Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 122/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 44/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000122/2018

En Santander, a 29 de junio de 2018.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 44/2018 en materia de urbanismo, en el que actúan como demandantes don Nicolas, doña Ana, doña Claudia, doña Fátima, doña Lorenza y doña Paulina , representados por la Procuradora Sra. Saez Bereciartu y defendidos por el Letrado Sr. Gravalosa Santos y Sra. Egido González siendo parte demandado el Ayuntamiento de San Vicente de la Barquera, representado por el Procurador Sr. De la Vega Hazas Porrúa y defendido por el Letrado Sr. Saro Baldor y como codemandado don Remigio, representado por la Procuradora Sra. Mier Lisaso y defendido por la Letrada Sra. Sánchez Vega, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Saez Bereciartu presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del ayuntamiento de San Vicente de la Barquera de 5-12-2017 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de 19-11-2014 en su punto 2ª y contra la inactividad del Ayuntamiento de San Vicente de la Barquera en el cumplimiento de la Resolución firme de fecha 2-10-2008 en virtud el art. 29.2 LJ.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 26 de junio.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y de los demandados, que formularon su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en 10000 euros y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante recurre la Resolución municipal expresa solo en parte, en lo relativo a la denegación en el punto 2 de su solicitud en escrito de 6-2- 2014 punto 3 de requerir al arrendatario para que permita el acceso a la finca y en caso de negativa, subsidiariamente, se procediera a la ejecución forzosa por el ayuntamiento de la resolución firme de 2-10-2008. Esta resolución declara la ruina de varias construcciones de uso agrícola-ganadero en la finca de los actores y ordenaba a la propiedad su demolición concediendo plazo de un mes para ello, bajo apercibimiento de ejecución forzosa. Sostiene que esa resolución es firme, tras haberse desestimado en sentencia firme el recurso formulado por el hoy codemandado, arrendatario y ocupante de las naves, contra ella y que es el ayuntamiento quien debe ejecutarla subsidiariamente porque ese arrendatario no abandona la finca.

Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando la resolución dictada es ajustada a derecho, por cuanto son los hoy actores, propietarios, los obligados a ejecutar y no el ayuntamiento, careciendo el propio obligado de legitimación para pedir su propia ejecución subsidiaria. Entiende que el enfrentamiento con el arrendatario es algo que deben solucionar en vía civil y ejecutar la licencia que se les ha dado ya para la demolición.

El codemandado añade la inadmisibilidad, por extemporánea, de la acción el art. 29.2 LJ. Respecto del recurso contra el acto expreso, manifiesta que no hay causa alguna de nulidad pues, siendo los actores los obligados a la ejecución, la resolución recurrida les concedía la licencia de demolición que ellos mismos habían pedido. Es decir, existía una ejecución voluntaria que impedía intervenir al ayuntamiento.

SEGUNDO.-En este pleito llaman la atención dos cuestiones que generan el fundamento de la oposición de los demandados: la acumulación pretensiones diversas en la demanda, usando vías procesales distintas para el mismo fin; y que los actores, obligados por el acto firme que tienen que ejecutarlo pretendan la ejecución subsidiaria por el ayuntamiento, esto, es la ejecución subsidiaria frente a ellos mismos.

La primera cuestión plantea el problema de cuál es el objeto de este pleito. La pretensión, desde luego, es clara: existe un acto firme de 2008 que declara la ruina de la propiedad de los actores, ordena al propietario demolerla y se quiere la ejecución forzosa de esa resolución. Desde luego, no hay duda de la existencia de un acto firme ni tampoco, de la obligación legal del ayuntamiento de ejecutarlo si no lo hace el obligado. Ahora bien y, aquí parece haber cierta confusión, ese obligado no es el arrendatario sino el propietario, esto es, los actores. Así resulta claramente de la orden contenida en la resolución firme y su fundamento, el art. 201 y 2002 LOTRUSCA, pues el deber de conservación de los edificios es del propietario y, en caso de no hacerlo, se le impone la ruina y demolición. Y esa tarea debe hacerlo, a su costa el propietario, sin que pueda pretender que la comunidad, con dinero público, cumpla sus obligaciones. Otra cosa es que, si no cumple, desde luego, el ayuntamiento debe actuar y en esto, no hay excusa. Si el obligado no actúa, el ayuntamiento no puede obviar ni su propia resolución firme, ni el deber legal de intervenir ni sus potestades de disciplina urbanística de la LOTRUS. No se puede olvidar que, al final, estamos ante unas edificaciones declaradas en ruina desde 2008. El incumplimiento de la orden generar las responsabilidades de todo orden de todos los interesados, propiedad, ayuntamiento y terceros que se opongan a ejecutar esa orden. Y desde luego, para pedir la ejecución, no hay límites en el art. 29 LJ, más, en materia de urbanismo donde hay una acción pública que legitima a cualquier ciudadano a exigir al ayuntamiento cumplir.

