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27/08/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 122/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Logroño, Sección 1, Rec 379/2015 de 20 de Abril de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 20 de Abril de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Logroño
Ponente: SANCHEZ RUIZ-TELLO, ROSA ESPERANZA
Nº de sentencia: 122/2018
Núm. Cendoj: 26089450012018100044
Núm. Ecli: ES:JCA:2018:500
Núm. Roj: SJCA 500:2018
Encabezamiento
Equipo/usuario: BGM
En Logroño, a 20 de abril de 2018.
Dña. Rosa Esperanza Sánchez Ruiz Tello, Juez de Adscripción Territorial de La Rioja, como Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Logroño, por la autoridad que le confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, en nombre del Rey, ha pronunciado la presente
Vistos los autos de Procedimiento Abreviado seguidos ante este Juzgado con el nº 379/15-A, promovidos a instancia de D. Enrique , bajo la dirección Letrada y representación procesal de D. Adolfo Mingo de Miguel, contra el Ayuntamiento de Logroño, defendido por el Letrado D. Francisco Cañas Santamaría y representado por la Procuradora Dña. Teresa León Ortega, y contra D. Everardo , defendido y representado por la Letrada Dña. María Somalo San Juan, y contra D. Eutimio , que actúa bajo su propia representación y defensa, autos que versan sobre impugnación de la segunda prueba del tercer ejercicio del proceso selectivo para cubrir ocho plazas de oficial de Policía Local de Logroño, conforme a los siguientes,
Antecedentes
a) actora: documental aportada junto a la demanda; expediente administrativo; acta nº NUM000 del Tribunal calificador y bases de la convocatoria.
b) demandados: documental obrante en el expediente administrativo. En concreto, a propuesta de D. Eutimio se admitió copia de la resolución de 1/3/16, de nombramiento de ocho funcionarios de carrera para cubrir ocho plazas de oficial.
Fundamentos
La demanda solicita que se declare la actuación administrativa nula de pleno derecho e interesa que se retrotraigan las actuaciones del proceso selectivo hasta el momento anterior a la realización del examen práctico (tercer ejercicio, segunda parte), con afectación a todos los actos posteriores del proceso; o la anulabilidad, bien hasta el momento anterior al dictado de la resolución impugnada debiendo quedar sin efecto, o bien declarar que el demandante merece la asignación de 75 puntos o una calificación de aptitud suficiente para el mantenimiento del actor en el proceso selectivo.
Se indica por la parte recurrente que es funcionario de carrera del Ayuntamiento de Logroño perteneciente al Cuerpo de Policía Local; participó en la provisión de ocho plazas de oficial por el sistema de promoción interna (concurso-oposición) cuya convocatoria y bases fueron aprobadas por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 1 de octubre de 2014, publicadas en el BOR de 13 de octubre de 2014.
Según prevé la base 1.3, el proceso selectivo se dividía en fase de concurso y fase de oposición. La base 1.7 establecía que las pruebas de la fase de oposición constarían de cuatro ejercicios (pruebas psicotécnicas; pruebas físicas; pruebas de conocimiento y reconocimiento médico). Las pruebas de conocimiento, que eran las terceras, se dividían en dos partes: una primera referida a 200 preguntas tipo test y una segunda a dos supuestos prácticos.
A la segunda de las pruebas del tercer ejercicio de conocimiento concurrieron doce candidatos. El examen escrito fue el 23 de abril de 2015 y su lectura pública el 28 de abril del mismo año. Tras la lectura, el ejercicio del recurrente fue calificado como 'no apto', y quedó eliminado.
El recurrente precisa que el 22/5/15 presentó dos escritos de diferente enfoque y el 28/5/15 un recurso de alzada. El escrito de 22/5/15 que cuestiona la prueba en sí y fue resuelto por resolución de Alcaldía nº 5548 (folios 1 y 2 del expediente) se han incorporado al expediente, pero no son objeto de impugnación. Por ello, concreta el objeto del recurso en el escrito de 22/5/15 (folios 8 a 11 del expediente) y el recurso de alzada de 28/5/15 (folios 12 a 15), que fueron desestimados de forma conjunta en resolución de 2 de junio de 2015, en la que se le indicaba que el Tribunal calificador le había calificado 'no apto' tras deliberación de todos los miembros; y proponía desestimar la revisión 'por unanimidad'.
Sobre estos hechos, la parte demandante efectúa en esencia las siguientes consideraciones de Derecho:
A) Falta de motivación, con infracción del art. 54.1 de la Ley 30/1992 .
