Última revisión
08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1220/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 177/2018 de 20 de Julio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 20 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: ROÁS MARTÍN, PEDRO LUIS
Nº de sentencia: 1220/2021
Núm. Cendoj: 41091330032021100562
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:8001
Núm. Roj: STSJ AND 8001:2021
Encabezamiento
En la Ciudad de Sevilla, a veinte de julio de dos mil veintiuno.
La Sección de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso tramitado en el registro de la Sección Tercera de esta misma Sala con el número
Antecedentes
Fundamentos
Por su parte, añade que esta finca se halla localizada en el Parque Natural de Doñana (ZEC ES0000024 DOÑANA) en la
La finca, en la zona considerada, se destina a usos agrícolas y se encuentra completamente transformada desde hace décadas. Y, con el fin de promover la viabilidad de los cultivos desarrollados en la finca y favorecer su adecuada gestión, se destaca la necesidad de realizar una serie de actuaciones tendentes a conectar sus distintas zonas y recuperar la capacidad hidráulica del cauce del arroyo, que vendría a consistir principalmente en la implantación de vados semi-inundables y la recuperación de la morfología longitudinal y transversal del arroyo.
Por ello, en fecha 27 de mayo de 2016, formuló consulta sobre la viabilidad de estas actuaciones a la Delegación Territorial de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio en Huelva; y, el 10 de junio siguiente esta contestó señalando que la actuación objeto de consulta no se encuentra expresamente incluida en los epígrafes del Anexo I de la vigente Ley 7/07 de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía, por lo que en principio no resulta preceptivo someterla al procedimiento de Autorización Ambiental Unificada. No obstante, dado que la referida actuación se ubica en la ZEC ES0000024 DOÑANA, fue remitida la documentación presentada a la Oficina del Espacio Natural Doñana a los efectos de que emitieren los informes y pronunciamientos a que hubiere lugar. En fecha 1 de julio de 2016, se recibió otro escrito de la misma Delegación Territorial, en la que se indicaba que, según lo establecido en el entonces vigente Decreto 97/2005, de 11 de abril, por el que se establece la ordenación del Parque Nacional y Parque Natural de Doñana, las obras citadas estarían sujetas a autorización de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio.
Pues bien, siguiendo estas orientaciones, el recurrente solicitó la autorización para realizar los trabajos de restitución y adecuación del perfil transversal y longitudinal del cauce del arroyo y colocación de tres vados inundables, acompañando la documentación que se relaciona, así como las obras a realizar, que vendrían a consistir fundamentalmente en el desbroce de la vegetación de los taludes y el lecho del cauce con medios mecánicos, retirada de la primera capa de sedimentos del lecho, la que contiene las semillas de las especies herbáceas, y acopio de los mismos en la zona inmediatamente posterior a la zona de trabajos, en el Dominio Público Hidráulico del arroyo, retirada de los sedimentos que obstruyen el cauce y extendido de los mismos en los taludes, recuperación del perfil transversal del cauce, reacondicionando su configuración natural y dándole a sus taludes una forma más adecuada para este tipo de arroyo, construcción de tres vados inundables, integrados en el nuevo perfil natural del arroyo, colocación de la capa de tierra vegetal en la coronación de los taludes para posibilitar la recuperación de las especies herbáceas, entre otros extremos.