Pero dicho esto, la articulación de la pretensión, por el interesado (dejando además a parte cuestiones como el abuso de derecho) exige articularlas por la vía procedimental adecuada. Y esa vía o vías, exigen cumplir unos requisitos y unos plazos. En este caso, es claro que lo que se pretende es que la administración ejecute forzosamente un acto firme y se menciona la vía del art. 29.2 LJ. Pero lo que llama la atención es que la parte, no pone en marcha en sentido estricto esa vía sino que acude al recurso contra acto expreso, que es otra vía, con otro plazo y otros requisitos, del art. 25 LJ. Podría entenderse que el actor solo actúa la vía del art. 29.2 LJ, peor lo cierto es que en ninguno de sus escritos en el EA la menciona y que, con toda claridad, en la demanda y en vía administrativa, lo que hace es recurrir un acto expreso. Por ello, se entenderá (como también han hecho los demandados) que el actor acumula dos acciones, el recurso contra la resolución expresa y el recurso por inactividad el art. 29.2 LJ. Se trata de vías distintas que exigen un análisis, en cuanto sus requisitos, por separado (porque son distintos). Ciertamente, ante un acto firme no ejecutado, basta la vía del art. 29.2 LJ que, precisamente se introduce en la LJ de 1998 para dar una cauce de reacción añadido, al interesado, en aquellos acasos en que la administración ni actúa ni resuelve. Este cauce especialmente privilegiado, no es incompatible, sin embrago con la reacción vía recurso ordinario. Pero esa articulación conjunta puede generar confusión, en cuanto a los especiales requisitos, plazos y pretensiones.

TERCERO.-Dado que es evidente que hay un acto firme y que nos e ha ejecutado por el obligado, los propietarios, primero se analizará la segunda acción, al del art. 29.2 LJ en relación al art. 32.1 LJ. Pero, precisamente, esta confusión de vías, motiva la alegación de inadmisibilidad por extemporaneidad por transcurso del plazo del art. 46.2 LJ, conforme al art. 69 e).

El art. 29.2 LJ establece que 'Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el art. 78'.

El art. 32.1 LJ dispone que 'Cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, conforme a lo dispuesto en el art. 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas'.

La STSJ de Galicia de 4-5-2011 establece que 'El cauce elegido crea una suerte de título ejecutivo cuyo sentido y finalidad es analizar si es o no procedente la ejecución del acto sometido a debate, que es justamente lo que se pretende y, a lo sumo, analizar formal y extrínsecamente la regularidad del título que abre la vía a la ejecución, es decir, el acto firme , pero no permite extender la cognición a aquéllos aspectos relacionados con el derecho de fondo obtenido por silencio. ' ( SAN de 25-10-2003).

El art. 46.2 LJ establece que 'En los supuestos previstos en el art. 29, los dos meses se contarán a partir del día siguiente al vencimiento de los plazos señalados en dicho artículo'.

Pues bien, en el presente caso lo cierto es que hay una petición de ejecución subsidiaria al ayuntamiento, luego reiterada en escrito de 3-11-2014 que si bien no menciona en forma alguna el art. 29.2 LJ, como tampoco el posterior recurso de reposición de 30-12-2014 va a admitirse como presupuesto procesal de solicitud del art. 29.2 LJ. Pero con esto, sencillamente, el actor ni tenía que esperar a que s ele contestara ni tenía que recurrir nada (sin perjuicio de poder hacerlo) para acceder a la vía del art. 29.2 LJ. Bastaba con que, transcurrido el mes del primer escrito, se presentara recurso contencioso en el plazo de 2 meses. Pero no lo hizo, interpuso recurso de reposición en diciembre de 2014 y esperó a su resolución expresa para, entonces, recurrir ésta en la demanda de este pleito, el 5-2- 2018. Aún estimando que el último requerimiento fuera el recurso de reposición (que no lo es, porque es otra cosa), el plazo de dos meses, desde el transcurso del plazo del mes a contar desde ese escrito ha pasado, con creces a la interposición de la demanda judicial.

