepto' el número de cuenta del expediente referido (16 dígitos). Todo ello bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, salvo que la parte esté exenta de tal consignación. Asimismo deberá acompañar junto con el escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , y artículo 12 de la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, todo ello salvo que la parte esté exenta de tal consignación o exenta del pago de la tasa.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada Juez

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.