Encabezamiento
Sección: Sección 1-3-5
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Avda Pedro San Martin S/N
Santander
Teléfono: 942 35 71 24
Fax.: 942 35 71 35
Modelo: TX001
Proc.: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Nº : 0000110/2020
NIG: 3907533320200000096
Ponente: Esther Castanedo García
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Intervención: Interviniente: Procurador:
Demandante CONSERVAS LOLIN SL ISIDRO MATEO PEREZ
Demandante NOTNA, S.L. ISIDRO MATEO PEREZ
Demandado AYUNTAMIENTO DE CASTRO URDIALES SILVIA ESPIGA PEREZ
S E N T E N C I A nº 000122/2021
Iltmo. Sr. Presidente:
Don Rafael Losada Armadá
Iltmas. Sras. Magistradas:
Doña Clara Penín Alegre
Doña María Esther Castanedo García
En Santander, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 110/2020formulado por CONSERVAS LOLÍN, SL Y NOTNA, SLpartes representadas por el procurador Sr. Mateo Pérez y asistidas por el letrado Sr. Rodríguez Alonso contra los acuerdos plenarios del Ayuntamiento de Castro Urdiales de 4 de febrero y de 4 de mayo de 2020 que denegaron la aprobación definitiva de la modificación puntual 23 del PGOU, siendo parte demandada EL AYUNTAMIENTO DE CASTRO URDIALES, representado por el Procurador Sr. Espiga Pérez y asistido por el Letrado Sr. Andía Ortiz.
La cuantía quedó fijada como indeterminada, por Diligencia de fecha 28 de diciembre de 2021.
Es ponente la Ilma. Magistrada Sra. María Esther Castanedo García, quien expresa el parecer de la sala.
Antecedentes
PRIMERO.-El recurso se interpuso contra los acuerdos plenarios del Ayuntamiento de Castro Urdiales de 4 de febrero y de 4 de mayo de 2020 que denegaron la aprobación definitiva de la modificación puntual 23 del PGOU.
SEGUNDO.-En su escrito de demanda, la demandante solicita se dicte sentencia que declare la nulidad de los acuerdos adoptados impugnados y que, al haberse reducido a cero la discrecionalidad, se declare aprobada definitivamente la modificación puntual 23 del PGOU, o subsidiariamente se ordene al Ayuntamiento su aprobación definitiva y que declare el incumplimiento municipal del convenio al no haber tramitado la modificación con la mayor diligencia y que se condene en costas al Ayuntamiento por la absoluta arbitrariedad con la que ha actuado, por su desprecio a los principios de la buena fe y de la interdicción del derecho, la ignorancia de la legítima confianza de las empresas y los importantes daños, generados.
TERCERO.-La administración, contestó a la demanda en fecha 21 de diciembre de 2020, solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte contraria.
CUARTO:Se recibió el pleito a prueba, y se practicaron las admitidas en Auto de fecha 14 de enero de 2021, y tras el trámite de conclusiones escritas se señaló fecha para su deliberación, votación y fallo el día 24 de marzo de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.-Son objeto del presente recurso los acuerdos plenarios del Ayuntamiento de Castro Urdiales de 4 de febrero y de 4 de mayo de 2020 que denegaron la aprobación definitiva de la modificación puntual 23 del PGOU.
Los hechos de los que trae causa este procedimiento son los siguientes:
1º.- Por Sentencia de fecha 7 de enero de 2019, el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Santander declaró ajustado a derecho el Convenio urbanístico firmado entre las recurrentes y el Ayuntamiento de Castro Urdiales.
2º.- Para ejecutar el convenio era necesaria la aprobación de la modificación puntual nº 23 del PGOU al objeto de cambiar la calificación del suelo de uso productivo a uso comercial y dotacional.
3º.- Ante la inacción del Ayuntamiento, las recurrentes piden la celebración del Pleno para la aprobación de la modificación puntal, y se produce el 4 de febrero de 2020, pero no se aprueba definitivamente la modificación.
4º.- Este Acuerdo de 4 de febrero es impugnado ante el Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 2 de Santander, donde se anula, en vía de ejecución de la sentencia antes citada de 7 de enero de 2019, por entender que se trataba de evitar el cumplimiento de la misma.
5º.- El Juzgado nº 2, en incidente de ejecución de aquella sentencia, ordenó al Ayuntamiento que celebrara otro pleno para aprobar la modificación puntual, pero ese Auto fue impugnado ante la Sala del TSJ de Cantabria, y en Sentencia de 3 de junio de 2020 la Sala lo revocó, diciendo que esa no era la vía de impugnación y que el acuerdo municipal de 4 de febrero se tendría que haber impugnado directamente ante la Sala.
6º.- En el interín, el Ayuntamiento acató la orden del Auto del Juzgado nº 2 y celebró otro Pleno en fecha 4 de mayo de 2020 en el que tampoco se aprobó la modificación definitiva de la modificación puntual.
7º.- En este pleito se impugnan los dos acuerdos municipales de 4 de febrero y de 4 de mayo de 2020, de no aprobación de la modificación del PGOU.
SEGUNDO.-La demanda basa sus pretensiones en que el convenio urbanístico firmado con el Ayuntamiento de Castro Urdiales en fecha 30 de mayo de 2017 instrumenta esencialmente el compromiso municipal de tramitación de la modificación puntual. Después se examina la tramitación de la modificación puntual para alegar que hay una finalización arbitraria de la misma. Reiteran que las partes recurrentes han cumplido con todas las obligaciones del convenio. Alegan que la no aprobación de la modificación obedece a razones políticas. Finalmente, se dice que los acuerdos impugnados son fraudulentos e incurren en vicio de desviación de poder. Y solicitan se declare reducida la discrecionalidad de la administración a cero y se declare aprobada la modificación del PGOU, o que se declare el derecho de las recurrentes a que el Ayuntamiento acuerde la aprobación de la modificación.