El recurrente sostiene que el tribunal calificador no proporciona la menor explicación sobre cómo ha efectuado la valoración de su examen, ni identifica algún error u omisión cometidos, ni el modo o grado en que esos errores u omisiones hubieran podido influir en la nota obtenida, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2011 (recurso nº 4928/2010 ).
En respuesta a sus reclamaciones en vía administrativa, el Tribunal solo se limitó a decirle la nota o que había decidido por unanimidad, pero sin explicar cómo valoró el ejercicio, lo que contradice la exigencia de motivación ( STS, sección 7ª, nº 217/2013 y nº 2047/2014 ).
B) La definición de los criterios de valoración para los casos prácticos y la distribución de la puntuación no se establecieron con anterioridad a la realización del examen, lo que supone una patente falta de garantías de salvaguarda de los principios esenciales de igualdad, mérito, capacidad así como del principio de publicidad, tal como señala la jurisprudencia ( STS, sección 7, nº 8434/2011 ).
La vacuidad y falta de detalle de los criterios generales establecidos, que el recurrente conoció ya en alzada, y la falta de un coeficiente de ponderación, dan pie a concluir que existió arbitrariedad.
La Administración demandada opone esencialmente que el suplico tiene una estructura excesivamente compleja y es ininteligible; y, en cuanto al fondo, efectúa dos consideraciones principales:
I.- Los criterios de valoración previos y publicados en las bases se suelen establecer para casos de fácil valoración, como sucede en las pruebas tipo test, y solo excepcionalmente en casos complejos. En casos prácticos, lo habitual es no publicarlos ni establecerlos de modo previo, o bien exponerlos de forma genérica en las bases. Cuando no se han establecido en las bases, es optativo que el tribunal los fije; y, si los fija, lo hace de forma indicativa y genérica, sin mucho detalle, a modo orientativo.
II.- No es necesario indicar las razones concretas de la puntuación individual y en relación con los demás candidatos porque se impuso la nota media. Además, la jurisprudencia acepta un núcleo de discrecionalidad técnica en el que el recurrente no puede sustituir el criterio técnico por el suyo propio.
Finalmente, el recurrente no acaba de expresar por qué se le debe valorar de forma diferente al 'no apto'.
El codemandado D. Everardo se opone a la demanda, alegando que el juez no puede sustituir el criterio técnico porque no tiene ningún elemento de juicio. En cuanto a la motivación, sostiene que es suficiente porque es la misma que la dada al resto de aspirantes.
El codemandado D. Eutimio da por reproducido lo alegado por los demás codemandados y añade que no se impugna el acto por el que concluye el proceso selectivo convocado y aprueban ocho oficiales, de forma que es un acto firme y consentido. A su vez, la toma de posesión de los ocho oficiales es conocida de forma pacífica por el recurrente, quien no ha ampliado la demanda ni ha formulado una acumulación. Por tanto, aun estimándose la demanda, la sentencia no debe afectar a los ocho oficiales aprobados.
El tercer ejercicio, denominado 'pruebas de conocimiento', estaba formado por una primera parte que consistía en contestar, en un periodo máximo de 3 horas, a 200 preguntas tipo test; y la segunda parte estaba constituida por la realización, en un periodo máximo de dos horas, dos casos prácticos relacionados con las funciones a desarrollar como oficial.
La decisión impugnada -calificación de 'no apto' y confirmación en alzada- recayó precisamente al cabo de la segunda parte de este tercer ejercicio.
Por eso, vamos a definir los términos en los que se realizó esta prueba del proceso selectivo, según los términos contenidos en la convocatoria, ya que las bases de la convocatoria son la 'ley del concurso', que vincula a todos los intervinientes, ya sea la Administración convocante, el tribunal calificador o los aspirantes ( STS de 22/5/2012 y 18/2/2015 ).
Según la base 7.1 del acuerdo de convocatoria publicado en BOR el 13 de octubre de 2014, cada parte del tercer ejercicio se calificaba de 0 a 10 puntos, hallándose con el resultado total la media aritmética. Se establecía que serían eliminados los aspirantes que no alcanzaran una puntuación mínima de 5,00 puntos en cada una de las pruebas.
Las partes admiten que los casos prácticos se efectuaron por escrito por los aspirantes el día 23 de abril de 2015; y admiten igualmente que el día 27 de abril se procedió a la lectura pública de los casos por cada uno de los doce aspirantes.