En fecha 30 de septiembre de 2016 se notificó la resolución de 23 de septiembre anterior, de la Dirección del Espacio Natural de Doñana, que resolvía no autorizar la ejecución de las obras solicitadas consistentes en desbroce de la vegetación, y los movimientos de tierra (ni la retirada ni el posterior extendido en las márgenes del arroyo) destinados a la modificación del perfil transversal y longitudinal del arroyo de La Cañada y autorizar la instalación de los tres vados inundables, ajustando su solera a la cota actual del arroyo en los puntos en que se ubican. La única justificación ofrecida para denegar la autorización solicitada es que
En segundo lugar, sostiene el demandante que la resolución de la Dirección del Espacio Natural de Doñana adolece de falta de motivación por cuanto las razones aducidas en el informe que le sirve de motivación carecen totalmente de justificación. Así, frente a estas razones, afirma que el cauce en cuestión fue transformado en la década de los años ochenta del pasado siglo, dando origen a la actual configuración artificial de canal trapezoidal. De este modo, la actuación pretendida, consistente en la recuperación de los taludes y, lejos de propiciar su artificialización, lo acerca a sus condiciones naturales. Y, que como se prevé en la página 7 del citado Informe de Impacto Ambiental, la tierra vegetal retirada del lecho se extenderá a lo largo de todo el talud, de modo que estará en contacto con la lámina de agua y, consecuentemente, se facilitará la recuperación de las especies herbáceas propias del cauce, fijándose los taludes y evitando así su erosión. En lo referente al destino de los residuos procedentes del desbroce, éstos se incorporarán al suelo agrícola como abono. Por tanto, queda debidamente justificado que no concurre ninguna causa de incompatibilidad de la actuación proyectada con los objetivos de protección del espacio natural protegido, así como que los motivos que conducen al Conservador del Espacio Natural de Doñana a recomendar no autorizar el desbroce de la vegetación y los movimientos de tierra destinados a la modificación del perfil longitudinal y transversal del arroyo han sido debidamente refutados conforme al contenido del informe que acompañaba a la solicitud de las obras. Sin que esta falta de motivación pueda verse subsanada por la inclusión en el expediente administrativo de un informe del Director del Espacio Natural, formulado en 31 de enero de 2017, en relación con el recurso de alzada presentado el 31 de octubre anterior, pues este es un informe posterior a la resolución de la Dirección del Espacio Natural de Doñana, de 23 de septiembre de 2016, y además porque enumera una serie de objetivos del PORN que, supuestamente, han inspirado la denegación de la autorización de la actuación proyectada, pero en ningún momento se pone de manifiesto en qué medida dichos objetivos se verían afectados por la ejecución de estas obras.
Por último, afirma el actor que la resolución impugnada infringe el principio de intervención mínima y es desproporcionada.
Pues bien, consta que en este caso el actor ha podido formular, tanto en vía administrativa, como ya en la presente instancia, cuántos argumentos y proponer la prueba que tuvo por precisa a fin de hacer valer sus argumentos; y, además, ha tenido pleno conocimiento, a través de la adecuada motivación de la resolución cuestionada, de las razones que llevaron a estimar solo parcialmente la autorización interesada. Como se expone por la demandada, a partir de este motivo de la demanda, articula verdaderamente la recurrente una discrepancia con las razones de fondo que llevaron a resolver en el sentido expuesto, pero no ilustran acerca de la trascendencia invalidante de la eventual falta o insuficiencia de la motivación de dicha resolución.
Así, como se recoge en el escrito de contestación a la demanda, la resolución se fundamenta en evitar un mayor daño al cauce del arroyo, que ya fue transformado ilegalmente mediante aterramiento para hacer llegar recursos hídricos a la finca. Y, se cita igualmente, el informe de la Dirección del Espacio Natural de Doñana, obrante a los folios 308 y siguientes del expediente administrativo, en el que se razona como sigue: '(...)
Se transcriben, de este modo, estas consideraciones en el escrito de contestación a la demanda y pueden leerse al folio 310 del expediente administrativo.
Este informe del Asesor Técnico del Espacio Natural de Doñana consta efectivamente incorporado a los folios 304 y siguientes del expediente administrativo, y es emitido en fecha 7 de septiembre de 2016 con el VºBº del Conservador del Espacio Natural de Doñana, en contestación a la comunicación recibida solicitando informe sobre la solicitud de autorización de la obra de recuperación del perfil del Arroyo de la Concha, finca DIRECCION000-Hinojos, y forma por lo tanto parte del expediente administrativo, incorporado al mismo con carácter previo a su resolución en fecha 23 de septiembre siguiente.