TERCERO: La contestación a la demanda alega que la no aprobación definitiva de la modificación puntual nº 23 responde a razones de afección sectorial al dominio público hidráulico y marítimo terrestre. Recuerdan el conflicto de intereses de uno de los concejales que participó en la aprobación inicial de la misma. Alegan la indisponibilidad convencional de la potestad de planeamiento. Mencionan como aspectos críticos para justiciar la no aprobación definitiva de la modificación puntual, la deficiencia del informe de sostenibilidad económica, el régimen de fuera de ordenación, la existencia de otras alternativas para esa zona. Finalmente, niegan la posibilidad de que aplicando lo previsto en el artículo 71. 2º de la LJCA, pueda acordarse aprobada la modificación en esta sentencia. Solicitan la imposición de costas a las recurrentes.
CUARTO:En primer lugar hay que examinar el alegado compromiso que el Ayuntamiento adquirió en el convenio urbanístico, en relación con la modificación del PGOU.
El convenio recoge las siguientes clausulas:
1º.- La cláusula segunda que dice: 'en el caso de que los organismos supramunicipales y/o sectoriales impongan la inclusión de condicionantes no contenidas en este convenio, las partes firmantes las asumirán sin que este hecho suponga incumplimiento alguno del convenio ni legitime a las partes para pedirse responsabilidades'.
2º.- Y la cláusula tercera que las obligaciones derivadas de este convenio para todas las partes 'quedan sometidas a la condición suspensiva de la entrada en vigor de la aprobación definitiva de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana'.
Es decir, que de la literalidad de las cláusulas del convenio no se desprende obligación alguna, por parte del ayuntamiento, de tener que aprobar la modificación puntual nº 23 del PGOU, como no podría ser de otra manera, si tenemos en cuenta el principio de indisponibilidad convencional de la potestad de planeamiento.
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5º, de 21 de octubre de 2020, sentencia nº 1375/2020, dice: 'Debemos ratificar, desde nuestra perspectiva, la citada potestad de planeamiento de las administraciones locales y autonómica ---a través del clásico procedimiento bifásico--- para ordenar las ciudades, pero también para proceder a la modificación de la ordenación establecida en un determinado momento'.
En la anterior sentencia se citan otras, de absoluta aplicación a nuestro caso, que dicen:
1º.- 'En nuestra STS de 25 de marzo de 2010 RC 1385/2006 ), recordando la anterior STS de 23 de febrero de 2010 , entre otras muchas, pusimos de manifiesto la posibilidad de modificación del planeamiento urbanístico, con la finalidad de conseguir ---en cada momento--- los intereses generales y colectivos de la ciudad, señalando al respecto que '[l]as posibilidades del 'ius variandi' en el ámbito urbanístico que nos concierne, y los criterios al respecto de la Sala, en relación con el equilibrio necesario en tal operación de cambio, también son sobrada y suficientemente conocidos y reiterados: 'ciertamente la ordenación urbanística ha de tratar de conjugar dos principios fundamentales, bien el de estabilidad y seguridad jurídicas, bien de modificación, revisión o incluso nuevo planteamiento, pues si bien es atendible la necesidad de permanencia de los Planes (con vocación de permanencia como señala el artículo 45 de la Ley del Suelo ), ello no debe conllevar posiciones y situaciones inmovilistas, en franca contradicción con los requerimientos derivados de las distintas concepciones culturales, sociales, económicas, ideológicas, políticas, entre otras, que van a manifestarse en orden a nuevas necesidades y conveniencias, y con respecto a las que la normativa urbanística debe dar adecuado cauce y desarrollo(...) Y ello es así pues una concepción totalmente estática del urbanismo, en vez de dinámica y respetuosa con las futuras necesidades y conveniencias podría llevar a la negación del mismo, perpetuando ordenaciones obsoletas, erróneas o incluso perjudiciales al interés público y privado. Reconociéndose, por tanto, la potestad de la Administración para alterar, modificar, revisar o formular ex novo un planeamiento urbanístico, debe centrarse la cuestión en que la actividad en que se concreta esa potestad debe estar suficientemente justificada, y apoyada en datos objetivos, para impedir que la impropiedad en el ejercicio de que el ius variandi, atente a los límites racionales y naturales de la discrecionalidad que se reconoce'.
2º.-Más en concreto, en la STS de 20 de abril de 2011 (RJ 2011, 3652) (RC 1735/2007) declaramos: ' La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan, como señala el artículo 156.d) del Reglamento de Planeamiento . Estas circunstancias del caso vienen representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público. Esta doctrina tradicional, y consolidada por la jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del 'ius variandi' no está exenta de límites. Así, los contornos dentro de los cuales se ha de mover la decisión del planificador son , quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión tiene un carácter discrecional, pero nunca arbitrario, de modo que resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como el control de los hechos determinantes, la motivación y no incurrir en desviación de poder'.
3º.- Por último, tenemos que hacer referencia a nuestra STS 1561/2017, de 17 de octubre (RC 3447/2015), En concordancia con estos mandatos constitucionales de genérica aplicación a la actividad de las Administraciones, se deduce que el ejercicio del ius variandi urbanístico debe estar presidido por el respeto a los principios de congruencia, racionalidad y proporcionalidad, y en concreto debe evitar la indeseada discordancia entre la solución elegida y la realidad a la que se aplica, como advirtió en su día la STS de 28 de marzo de 1990 . Así, la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución ; de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones.
Es decir, que la actuación impugnada, para ser anulada, y para poder estimar la demanda, tendría que omitir la obligación de motivación, perseguir fines diferentes a los fines generales, ser arbitraria o incurrir en desviación de poder. Lo que procedemos a examinar a continuación.
QUINTO: En relación con la finalización arbitraria de la tramitación de la modificación puntual denunciada en la demanda. La parte actora se basa en que la modificación puntual, se aprobó inicialmente antes de las elecciones y con alabanzas, se tramitó la fase de información pública, se pidieron los informes sectoriales necesarios, y se adaptó la modificación a lo dicho por la Demarcación de Costas en Cantabria, recayó informe favorable de la CROTU, y en ese momento, después de las elecciones, se truncó la tramitación, a falta de la aprobación definitiva de la modificación. La parte actora defiende que la actuación del Ayuntamiento ha sido tendente a impedir la aprobación definitiva de la modificación del PGOU, cuando era un trámite obligado.