El Tribunal calificador se tomó un receso de media hora, tras la lectura de los doce ejercicios, según se refleja en el acta extendida por la secretario del Tribunal (acta nº NUM000 ; folio 123 a 125 de los autos). Posteriormente, el Tribunal se reunió y estableció los criterios generales para la valoración de los casos, que fueron tres y quedaron reflejados en la citada acta: adecuación de las actuaciones propuestas por los opositores a la normativa; claridad expositiva y dominio de los procedimientos operativos, según los supuestos.
Seguidamente, el Tribunal calificador decidió por unanimidad valorar por separado cada uno de los supuestos prácticos, puntuándolos de 1 a 10. El acta permite comprobar que el Tribunal valoró a cada aspirante de 1 a 10 en cada supuesto práctico; y, después de la valoración, el Tribunal decidió que el supuesto práctico 1 supusiera el 65% de la nota y el supuesto práctico 2 el 35%, motivo por el que se recalcularon las notas por cada supuesto, según este porcentaje, y, finalmente, se sumaron las notas parciales para obtener el total, tal como refleja el acta nº NUM000 .
Para terminar, de la media aritmética de la puntuación de la primera y segunda prueba, siempre que en ambas se hubiera obtenido el mínimo de cinco, se obtuvieron las puntuaciones del tercer ejercicio de todos los aspirantes y de ahí la valoración de 'no apto' para el que no hubiera alcanzado un cinco en alguna de las dos partes; de superar el cinco en ambas partes, el acta refleja la nota total del ejercicio de forma individualizada por cada aspirante. En esta fase, podemos observar que tanto el recurrente como Abilio , Adriano , Alberto y Agustina fueron calificados como 'no aptos'.
El recurrente obtuvo un 6Â25 en la prueba tipo test y un 'no apto', es decir, menos de cinco puntos, en los supuestos prácticos, de manera que su calificación final del tercer ejercicio fue la de 'no apto'. No se indica nada más en el acta nº NUM000 sobre puntuaciones del tercer ejercicio.
La parte recurrente sostiene que el acta nº NUM000 , por sus propias anotaciones, permite llegar a la conclusión de que los criterios de valoración empleados por el tribunal calificador adolecieron de falta de precisión; se concretaron posteriormente a la lectura pública de los supuestos prácticos, y, además, el Tribunal calificador incurrió en falta de individualización de la nota por aspirante y de comparación con los demás, todo lo que supone vulnerar la exigencia de motivación del acto y contravenir los principios rectores de todo proceso selectivo, como son la igualdad, mérito y capacidad, que enervan la arbitrariedad, tal como ha sentado la jurisprudencia.
Con esta contextualización de lo sucedido, y de lo que debemos considerar probado a nivel fáctico, se nos revela con claridad que se combate el juicio valorativo del Tribunal calificador en un proceso selectivo para determinar la calificación de uno de los ejercicios. Se cuestiona el correcto uso de la discrecionalidad técnica ejercida por el Tribunal calificador.
Esto nos lleva a analizar el estado de la cuestión antes de valorar la prueba sobre la insuficiente motivación y el incumplimiento de los requisitos formales que imputa la parte recurrente a la administración demandada.
Esta jurisprudencia en constante cambio ha pasado, sucesivamente, desde el reconocimiento de la legitimidad de la discrecionalidad técnica ajena al control jurídico ( STS 16/5/1983 ) a una discrecionalidad técnica sujeta a límites derivados de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho ( STS de 5/10/89 ); posteriormente, se ha pasado a una mayor limitación de la discrecionalidad técnica basada en la distinción, dentro de la valoración técnica, entre el núcleo material de la decisión y sus aledaños, considerando que el núcleo estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico; y los aledaños por las actividades preparatorias o instrumentales que rodean el estricto juicio técnico para hacerlo posible, así como las pautas jurídicas que son exigibles a esas actividades( STS de 28/1/92 ).
A partir de una sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1992 , se habría llegado con posterioridad a la exigencia de motivar el juicio técnico, cuando sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación, para cumplir con el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, como se recuerda todavía en la sentencia más reciente de 10 de mayo de 2007 . La evolución de esta doctrina ha permitido determinar el contenido de la motivación para que pueda controlarse judicialmente si está válidamente realizada, como puede comprobarse en pronunciamientos del TS sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales ( STS de 27/11/07 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19/5/08 ), sobre convocatorias del CGPJ para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10/10/07 ); o sobre procesos selectivos en las distintas administraciones públicas ( STS de 18/12/13 ).
A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2015 señala que la motivación debe al menos expresar el material o las fuentes de información sobre las que va operar el juicio técnico, consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.