En relación a esta causa de inadmisibilidad ha señalado la jurisprudencia que la extemporaneidad ha de apoyarse en bases claras y fechas exactas y determinadas ( STS 2-10-2001 ) siempre que no sea defectuosa la notificación del acto ( STS de 27-3-2007 ). El incumplimiento del requisito del plazo es algo más que un requisito de un acto procesal, es un requisito del proceso ( art. 45) de cuyo cumplimiento depende la admisibilidad. Tal plazo no se interrumpe por ningún concepto, salvo lo expresamente regulado en la ley si bien, el mismo no corre durante el mes de agosto ( art. 128.2 LJ).

En el presente caso, es evidente que el plazo ha sido superado y el recurso es extemporáneo sin perjuicio de que, como señala la doctrina, no existiría obstáculo para que se pueda formular posterior reclamación si continúa la pretendida inactividad, sin operar la excepción del art. 28 LJ.

Y no cabe oponer a esta causa, la doctrina constitucional sobre el silencio administrativo y el plazo del art. 46.2 LJ pues no es aplicable ya que se refiere al plazo del recurso frente a actos presunto y ya se ha dejado claro que no es eso lo que se recurre sino una inactividad de la administración.

Procede inadmitir el recurso por la vía del art. 29.2 LJ. Como se dice, este fallo no genera un acto consentido y firme y mientras son haya ejecución, se podrá pedir el cumplimiento en los términos del art. 29.2 LJ que si no es atendido, permitirá el acceso a la demanda, eso sí, en el plazo del art. 46.2 LJ.

CUARTO.-Dicho esto, existe la otra acción, el recurso del art. 25 LJ contra la resolución expresa. Como se ha dicho, para conseguir la ejecución forzosa del acto firme no hace falta el recurso contra una desestimación. Basta la inactividad tras el requerimiento. Ello, con independencia de que la administración contesta o no a ese requerimiento. Pero puede suceder que, como en este caso, conteste y genera un acto que puede recurrirse.

El actor entiende que la resolución, en su punto 2, es nula por infracción de los arts. 62.1 y 93 y ss LRJAP 30/1992, aplicable ratione temporis al acto.

Ahora bien, para analizar la resolución y su ajuste a derecho, no cabe ahora analizar si procede o no la vía del art. 29.2 LJ, pues eso, ya se ha resuelto en el previo fundamento. La vía ahora elegida es distinta e implica analizar el ajuste de la resolución a la norma. Pero para ello, hay que ver que se pedía y que se ha resuelto. Como se ha dicho, hay un acto firme que obliga a los hoy actores a actuar y, como no quieren o no pueden, pretenden que se les ejecute subsidiariamente a su propia costas. Es decir, un obligado pretende que se le obligue a hacer.

Sin perjuicio de consideraciones sobre abuso de derecho (no alegadas), por la utilización del poder público para resolver un conflicto privado, es incuestionable que hay una orden, en materia de potestades públicas y que el ayuntamiento tiene que ponerla en marcha, si el obligado no lo hace. Es decir, junto a al autotutela declarativa (aquí, la declaración de ruina y orden de demolición firme) está la autotutela ejecutiva, que en términos generales se regulaba en los arts. 93 y ss LRJAP sobre ejecución forzosa y, en materia de ruina, en los arts. 201 y 2002 LOTRUSCA. Esa ejecución forzosa, en contra de lo que parecen entender los propietarios, no solo consiste en la ejecución subsidiaria, pues también incluye otros métodos, como las multas coercitivas ( arts. 201.6 LOTRUS, 96 LRJAP). Será el principio de proporcionalidad y eficacia que rige en materia d eejcución forzosa, la que determine la vía más eficaz.

Dicho esto, en este caso, el obligado no es el arrendatario (sin perjuicio de ser un interesado en los expedientes pues tiene un interés afectado) ya que la orden no se dirige contra él y las obligaciones de los arts. 201 y 202 LOTRUS son, claramente, de la propiedad. Ante esta obligación, los propietarios, a la vista del EA pidieron licencia de demolición, es decir, comienzan a cumplir voluntariamente. En ese escrito, además solicitan que el ayuntamiento requiera al arrendatario la entrada en la finca y, en caso de negativa, proceda a la ejecución subsidiaria. Es esta petición la que se deniega en la resolución recurrida. Ciertamente, el argumento es desafortunado en su redacción, pero deja entrever el problema.