Como afirma el Tribunal Supremo en sentencias como la STS de 23 de abril de 1998, Sentencia de 30 septiembre 2011 (recurso de casación nº 1294/2008, Sentencia de 29 de febrero de 2012 (recurso de casación nº 6392/2008) : ' La naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público, justifican plenamente el 'ius variandi' que en este ámbito se reconoce a la Administración... Este 'ius variandi' reconocido a la Administración por la legislación urbanística, se justifica en las exigencias del interés público, actuando para ello discrecionalmente, no arbitrariamente, y siempre con observación de los principios contenidos en el art. 103 de la CE ' .
En la primera de ellas se insiste precisamente en que 'las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal'.
De modo que la jurisprudencia nos da los instrumentos adecuados para controlar la potestad discrecional del Ayuntamiento en este caso, debiendo partir, el examen de este asunto, del momento en que se paraliza el trámite de aprobación de la modificación del planeamiento, tras haber recaído informe favorable de la CROTU. Y es que, tras ese trámite, de la lectura de las páginas 24 y siguientes del expediente administrativo, se deduce que el Ayuntamiento volvió a consultar a la CROTU, y pidió nuevos informes sectoriales a varios organismos, sobre los nuevos compromisos relativos al pozo y a la pasarela del agua, los problemas de las partes recurrente para adquirir la parcela reservada en el polígono del Vallegón, donde construir la nueva fábrica. Además, el Ayuntamiento revisó el aspecto de la suficiencia económica o posible insostenibilidad del proyecto, a la vez que surgían, en los debates plenarios, las posibilidades de nuevas alternativas en la tramitación de esta renovación urbanística de la zona.
Esta dilación en la tramitación de la aprobación definitiva de la modificación puntual, requiriendo nuevos informes, no puede ser calificada como arbitraria, sino todo lo contrario, dentro de los límites de actuación municipal, tendentes a la acreditación del cumplimento de ciertos extremos, de conformidad con lo dicho por la jurisprudencia en sentencias como las de STS 3ª -29/2/2012 RC- 6392/2008), Sentencia de 23 noviembre 2011 (RJ 2012, 2402) (Recurso de Casación 6091/2007), , Sentencias de 13 de junio de 2011 (Casación 4045/2009 ), 20 de marzo de 1999 (Casación 1478/1993 ) o de 15 de octubre de 1999 (Casación 673/1994 )]. que dicen: 'la discrecionalidad no está exenta de control jurisdiccional, ya sea mediante la técnica de control de los elementos reglados, ya mediante otras técnicas (desviación de poder, control de los hechos determinantes o por los principios generales del Derecho) que permiten a este orden jurisdiccional verificar si la Administración se ha apartado de los intereses generales a que debe servir. Por otro lado, también hemos establecido que la planificación urbanística está orientada a satisfacer no solo las necesidades presentes sino también las del futuro; lo que se ha venido en llamar el horizonte del plan. En esa tarea prospectiva, con proyecciones de bastantes años, es admisible la utilización de criterios flexibles para dar respuesta, en su caso, a posibles cambios de coyuntura demográfica, sin que por ello se esté incurriendo en irracionalidad'. '- Consecuentemente, el reconocimiento del ius variandi y de un margen de discrecionalidad administrativa no puede excluir el control jurisdiccional de las potestades de planeamiento, esencialmente en lo referente al cumplimiento del interés público, con sometimiento a principios de racionalidad y adecuación a la realidad que se trata de ordenar.
En efecto, el ejercicio de toda potestad administrativa opera sobre una determinada realidad de hecho, por ello si la Administración para el ejercicio de una potestad discrecional parte de una determinada realidad fáctica, los hechos que le sirven de fundamento deben existir. En definitiva la fijación y determinación de los hechos no es una potestad discrecional, por lo que no puede la Administración partir de hechos inexistentes, inventados o distintos a los reales.
Ahora bien, el control judicial no se detiene en la verificación de la existencia de los hechos, sino que se extiende a la valoración de éstos que la Administración realiza.Puede afirmarse, en conclusión que el control judicial '...aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadasPero, además, el control judicial no se detiene en el aspecto meramente formal de la exigencia de motivación, sino que una decisión es arbitraria cuando aun si la Administración alegue razones, éstas no resultan adecuadas para justificar la decisión adoptada'.
Trasladando estas conclusiones a nuestro caso, observamos como la dilación en la convocatoria para la votación de la aprobación definitiva tiene justificación en aspectos importante de la misma, de carácter sectorial, medio ambiental y económico, por lo que no se puede tachar la finalización de la tramitación de arbitraria, teniendo que desestimar la demanda por este aspecto.
SEXTO: En relación con las obligaciones de las partes derivadas del convenio urbanístico y el alegado cumplimiento de las mismas por las partes recurrentes, hay que constatar, como hemos dicho al inicio del fundamento anterior, que de las cláusulas del convenio urbanístico firmado por las partes, no se deduce la obligación de la modificación puntual nº 23.
Sobre las razones 'políticas' para la no aprobación del convenio, hay que recordar las palabras de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de julio de 1991, cuando dice: 'se hizo referencia a la 'legitimidad democrática a los planes', mediante ---entre otros mecanismos--- la participación ciudadana por virtud de lo establecido en los artículos 9.2 y 105.a) de la Constitución . Pues bien, esta legitimidad democrática de los instrumentos de planeamiento, junto con las posibilidades ---y la libertad--- de la discrecionalidad técnica, y la autonomía local, son los principios que, en un marco de seguridad jurídica, posibilitan las necesarias modificaciones urbanísticas de una ciudad. Se tratan de planificar, a tiempo, y llevar a cabo, con decisión, grandes decisiones estratégicas de futuro, que, lamentablemente, exceden en su tramitación del tiempo político de una legislatura, y que se complementan con los instrumentos de planeamiento puntuales, sectoriales o coyunturales de cada sucesiva legislatura'.
De forma que examinando el expediente administrativo, encontramos que, efectivamente, había cargos electos en el Ayuntamiento, que cesaron por su conflicto de intereses en este caso, pero esto ocurrió antes de las dos sesiones del Pleno del Ayuntamiento que han sido impugnadas, con lo cual, no pueden afectar de nulidad a las resoluciones que estamos estudiando. Además, los que cesaron no eran de los que votaban en contra de la aprobación de la modificación del PGOU. Y en cuanto a los demás miembros del pleno, que participaron en los debates y votación de los días 4 de febrero y 4 de mayo, vamos a examinar las razones recogidas en el acta, para su votación negativa de la aprobación del instrumento urbanístico:
1º.- Que la Confederación Hidrográfica del Cantábrico había hecho una advertencia, en su informe sectorial, en relación con el pozo que, al parecer, no tenía expediente de concesión.
