Sentencia Administrativo Nº 122/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 395/2013 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 395/2013

SENTENCIA Nº 122/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DON FRANCISCO SOSPEDRA NAVAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

DON EDUARDO PARICIO RALLO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de marzo de 2016.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA)ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 395/2013, interpuesto por D. Aureliano , representado por la Procuradora de los Tribunales D. Nuria Tor Patiño y defendido por Letrada, siendo parte apelada la A DMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO -En el recurso contencioso-administrativo nº 330/2012, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Girona, a instancias del aquí apelante, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 30 de enero de 2013 , desestimatoria del recurso interpuesto.

SEGUNDO -Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, que evacuó escrito oponiéndose a dicho recurso.

TERCERO -Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 1 de marzo de 2016.

CUARTO -En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO -Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 330/2012, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Girona, la impugnación por el actor, originario de Gambia, de la resolución dictada en fecha 26 de junio de 2012 por la Subdelegación del Gobierno en Girona, confirmatoria en vía de reposición de anterior resolución del mismo órgano, dictada en fecha 3 de abril de 2012, por la que se declaró ' Extinguida en su vigencia la Tarjeta de Residencia Temporal de Familiar Ciudadano de la UE, concedida en su día(al actor)'.

Interpuesto por la parte actora recurso contencioso contra dicha resolución, el Juzgado a quo desestimó dicho recurso, a tenor de Sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2013 , frente a la que aquélla ha formulado el presente recurso de apelación.

SEGUNDO -1) Resulta de lo actuado que el actor, originario de Gambia según se ha reseñado, solicitó en fecha 15 de julio de 2010 que le fuera expedida una tarjeta de residente comunitario, alegando ser hijo de D. Emilio , titular de un DNI español, con el que convivía en un domicilio de Salt (Girona), a tenor de un certificado emitido por el Padrón de dicha localidad.

La Tarjeta de Residencia solicitada le fue expedida en fecha 22 de septiembre de 2010.

2) En fecha 1 de diciembre de 2011 se incoó por la Administración demandada expediente en orden a la extinción de la antedicha autorización.

Dicha incoación se fundaba en un informe policial de fecha 29 de noviembre de 2010, a cuyo tenor el actor había sido citado para comparecer en las dependencias policiales, comprobándose :

'2/.-(Que) La inscripción en el Registro Civil de Gambia se efectúa el 30.04.2010 y el pasaporte se expide el 23.03.2010 sin la presencia del titular...(y) todo ello se expide cara a la solicitud de la tarjeta que se efectúa el 15.07.2010, por lo que la veracidad de lo reflejado en los documentos viene en función de las manifestaciones de la persona o personas que los hayan solicitado.

3/.- Que la edad que consta en el pasaporte...no corresponde con la edad física del mismo.

Por todo ello, y teniendo en cuenta que el pasaporte está expedido con anterioridad a la inscripción en el Registro Civil, es por lo que no coincide el orden cronológico de los trámites...(siendo así que) el certificado de nacimiento...se debe de presentar para la obtención del pasaporte'.

Concluye el informe en el sentido de que ' se debió de utilizar(para la obtención del pasaporte) un certificado de nacimiento diferente al que presenta en la solicitud del cual no hizo entrega', y que ' la documentación está enfocada a la obtención de una tarjeta de residencia de familiar comunitario'.

3) Dictada en fecha 3 de abril de 2012, la resolución de extinción de la Tarjeta de Residencia de referencia, fue confirmada en vía administrativa (recurso de reposición) y por el Juzgado a quo, en virtud de la Sentencia apelada.

TERCERO -1) Con arreglo al art. 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo :

'El presente real decreto se aplica también,cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan :

c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

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A su vez, conforme al art. 8 del mismo Reglamento :

'1. Los miembros de la familiade un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el art. 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión».

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2. La solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá presentarse en el plazo de tres meses desde la fecha de entrada en España, ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde el interesado pretenda permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente...

3. Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente :...

b) Documentación acreditativa, en su caso debidamente traducida y apostillada o legalizada, de la existencia del vínculo familiar,matrimonio o unión registrada que otorga derecho a la tarjeta...

5. La tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión tendrá una validez de cinco años a partir de la fecha de su expedición, o por el período previsto de residencia del ciudadano de la Unión o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, si dicho periodo fuera inferior a cinco años'.

Y con arreglo a la D. Final Cuarta.2:

'Las normas de carácter general contenidas en la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como las normas reglamentarias vigentes sobre la materia, serán aplicablesa los supuestos comprendidos en el ámbito de aplicación del presente real decreto, con carácter supletorio y en la medida en que pudieran ser más favorables y no se opongan a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como en el Derecho derivado de los mismos'.

Dicho Reglamento supuso la incorporación, al Ordenamiento jurídico español, de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

2) En la fecha de incoación del expediente para la extinción de la Tarjeta de Residente de referencia, la remisión reglamentaria contenida en la transcrita D. Final Cuarta.2, determina la aplicación al caso del R.D. 557/2011, de 20 de abril, Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

Conforme al art. 162 (' Extinción de la autorización de residencia temporal ') del citado Reglamento de la LOEX :

'La extinción de la autorización de residencia temporal, salvo en los supuestos específicamente regulados en otros artículos de este capítulo, se producirá de acuerdo con lo dispuesto en este artículo...

2. La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:...

b) Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión.

c) Cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportadapor el titular para obtener dicha autorización de residencia'.

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CUARTO -En el presente supuesto se constata que, fundada la incoación del expediente administrativo y la posterior resolución de extinción de la tarjeta de residente, como familiar de ciudadano de la UE, de que era titular el actor, en el contenido del informe policial que se ha relacionado en el FJ 2º precedente, se ha abstenido la parte actora, tanto en vía administrativa como en la subsiguiente sede jurisdiccional, de articular cualquier medio de prueba, tendente a desvirtuar las conclusiones de aquél informe, siendo así que, según resulta de la grabación de la vista oral celebrada ante el Juzgado a quo, ni siquiera comparecieron a la misma el actor y su presunto padre, para acreditar un hecho que, de ser cierto, forzosamente debería dejar un rastro probatorio, a saber, la invocada relación paternofilial entre uno y otro.

Así las cosas, deben desestimarse por retóricos los alegatos del recurso de apelación, frente a la Sentencia apelada que, con mayor concisión, razona no obstante en el mismo sentido (FJ 1º: ' de l'Informe que consta a l'expedient...es qüestiona l'existència de l'esmentada relació, sense que s'hagi aportat cap prova per desvirtuar aquelles consideracions').

Sin que la parte actora haya sufrido indefensión ninguna, habiendo dispuesto de la vía administrativa y del subsiguiente proceso para alegar y probar en defensa de su patrocinado.

QUINTO -Procediendo pues, por cuanto antecede, desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la Sentencia apelada, deben asimismo imponerse las costas procesales en esta alzada a la parte apelante, no concurriendo circunstancias que justifiquen la no imposición, si bien, dicha condena lo será hasta la cifra máxima de 400 euros, todo ello con arreglo al art. 139.2 y 3 LJCA .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la Sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2013, por el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Girona , la cual se confirma por estimarse ajustada a derecho.

2º.-CONDENARa la parte actora apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada, hasta el límite de 400 euros.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.