No es que la ejecución de la resolución sea un problema privado ni que exija una vía civil de desahucio o resolución del arrendamiento. En esto, la parte actora tiene razón. Declarada la ruina, se cumple la demolición y luego, el curso del contrato de arrendamiento es algo ajeno a las potestades urbanísticas ejercidas, como es ajeno el juego de indemnizaciones entre privados que puedan corresponder por la imposibilidad de cumplir o no ese contrato privado. Ahora bien, la ejecución forzosa, conforme al art. 95 LRJAP es una posibilidad que tiene la administración, en el sentido de que es una potestad más, la de autotutela ejecutiva sujeta a condicionamientos. Pero es obligatoria, una vez que el acto es firme y no se ejecuta. Ahora bien, para ello, deben darse los requisitos normativos como son, el previo apercibimiento (que sí existió, a la propiedad) y la falta de cumplimiento voluntario, pues, si el obligado cumple, la administración no puede imponerle coerciones precisamente, por incumplimiento.

En este caso, la solicitud del punto 3 del escrito era requerir al arrendatario para que permitiera el acceso a la finca. Y efectivamente, la denegación acordada era correcta, pues no existía aún ningún procedimiento de ejecución forzosa. Así, dictado el acto, los propietarios estaban ejecutando, hasta el punto de que, hicieron un proyecto, lo presentaron, pidieron y obtuvieron la licencia de demolición. La administración, para poder exigir al tercero, arrendatario, el consentimiento a efectos de una autorización judicial, primero, debía incoar y acordar el expediente de ejecución forzosa. Esto, lleva a la petición subsidiaria del mismo escrito. Y de nuevo, al denegación es correcta, porque el obligado, estaba cumpliendo voluntariamente. Y es aquí donde radica el problema de la legitimación aducido. El obligado a demoler y a acatar y cumplir el acto no es el arrendatario. El obligado es el propietario y por ello, la negativa o no de ese arrendatario no es la negativa del obligado a cumplir. Es decir, a la fecha de la resolución recurrida, lo que se invocaba era la negativa del arrendatario a que se entrara en la finca, lo cual, constituye un obstáculo a al ejecución, pero que en ese momento era voluntaria y no pública, todavía. Lo que motivaría en su caso la incoación de la ejecución forzosa, con todas las consecuencias, para los obligados y terceros, es la negativa, no del arrendatario, que es lo único que se invoca, sino de los propietarios. Y desde luego, en su escrito de febrero no consta esa negativa a cumplir al orden de demolición porque lo que hacen es pedir una licencia, precisamente, para cumplir y lo que denuncian es un futuro y previsible (todavía no existía) obstáculo para esa ejecución voluntaria.

Es por ello que la resolución denegando el punto 3, no incurre en infracción normativa alguna y debe desestimarse la demanda.

Sencillamente, si la parte quiere la ejecución forzosa deberá negarse a cumplir la propia resolución (por el motivo que sea), asumiendo las consecuencia de ese incumplimiento e instar esa ejecución forzosa, que no se dirige contra el arrendatario sino contra ellos. Esto no obstante supondrá asumir todos los costes, no solo los materiales de demolición, sino de todo el procedimiento de ejecución forzosa que obligue a incoar y tramitar.

QUINTO.-De conformidad con el art. 139 LJ, 'en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.'

En este caso, dado que s un pleito jurídico, se aplica el art. 139.4 LJ y se limitan las costas causadas a los dos demandados a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Fallo

SE ESTIMAla causa de inamisibilidad del art. 69 e) LJ formulada por la parte codemandada y, en consecuencia, SE DECLARA LA INADMITS, nº 182/2003, de 20/03/2003, Rec. 2127-2008 en virtud el art. 29.2 LJ y SE DESESTIMA ÍNTERGAMENTEla demanda presentada por la Procuradora Sra. Saez Bereciartu, en nombre y representación de Ana Fátima Claudia Lorenza Paulina Nicolas contra la Resolución del ayuntamiento de San Vicente de la Barquera de 5-12-2017 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de 19-11-2014.

Las costas causadas a los dos demandados se imponen a la parte actora y se limitan a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra el primer pronunciamiento de inadmisión cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso;

Y que el segundo pronunciamiento, es firme y no cabe recurso alguno contra el mismo.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.