2º.- Que había dudas de la sostenibilidad económica del proyecto.
3º.- Aspectos estéticos relativos a la sustitución de la fábrica por un edificio tan voluminoso.
4º.- Los informes de Costas y de la CROTU que advierten de las implicaciones que la parcela tiene en la zona inundable y de flujo permanente.
5º.- Las responsabilidades que se deriven de no observar las advertencias de la CHC, CROTU o Costas.
6º.- El hecho de que la empresa que gestiona el polígono industrial donde se anclaba la nueva fábrica de conservas, certifique que la reserva de la superficie no se ha materializado, por no presentar las garantías financieras requeridas.
7º.- Posibilidad de utilizar otros instrumentos, diferentes al convenio urbanístico, que afecten a una zona superior, que sean de más rápida ejecución, más baratos para el ayuntamiento.
8º.- La pérdida de contraprestaciones del convenio, como la pasarela peatonal.
9º.- La memoria de la intervención municipal dudando de la sostenibilidad económica del proyecto.
10º.- Se alegan problemas de alineaciones, cotas y cabida de edificabilidad, derivados de los informes de la Dirección General de Urbanismo.
Es decir, se dan razones medioambientales, urbanísticas, de seguridad para las personas y económicas, a la hora de votar la no aprobación de la modificación puntual nº 23 del PGOU. Nos encontramos, por tanto, dentro del ámbito del artículo 261.4º de la LOTRUSCA. Esas razones que no han quedado contradichas por parte de las recurrentes. En la demanda se dice, en su página 45, que parte de los que votaron en contra en mayo, se habían abstenido en febrero, y que eso era porque tenían una serie de dudas derivadas de los informes de la CROTU y de la Confederación. Es decir, que no se constata un cabio de voluntad injustificado, sino que los miembros del pleno, han mantenido sus posiciones, de febrero a mayo, dudando de los mismos aspectos del proyecto de modificación, y justificando sus dudas.
En ningún caso se ha probado la inexistencia de los óbices de inundabilidad, de los problemas con el pozo o la pasarela peatonal, ni del resto de los motivos de carácter urbanístico, esgrimidos por los asistentes a los Plenos del Ayuntamiento. Por lo que tenemos que entender tales motivaciones como lógicas, existentes y que no revisten naturaleza política y están amparados en lo establecido en el artículo 261.4º de la LOTRUSCA y en el interés público urbanístico.
SÉPTIMO: Se alega en la demanda el carácter vinculante de la Memoria del proyecto de la Modificación Puntual, ero esta vinculación, no es de la naturaleza alegada por los recurrentes, sino de la establecida en la jurisprudencia cuando dice ( STS 1 de julio de 2015, RC 2645/2013): ' La decisión cuestionada no puede estar amparada sin más por la genérica potestad del planificador de modificar el planeamiento anterior -ius variandi-. Si la naturaleza normativa de los Planes y su profunda discrecionalidad requiere como elemento interpretativo esencial su justificación a través de la Memoria del Plan, esta exigencia de motivación tiene que ser máxima en aquellos supuestos en los que, como sucede en el presente caso, se actúa en un ámbito discontinuo en el que el incremento de las dotaciones no se corresponde territorialmente con la mayor edificabilidad que las determina'.
Por lo tanto, se debe requerir, para desvincularse del contenido de la citada Memoria, una máxima motivación. Debemos remitirnos a lo dicho en el fundamento sexto de esta sentencia, para concluir que está justificada la votación negativa de la aprobación definitiva de la modificación del plan.
OCTAVO: Finalmente se alega desviación de poder. La STS de 16 de marzo de 1999, dice: ''[l]a desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:
a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.
b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 .
c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 de noviembre de 1978 (RJ 1978, 3491) .
d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983 .
e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987.
f) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.
g) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine'.
Una reiterada jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (TJCE 2006, 213) (Endesa, S. A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre 'cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso (Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984, Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83 , Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990 ( TJCE 1991, 79) , Fedesa y otros, C-331/88 , Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995 , Parlamento/Comisión, C-156/93 , Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C- 48/96 P, Rec. pg. I- 2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001 (TJCE 2001, 331) , Países Bajos/Consejo, C-110/97 , Rec. pg. I-8763, apartado 137)' .
En nuestro caso, de la página 57 de la demando se deduce que la desviación de poder se construye asumiendo que el Ayuntamiento ha hecho una incorrecta interpretación del artículo 261.4º de la LOTRUSCA, lo que constituye fraude de ley, y nos conduce a la desviación de poder. Dicen las demandantes, que no aprobar la modificación supone apartarse del convenio, lo que supondrá la indemnización económica correspondiente, y esto se aparta del interés público establecido en ese artículo de la citada ley.
Se trata de una construcción alambicada de la figura de la desviación de poder, que quiebra cuando se ha reiterado en los fundamentos seis y siete de esta sentencia que la decisión reitera del Ayuntamiento estaba suficientemente motivada en motivos urbanísticos, ambientales de seguridad, de responsabilidad y económicos. No se cumple, en la demanda, la obligación de cargar con la prueba de los hechos que constituyen la desviación de poder, por lo que esta pretensión también debe desestimarse.
NOVENO: Procede desestimar, por tanto, íntegramente la demanda, tanto en sus pretensiones principales como en las subsidiarias, como la relativa a la aplicación del artículo 71.2º de la LJCA, que tampoco era viable, en todo caso.
DÉCIMO: Desestimamos íntegramente las pretensiones de la parte recurrente, y de conformidad con el artículo 139.1 LJCA, que establece como criterio general el objetivo del vencimiento, procede la imposición de las costas a las partes recurrentes.
Fallo
Desestimamos el recurso formulado por CONSERVAS LOLÍN, SL Y NOTNA, SLcontra los acuerdos plenarios del Ayuntamiento de Castro Urdiales de 4 de febrero y de 4 de mayo de 2020 que denegaron la aprobación definitiva de la modificación puntual 23 del PGOU, siendo parte demandadaEL AYUNTAMIENTO DE CASTRO URDIALES,con expresa imposición de costas a las partes recurrentes.
Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber, conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente (del Tribunal Supremo si la infracción afecta a normas de derecho estatal o de la Unión Europea o del TSJ si afecta a normas emanadas de la Comunidad Autónoma), única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio; dicho recurso habrá de prepararse ante esta sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
S E N T E N C I A
Iltmo. Sr. Presidente:
Don Rafael Losada Armadá
Iltmas. Sras. Magistradas:
Doña Clara Penín Alegre
Doña María Esther Castanedo García
En Santander, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 110/2020formulado por CONSERVAS LOLÍN, SL Y NOTNA, SLpartes representadas por el procurador Sr. Mateo Pérez y asistidas por el letrado Sr. Rodríguez Alonso contra los acuerdos plenarios del Ayuntamiento de Castro Urdiales de 4 de febrero y de 4 de mayo de 2020 que denegaron la aprobación definitiva de la modificación puntual 23 del PGOU, siendo parte demandada EL AYUNTAMIENTO DE CASTRO URDIALES, representado por el Procurador Sr. Espiga Pérez y asistido por el Letrado Sr. Andía Ortiz.
La cuantía quedó fijada como indeterminada, por Diligencia de fecha 28 de diciembre de 2021.
Es ponente la Ilma. Magistrada Sra. María Esther Castanedo García, quien expresa el parecer de la sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-El recurso se interpuso contra los acuerdos plenarios del Ayuntamiento de Castro Urdiales de 4 de febrero y de 4 de mayo de 2020 que denegaron la aprobación definitiva de la modificación puntual 23 del PGOU.
SEGUNDO.-En su escrito de demanda, la demandante solicita se dicte sentencia que declare la nulidad de los acuerdos adoptados impugnados y que, al haberse reducido a cero la discrecionalidad, se declare aprobada definitivamente la modificación puntual 23 del PGOU, o subsidiariamente se ordene al Ayuntamiento su aprobación definitiva y que declare el incumplimiento municipal del convenio al no haber tramitado la modificación con la mayor diligencia y que se condene en costas al Ayuntamiento por la absoluta arbitrariedad con la que ha actuado, por su desprecio a los principios de la buena fe y de la interdicción del derecho, la ignorancia de la legítima confianza de las empresas y los importantes daños, generados.
TERCERO.-La administración, contestó a la demanda en fecha 21 de diciembre de 2020, solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte contraria.
CUARTO:Se recibió el pleito a prueba, y se practicaron las admitidas en Auto de fecha 14 de enero de 2021, y tras el trámite de conclusiones escritas se señaló fecha para su deliberación, votación y fallo el día 24 de marzo de 2021.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-Son objeto del presente recurso los acuerdos plenarios del Ayuntamiento de Castro Urdiales de 4 de febrero y de 4 de mayo de 2020 que denegaron la aprobación definitiva de la modificación puntual 23 del PGOU.
Los hechos de los que trae causa este procedimiento son los siguientes:
1º.- Por Sentencia de fecha 7 de enero de 2019, el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Santander declaró ajustado a derecho el Convenio urbanístico firmado entre las recurrentes y el Ayuntamiento de Castro Urdiales.
2º.- Para ejecutar el convenio era necesaria la aprobación de la modificación puntual nº 23 del PGOU al objeto de cambiar la calificación del suelo de uso productivo a uso comercial y dotacional.
3º.- Ante la inacción del Ayuntamiento, las recurrentes piden la celebración del Pleno para la aprobación de la modificación puntal, y se produce el 4 de febrero de 2020, pero no se aprueba definitivamente la modificación.
4º.- Este Acuerdo de 4 de febrero es impugnado ante el Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 2 de Santander, donde se anula, en vía de ejecución de la sentencia antes citada de 7 de enero de 2019, por entender que se trataba de evitar el cumplimiento de la misma.
5º.- El Juzgado nº 2, en incidente de ejecución de aquella sentencia, ordenó al Ayuntamiento que celebrara otro pleno para aprobar la modificación puntual, pero ese Auto fue impugnado ante la Sala del TSJ de Cantabria, y en Sentencia de 3 de junio de 2020 la Sala lo revocó, diciendo que esa no era la vía de impugnación y que el acuerdo municipal de 4 de febrero se tendría que haber impugnado directamente ante la Sala.
6º.- En el interín, el Ayuntamiento acató la orden del Auto del Juzgado nº 2 y celebró otro Pleno en fecha 4 de mayo de 2020 en el que tampoco se aprobó la modificación definitiva de la modificación puntual.
7º.- En este pleito se impugnan los dos acuerdos municipales de 4 de febrero y de 4 de mayo de 2020, de no aprobación de la modificación del PGOU.
SEGUNDO.-La demanda basa sus pretensiones en que el convenio urbanístico firmado con el Ayuntamiento de Castro Urdiales en fecha 30 de mayo de 2017 instrumenta esencialmente el compromiso municipal de tramitación de la modificación puntual. Después se examina la tramitación de la modificación puntual para alegar que hay una finalización arbitraria de la misma. Reiteran que las partes recurrentes han cumplido con todas las obligaciones del convenio. Alegan que la no aprobación de la modificación obedece a razones políticas. Finalmente, se dice que los acuerdos impugnados son fraudulentos e incurren en vicio de desviación de poder. Y solicitan se declare reducida la discrecionalidad de la administración a cero y se declare aprobada la modificación del PGOU, o que se declare el derecho de las recurrentes a que el Ayuntamiento acuerde la aprobación de la modificación.
TERCERO: La contestación a la demanda alega que la no aprobación definitiva de la modificación puntual nº 23 responde a razones de afección sectorial al dominio público hidráulico y marítimo terrestre. Recuerdan el conflicto de intereses de uno de los concejales que participó en la aprobación inicial de la misma. Alegan la indisponibilidad convencional de la potestad de planeamiento. Mencionan como aspectos críticos para justiciar la no aprobación definitiva de la modificación puntual, la deficiencia del informe de sostenibilidad económica, el régimen de fuera de ordenación, la existencia de otras alternativas para esa zona. Finalmente, niegan la posibilidad de que aplicando lo previsto en el artículo 71. 2º de la LJCA, pueda acordarse aprobada la modificación en esta sentencia. Solicitan la imposición de costas a las recurrentes.