Este material o fuente de información era conocido por todos los aspirantes con carácter previo, en cuanto que se publicó en el boletín oficial como anexo a las bases de la convocatoria. Por tanto, todos los aspirantes conocían las materias sobre las que podrían versar los dos supuestos prácticos del tercer ejercicio. A través de las bases, conocían, asimismo, la duración de la prueba y su condición de prueba escrita.
Los criterios valorativos objetivos generales que iba a considerar el Tribunal calificador el día 27 de abril para corregir y puntuar los dos supuestos prácticos se establecieron ese mismo día, de manera que no fueron publicados ni dados a conocer a los aspirantes con antelación a la redacción escrita de sus respectivos supuestos prácticos el día 23 de abril. No solo esto sino que se fijaron después de oír el Tribunal calificador todos los supuestos leídos por los aspirantes, esto es, cuando ya conocía el nivel técnico y gramatical de corrección de todos ellos. No solo nos referimos a los tres criterios reflejados como tales en el folio 1 del acta NUM000 , sino también al criterio de otorgar el 65% de la nota al supuesto 1 y el 35% de la nota al supuesto 2.
Sea de un modo u otro, estos criterios son lo suficientemente genéricos para no levantar sospecha de arbitrariedad o de preferencia por determinados méritos en lugar de otros a fin de favorecer a algunos aspirantes. La indeterminación y generalidad de los criterios de corrección normativa, gramatical y procedimental es tal que sirven para cualquier proceso selectivo de concurso oposición; por tanto, carecen de relevancia como instrumento de preterición. La diferente imputación de nota entre los dos supuestos, sin embargo, no se justifica ni explica en el acta, por lo que pudiéramos estimar que el Tribunal falló en su deber de motivación de los criterios valorativos que utilizó para emitir el juicio técnico, si bien no tuvo trascendencia práctica en el caso del recurrente porque, aunque se hubiera mantenido un reparto de nota por igual, su 4+5 hubiera supuesto un 4Â5 de puntuación media en los supuestos prácticos e igualmente hubiera sido calificado como 'no apto'.
Así las cosas, podemos afirmar que el órgano calificador cumplió dos exigencias de la doctrina jurisprudencial más avanzada sobre discrecionalidad técnica, pero no cumplió la tercera, ya que no expresó las razones concretas por las que, teniendo en cuenta el temario y los criterios generales de valoración técnica (adecuación a la normativa; claridad expositiva; y dominio procedimental), así como los casos expuestos por los demás aspirantes, cada supuesto práctico conducía al resultado individualizado de la puntuación que se recogió junto a cada aspirante en el acta nº NUM000 .
Al recurrente solo se le informó el 2 de junio de 2015, tras una reclamación y el recurso de alzada, que su calificación, lo mismo que la de los demás aspirantes -por eso la resolución usa el término en plural-, fue fruto de una 'deliberación detallada de todos los miembros del tribunal conforme a unos criterios previos planteados previamente al inicio de la corrección y que responden a la competencia propia del tribunal'. De esta respuesta destaca el uso del sintagma oracional con función explicativa 'respondan a la competencia propia del tribunal', que hace que los criterios que dice el Tribunal calificador que usó sean unos criterios definidos por su utilidad técnica.
Si fueron fijados en función del núcleo material de la decisión técnica que caía dentro de la competencia del Tribunal, es decir, en razón a los protocolos de actuación y las decisiones específicas que cabe esperar de la Policía Local de Logroño, terreno que es ajeno al control judicial, no encontramos ni en las bases de la convocatoria ni en el acta nº NUM000 la plasmación de esos criterios técnicos. En cambio, si lo que quiso decir en alzada la resolución de Alcaldía fue que el Tribunal calificador era el competente para fijar los criterios generales que se expresaban en el acta, además de reiterar que estos criterios no pueden aspirar a la categoría de criterios técnicos, debemos resaltar la futilidad del argumento desestimatorio pues no se cuestiona que el Tribunal calificador ostente esta competencia.
Lo que se cuestiona es que no se trasladaron al caso concreto e individual esos criterios -sean los generales, o los técnicos, si es que existían- exponiéndolos en el acta e informando al aspirante cuando pidió la revisión.
Como puede observarse, el Tribunal no ofrece una exposición de las razones por las que puntúa de una manera o de otra a cada aspirante, y, en lo que importa, al recurrente; ni sobre cuáles son los extremos no resueltos del caso o las omisiones en las que incurre cada aspirante, o bien los extremos del caso mal resueltos o resueltos de forma incompleta, y, en especial, del aspirante recurrente. Tampoco indica las incorrecciones de estilo o sintácticas que han bajado la puntuación, ni, por el contrario, la brillantez expositiva que ha contribuido a subir la puntuación, ni otros extremos semejantes ya sean positivos o sean negativos.