CUARTO:En primer lugar hay que examinar el alegado compromiso que el Ayuntamiento adquirió en el convenio urbanístico, en relación con la modificación del PGOU.
El convenio recoge las siguientes clausulas:
1º.- La cláusula segunda que dice: 'en el caso de que los organismos supramunicipales y/o sectoriales impongan la inclusión de condicionantes no contenidas en este convenio, las partes firmantes las asumirán sin que este hecho suponga incumplimiento alguno del convenio ni legitime a las partes para pedirse responsabilidades'.
2º.- Y la cláusula tercera que las obligaciones derivadas de este convenio para todas las partes 'quedan sometidas a la condición suspensiva de la entrada en vigor de la aprobación definitiva de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana'.
Es decir, que de la literalidad de las cláusulas del convenio no se desprende obligación alguna, por parte del ayuntamiento, de tener que aprobar la modificación puntual nº 23 del PGOU, como no podría ser de otra manera, si tenemos en cuenta el principio de indisponibilidad convencional de la potestad de planeamiento.
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5º, de 21 de octubre de 2020, sentencia nº 1375/2020, dice: 'Debemos ratificar, desde nuestra perspectiva, la citada potestad de planeamiento de las administraciones locales y autonómica ---a través del clásico procedimiento bifásico--- para ordenar las ciudades, pero también para proceder a la modificación de la ordenación establecida en un determinado momento'.
En la anterior sentencia se citan otras, de absoluta aplicación a nuestro caso, que dicen:
1º.- 'En nuestra STS de 25 de marzo de 2010 RC 1385/2006 ), recordando la anterior STS de 23 de febrero de 2010 , entre otras muchas, pusimos de manifiesto la posibilidad de modificación del planeamiento urbanístico, con la finalidad de conseguir ---en cada momento--- los intereses generales y colectivos de la ciudad, señalando al respecto que '[l]as posibilidades del 'ius variandi' en el ámbito urbanístico que nos concierne, y los criterios al respecto de la Sala, en relación con el equilibrio necesario en tal operación de cambio, también son sobrada y suficientemente conocidos y reiterados: 'ciertamente la ordenación urbanística ha de tratar de conjugar dos principios fundamentales, bien el de estabilidad y seguridad jurídicas, bien de modificación, revisión o incluso nuevo planteamiento, pues si bien es atendible la necesidad de permanencia de los Planes (con vocación de permanencia como señala el artículo 45 de la Ley del Suelo ), ello no debe conllevar posiciones y situaciones inmovilistas, en franca contradicción con los requerimientos derivados de las distintas concepciones culturales, sociales, económicas, ideológicas, políticas, entre otras, que van a manifestarse en orden a nuevas necesidades y conveniencias, y con respecto a las que la normativa urbanística debe dar adecuado cauce y desarrollo(...) Y ello es así pues una concepción totalmente estática del urbanismo, en vez de dinámica y respetuosa con las futuras necesidades y conveniencias podría llevar a la negación del mismo, perpetuando ordenaciones obsoletas, erróneas o incluso perjudiciales al interés público y privado. Reconociéndose, por tanto, la potestad de la Administración para alterar, modificar, revisar o formular ex novo un planeamiento urbanístico, debe centrarse la cuestión en que la actividad en que se concreta esa potestad debe estar suficientemente justificada, y apoyada en datos objetivos, para impedir que la impropiedad en el ejercicio de que el ius variandi, atente a los límites racionales y naturales de la discrecionalidad que se reconoce'.
2º.-Más en concreto, en la STS de 20 de abril de 2011 (RJ 2011, 3652) (RC 1735/2007) declaramos: ' La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan, como señala el artículo 156.d) del Reglamento de Planeamiento . Estas circunstancias del caso vienen representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público. Esta doctrina tradicional, y consolidada por la jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del 'ius variandi' no está exenta de límites. Así, los contornos dentro de los cuales se ha de mover la decisión del planificador son , quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión tiene un carácter discrecional, pero nunca arbitrario, de modo que resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como el control de los hechos determinantes, la motivación y no incurrir en desviación de poder'.
3º.- Por último, tenemos que hacer referencia a nuestra STS 1561/2017, de 17 de octubre (RC 3447/2015), En concordancia con estos mandatos constitucionales de genérica aplicación a la actividad de las Administraciones, se deduce que el ejercicio del ius variandi urbanístico debe estar presidido por el respeto a los principios de congruencia, racionalidad y proporcionalidad, y en concreto debe evitar la indeseada discordancia entre la solución elegida y la realidad a la que se aplica, como advirtió en su día la STS de 28 de marzo de 1990 . Así, la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución ; de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones.
Es decir, que la actuación impugnada, para ser anulada, y para poder estimar la demanda, tendría que omitir la obligación de motivación, perseguir fines diferentes a los fines generales, ser arbitraria o incurrir en desviación de poder. Lo que procedemos a examinar a continuación.
QUINTO: En relación con la finalización arbitraria de la tramitación de la modificación puntual denunciada en la demanda. La parte actora se basa en que la modificación puntual, se aprobó inicialmente antes de las elecciones y con alabanzas, se tramitó la fase de información pública, se pidieron los informes sectoriales necesarios, y se adaptó la modificación a lo dicho por la Demarcación de Costas en Cantabria, recayó informe favorable de la CROTU, y en ese momento, después de las elecciones, se truncó la tramitación, a falta de la aprobación definitiva de la modificación. La parte actora defiende que la actuación del Ayuntamiento ha sido tendente a impedir la aprobación definitiva de la modificación del PGOU, cuando era un trámite obligado.
Como afirma el Tribunal Supremo en sentencias como la STS de 23 de abril de 1998, Sentencia de 30 septiembre 2011 (recurso de casación nº 1294/2008, Sentencia de 29 de febrero de 2012 (recurso de casación nº 6392/2008) : ' La naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público, justifican plenamente el 'ius variandi' que en este ámbito se reconoce a la Administración... Este 'ius variandi' reconocido a la Administración por la legislación urbanística, se justifica en las exigencias del interés público, actuando para ello discrecionalmente, no arbitrariamente, y siempre con observación de los principios contenidos en el art. 103 de la CE ' .
En la primera de ellas se insiste precisamente en que 'las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal'.
De modo que la jurisprudencia nos da los instrumentos adecuados para controlar la potestad discrecional del Ayuntamiento en este caso, debiendo partir, el examen de este asunto, del momento en que se paraliza el trámite de aprobación de la modificación del planeamiento, tras haber recaído informe favorable de la CROTU. Y es que, tras ese trámite, de la lectura de las páginas 24 y siguientes del expediente administrativo, se deduce que el Ayuntamiento volvió a consultar a la CROTU, y pidió nuevos informes sectoriales a varios organismos, sobre los nuevos compromisos relativos al pozo y a la pasarela del agua, los problemas de las partes recurrente para adquirir la parcela reservada en el polígono del Vallegón, donde construir la nueva fábrica. Además, el Ayuntamiento revisó el aspecto de la suficiencia económica o posible insostenibilidad del proyecto, a la vez que surgían, en los debates plenarios, las posibilidades de nuevas alternativas en la tramitación de esta renovación urbanística de la zona.
Esta dilación en la tramitación de la aprobación definitiva de la modificación puntual, requiriendo nuevos informes, no puede ser calificada como arbitraria, sino todo lo contrario, dentro de los límites de actuación municipal, tendentes a la acreditación del cumplimento de ciertos extremos, de conformidad con lo dicho por la jurisprudencia en sentencias como las de STS 3ª -29/2/2012 RC- 6392/2008), Sentencia de 23 noviembre 2011 (RJ 2012, 2402) (Recurso de Casación 6091/2007), , Sentencias de 13 de junio de 2011 (Casación 4045/2009 ), 20 de marzo de 1999 (Casación 1478/1993 ) o de 15 de octubre de 1999 (Casación 673/1994 )]. que dicen: 'la discrecionalidad no está exenta de control jurisdiccional, ya sea mediante la técnica de control de los elementos reglados, ya mediante otras técnicas (desviación de poder, control de los hechos determinantes o por los principios generales del Derecho) que permiten a este orden jurisdiccional verificar si la Administración se ha apartado de los intereses generales a que debe servir. Por otro lado, también hemos establecido que la planificación urbanística está orientada a satisfacer no solo las necesidades presentes sino también las del futuro; lo que se ha venido en llamar el horizonte del plan. En esa tarea prospectiva, con proyecciones de bastantes años, es admisible la utilización de criterios flexibles para dar respuesta, en su caso, a posibles cambios de coyuntura demográfica, sin que por ello se esté incurriendo en irracionalidad'. '- Consecuentemente, el reconocimiento del ius variandi y de un margen de discrecionalidad administrativa no puede excluir el control jurisdiccional de las potestades de planeamiento, esencialmente en lo referente al cumplimiento del interés público, con sometimiento a principios de racionalidad y adecuación a la realidad que se trata de ordenar.
En efecto, el ejercicio de toda potestad administrativa opera sobre una determinada realidad de hecho, por ello si la Administración para el ejercicio de una potestad discrecional parte de una determinada realidad fáctica, los hechos que le sirven de fundamento deben existir. En definitiva la fijación y determinación de los hechos no es una potestad discrecional, por lo que no puede la Administración partir de hechos inexistentes, inventados o distintos a los reales.
Ahora bien, el control judicial no se detiene en la verificación de la existencia de los hechos, sino que se extiende a la valoración de éstos que la Administración realiza.Puede afirmarse, en conclusión que el control judicial '...aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadasPero, además, el control judicial no se detiene en el aspecto meramente formal de la exigencia de motivación, sino que una decisión es arbitraria cuando aun si la Administración alegue razones, éstas no resultan adecuadas para justificar la decisión adoptada'.
Trasladando estas conclusiones a nuestro caso, observamos como la dilación en la convocatoria para la votación de la aprobación definitiva tiene justificación en aspectos importante de la misma, de carácter sectorial, medio ambiental y económico, por lo que no se puede tachar la finalización de la tramitación de arbitraria, teniendo que desestimar la demanda por este aspecto.
SEXTO: En relación con las obligaciones de las partes derivadas del convenio urbanístico y el alegado cumplimiento de las mismas por las partes recurrentes, hay que constatar, como hemos dicho al inicio del fundamento anterior, que de las cláusulas del convenio urbanístico firmado por las partes, no se deduce la obligación de la modificación puntual nº 23.
Sobre las razones 'políticas' para la no aprobación del convenio, hay que recordar las palabras de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de julio de 1991, cuando dice: 'se hizo referencia a la 'legitimidad democrática a los planes', mediante ---entre otros mecanismos--- la participación ciudadana por virtud de lo establecido en los artículos 9.2 y 105.a) de la Constitución . Pues bien, esta legitimidad democrática de los instrumentos de planeamiento, junto con las posibilidades ---y la libertad--- de la discrecionalidad técnica, y la autonomía local, son los principios que, en un marco de seguridad jurídica, posibilitan las necesarias modificaciones urbanísticas de una ciudad. Se tratan de planificar, a tiempo, y llevar a cabo, con decisión, grandes decisiones estratégicas de futuro, que, lamentablemente, exceden en su tramitación del tiempo político de una legislatura, y que se complementan con los instrumentos de planeamiento puntuales, sectoriales o coyunturales de cada sucesiva legislatura'.
De forma que examinando el expediente administrativo, encontramos que, efectivamente, había cargos electos en el Ayuntamiento, que cesaron por su conflicto de intereses en este caso, pero esto ocurrió antes de las dos sesiones del Pleno del Ayuntamiento que han sido impugnadas, con lo cual, no pueden afectar de nulidad a las resoluciones que estamos estudiando. Además, los que cesaron no eran de los que votaban en contra de la aprobación de la modificación del PGOU. Y en cuanto a los demás miembros del pleno, que participaron en los debates y votación de los días 4 de febrero y 4 de mayo, vamos a examinar las razones recogidas en el acta, para su votación negativa de la aprobación del instrumento urbanístico:
1º.- Que la Confederación Hidrográfica del Cantábrico había hecho una advertencia, en su informe sectorial, en relación con el pozo que, al parecer, no tenía expediente de concesión.
2º.- Que había dudas de la sostenibilidad económica del proyecto.