Nada de esto se expone en el acta, ni después se explica al aspirante que pide la revisión de su examen y posteriormente recurre en alzada. La falta de motivación del criterio valorativo usado por el Tribunal calificador se alza con total claridad. Ni siquiera es necesario que descendamos a la cuestión de si es razonada y razonable la concreta puntuación del aspirante, en razón a los criterios valorativos cualitativos aplicados, puesto que la motivación es inexistente, tal como sucedía en el proceso selectivo de acceso a agentes rurales examinado en la sentencia del TS de 12 de marzo de 2014 .
Por lo demás, diremos que la deliberación es un mecanismo de contradicción dirigido a alcanzar una decisión consensuada, particularmente útil en el seno de un órgano colegiado; tiene que ver con la motivación, pues, según la definición del DLE, deliberar significa 'considerar atenta y detenidamente el pro y el contra de los motivos de una decisión antes de adoptarla, y la razón o sinrazón de los votos antes de emitirlos', pero, en el ejercicio de la dicrecionalidad técnica, el proceso deliberativo debe quedar reflejado de modo que permita su fiscalización judicial posterior. Por ello, que la nota asignada a cada aspirante fuera fruto de la deliberación, no nos permite saber cuáles fueron los motivos. Los hubo, pero no sabemos cuáles fueron y ello impide negar tajantemente la existencia de arbitrariedad.
En suma, el juicio valorativo que emitió el órgano colegiado para determinar la calificación del recurrente constituyó una expresión de la llamada discrecionalidad técnica que se emitió de forma inmotivada, sin superar las exigencias establecidas por la doctrina jurisprudencial para garantizar los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso a la función pública ( art. 23 de la Constitución ).
Ahora bien, no podemos estimar la pretensión de nulidad de modo completo, sino a través de uno de los suplicos articulados de modo alternativo, pues los tribunales de justicia deben respetar siempre el margen de discrepancia que es inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado ( STS 16/12/14 y 15/3/15 ). Por eso, no podemos retrotraer las actuaciones y sustituir la decisión de la administración relativa a cómo cuantificar con criterios técnicos los dos supuestos prácticos del aspirante recurrente, e, incluso, no podemos sustituir la decisión de considerar la prueba suficientemente superada o no.
La administración no ha entrado a motivar, individualizando y comparando con los demás aspirantes los méritos y errores de los supuestos prácticos del aspirante recurrente, por lo que nosotros solo debemos quedarnos allí donde llega la anulación de la resolución que decide de forma inmotivada no revisar la calificación de la prueba escrita realizada por el aspirante el 23 de abril de 2015 y la anulación del acto administrativo que valora con motivación inexistente la calificación de 'no apto'.
El fallo que debemos dictar no afecta a los demás aspirantes que resultaron aprobados en el tercer ejercicio ni a su nombramiento y posterior toma de posesión, que son actos firmes. Este resultado global del proceso selectivo para terceros aspirantes, como son los personados como codemandados, es coherente con los principios de seguridad jurídica, buena fe, confianza legítima, así como con consideraciones de equidad, que ya han sido seguidas en supuestos similares por sentencias del TS de 4/5/2016 y de 29/6/2015 .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso-administrativo presentado por D. Enrique contra la resolución de 2 de junio 2015 de la Alcaldía de Logroño nº 5550/2015, por la que se desestima la reclamación formulada por D. Enrique el 22 de mayo de 2015 y se desestima el recurso de alzada formulado mediante escrito de 28 de mayo de 2015, y, en su consecuencia, se anula y se deja sin efecto la calificación como 'no apto' que obtuvo en la segunda prueba del tercer ejercicio del proceso selectivo de concurso-oposición convocado por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 1 de octubre de 2014 (BOR 13 de octubre), para la provisión de ocho plazas de oficial de Policía Local de Logroño, debiendo el órgano calificador ejercer de forma motivada su discrecionalidad técnica sobre la base de la prueba escrita realizada por el aspirante el 23 de abril de 2015.
Se condena al Ayuntamiento demandado al pago de las costas.
Notifíquese la presente resolución haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de quince días a contar desde su notificación. , previo depósito de 50 euros en el banco Santander nº cuenta 2247.0000.94.0379.15, haciendo expresa mención de la resolución que se recurre.
Así, por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronuncio, mando y firmo.