3º.- Aspectos estéticos relativos a la sustitución de la fábrica por un edificio tan voluminoso.
4º.- Los informes de Costas y de la CROTU que advierten de las implicaciones que la parcela tiene en la zona inundable y de flujo permanente.
5º.- Las responsabilidades que se deriven de no observar las advertencias de la CHC, CROTU o Costas.
6º.- El hecho de que la empresa que gestiona el polígono industrial donde se anclaba la nueva fábrica de conservas, certifique que la reserva de la superficie no se ha materializado, por no presentar las garantías financieras requeridas.
7º.- Posibilidad de utilizar otros instrumentos, diferentes al convenio urbanístico, que afecten a una zona superior, que sean de más rápida ejecución, más baratos para el ayuntamiento.
8º.- La pérdida de contraprestaciones del convenio, como la pasarela peatonal.
9º.- La memoria de la intervención municipal dudando de la sostenibilidad económica del proyecto.
10º.- Se alegan problemas de alineaciones, cotas y cabida de edificabilidad, derivados de los informes de la Dirección General de Urbanismo.
Es decir, se dan razones medioambientales, urbanísticas, de seguridad para las personas y económicas, a la hora de votar la no aprobación de la modificación puntual nº 23 del PGOU. Nos encontramos, por tanto, dentro del ámbito del artículo 261.4º de la LOTRUSCA. Esas razones que no han quedado contradichas por parte de las recurrentes. En la demanda se dice, en su página 45, que parte de los que votaron en contra en mayo, se habían abstenido en febrero, y que eso era porque tenían una serie de dudas derivadas de los informes de la CROTU y de la Confederación. Es decir, que no se constata un cabio de voluntad injustificado, sino que los miembros del pleno, han mantenido sus posiciones, de febrero a mayo, dudando de los mismos aspectos del proyecto de modificación, y justificando sus dudas.
En ningún caso se ha probado la inexistencia de los óbices de inundabilidad, de los problemas con el pozo o la pasarela peatonal, ni del resto de los motivos de carácter urbanístico, esgrimidos por los asistentes a los Plenos del Ayuntamiento. Por lo que tenemos que entender tales motivaciones como lógicas, existentes y que no revisten naturaleza política y están amparados en lo establecido en el artículo 261.4º de la LOTRUSCA y en el interés público urbanístico.
SÉPTIMO: Se alega en la demanda el carácter vinculante de la Memoria del proyecto de la Modificación Puntual, ero esta vinculación, no es de la naturaleza alegada por los recurrentes, sino de la establecida en la jurisprudencia cuando dice ( STS 1 de julio de 2015, RC 2645/2013): ' La decisión cuestionada no puede estar amparada sin más por la genérica potestad del planificador de modificar el planeamiento anterior -ius variandi-. Si la naturaleza normativa de los Planes y su profunda discrecionalidad requiere como elemento interpretativo esencial su justificación a través de la Memoria del Plan, esta exigencia de motivación tiene que ser máxima en aquellos supuestos en los que, como sucede en el presente caso, se actúa en un ámbito discontinuo en el que el incremento de las dotaciones no se corresponde territorialmente con la mayor edificabilidad que las determina'.
Por lo tanto, se debe requerir, para desvincularse del contenido de la citada Memoria, una máxima motivación. Debemos remitirnos a lo dicho en el fundamento sexto de esta sentencia, para concluir que está justificada la votación negativa de la aprobación definitiva de la modificación del plan.
OCTAVO: Finalmente se alega desviación de poder. La STS de 16 de marzo de 1999, dice: ''[l]a desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:
a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.
b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 .
c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 de noviembre de 1978 (RJ 1978, 3491) .
d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983 .
e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987.
f) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.
g) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine'.
Una reiterada jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (TJCE 2006, 213) (Endesa, S. A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre 'cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso (Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984, Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83 , Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990 ( TJCE 1991, 79) , Fedesa y otros, C-331/88 , Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995 , Parlamento/Comisión, C-156/93 , Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C- 48/96 P, Rec. pg. I- 2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001 (TJCE 2001, 331) , Países Bajos/Consejo, C-110/97 , Rec. pg. I-8763, apartado 137)' .
En nuestro caso, de la página 57 de la demando se deduce que la desviación de poder se construye asumiendo que el Ayuntamiento ha hecho una incorrecta interpretación del artículo 261.4º de la LOTRUSCA, lo que constituye fraude de ley, y nos conduce a la desviación de poder. Dicen las demandantes, que no aprobar la modificación supone apartarse del convenio, lo que supondrá la indemnización económica correspondiente, y esto se aparta del interés público establecido en ese artículo de la citada ley.
Se trata de una construcción alambicada de la figura de la desviación de poder, que quiebra cuando se ha reiterado en los fundamentos seis y siete de esta sentencia que la decisión reitera del Ayuntamiento estaba suficientemente motivada en motivos urbanísticos, ambientales de seguridad, de responsabilidad y económicos. No se cumple, en la demanda, la obligación de cargar con la prueba de los hechos que constituyen la desviación de poder, por lo que esta pretensión también debe desestimarse.
NOVENO: Procede desestimar, por tanto, íntegramente la demanda, tanto en sus pretensiones principales como en las subsidiarias, como la relativa a la aplicación del artículo 71.2º de la LJCA, que tampoco era viable, en todo caso.
DÉCIMO: Desestimamos íntegramente las pretensiones de la parte recurrente, y de conformidad con el artículo 139.1 LJCA, que establece como criterio general el objetivo del vencimiento, procede la imposición de las costas a las partes recurrentes.
F A L L A M O S
Desestimamos el recurso formulado por CONSERVAS LOLÍN, SL Y NOTNA, SLcontra los acuerdos plenarios del Ayuntamiento de Castro Urdiales de 4 de febrero y de 4 de mayo de 2020 que denegaron la aprobación definitiva de la modificación puntual 23 del PGOU, siendo parte demandadaEL AYUNTAMIENTO DE CASTRO URDIALES,con expresa imposición de costas a las partes recurrentes.
Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber, conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente (del Tribunal Supremo si la infracción afecta a normas de derecho estatal o de la Unión Europea o del TSJ si afecta a normas emanadas de la Comunidad Autónoma), única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio; dicho recurso habrá de prepararse ante esta sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