Se concluye que la ejecución del proyecto supone un paso más en la artificialización y desnaturalización del arroyo, y que ello es algo completamente alejado de las normas básicas de conservación del Espacio Natural de Doñana. Añade que la denudación del canal así creado provocaría sin duda la movilización y arrastre de arenas, muy proclives a ello, con deposiciones dentro y fuera del canal y, por supuesto, aguas abajo de la zona afectada en zona forestal. Y, que en caso de fuerte precipitaciones las aguas pueden desbordar el actual canal. A la vista de todo lo cual, se recomienda no autorizar la obra de recanalización contemplada en los términos referidos en el proyecto presentado.
En el mismo sentido, el informe del Agente de Medio Ambiente, de fecha 20 de septiembre de 2016 (folios 312 y siguientes del expediente administrativo), que además de relacionar que sobre las parcelas de referencia se siguen los expedientes sancionadores que se identifican, ejecutados o en proceso de ejecución, que afectan directamente al curso de agua objeto de la solicitud, y que, en el caso del expediente NUM005, supuso la imposición del cumplimiento de un plan de actuaciones (medidas correctoras) aprobado por la dirección del Espacio Natural de Doñana, añade que no quedan claros algunos aspectos vinculados con la forma de efectuar el desbroce, en cuanto no queda claro si serán retirados o agregados al suelo como abono, con las consecuencias perjudiciales derivadas de la expansión de especies invasoras, y los efectos de la máquina desbrozadora sobre la expansión de semillas, molestias a la fauna o afectación al perfil actual del arroyo por desbordamiento, debido al peso o movimiento, con elevado riesgo de erosión y colmatación de sedimentos aguas abajo en el ecosistema marismeño. Asimismo, destaca la consideración relativa a que la retirada de los primeros centímetros de sedimentos del lecho para su posterior colocación en la coronación del talud con el objeto de facilitar esa recuperación de especies herbáceas es una actuación inoperativa, pues las mayoría de las especies cuyo hábitat en el contacto con el agua durante un largo periodo de tiempo difícilmente pueden sobrevivir a varios metros en altura, alejado del contacto directo con el agua y dejaría material suelto con riesgo de lavado y erosión por las lluvias de otoño. Y, por otra parte, se aprecia la potenciación de los taludes en contra de lo acordado en procedimiento sancionador, así como la mención a la falta de adecuación en plantación de taramix en arroyos desprotegidos y con sedimentos suelos.
Por otra parte, la resolución impugnada hace expresa referencia a los informes emitidos por las distintas áreas del Espacio Natural, y transcribe las conclusiones contenidas en el anterior emitido por el Asesor Técnico, al que se hace una específica referencia, de modo que dichas consideraciones, entre otras, forman parte de las razones que llevaron a resolver de la forma expuesta.
De este modo, la Administración demandada ha exteriorizado los criterios y razones que llevaron a conceder únicamente de modo parcial la autorización interesada, posibilitando, como efectivamente así ha ocurrido, un ejercicio pleno de su derecho de defensa por parte del interesado. Por ello, este motivo de la demanda debe ser desestimado.
En la medida que se pondera la incidencia de ambas actuaciones en la adecuada preservación y protección de los mismos valores naturales implicados, la relación entre ambos procedimientos no puede ser obviada. Ello sin que quepa acoger la mención a que el actual demandante no fue parte en dicho procedimiento, pues sí consta en el citado proceso judicial su personación, así como la presentación de escrito de contestación a la demanda, si bien allanándose a la pretensión deducida por la entidad arrendataria contra la indicada resolución. Y, precisamente las consideraciones que en aquel supuesto debieren hacerse sobre la extensión de las consecuencias derivas del ya citado expediente sancionador con referencia NUM005 al alcance a la autorización de la actuación, también en este caso resultan plenamente aplicables -de hecho son múltiples las referencias que a este expediente se hacen en el presente supuesto.
Pues bien, al igual que en este último caso, también ahora la prueba que se expone permite concluir que la resolución impugnada se ampara en una base material suficiente para restringir el alcance de la autorización interesada en los términos expuestos, pues aquella ilustra acerca de la concurrencia de datos de suficiente entidad que ponen de manifiesto la naturaleza forestal de los terrenos a los que se refiere y la presencia de los valores naturales comprometidos.
En el análisis de estas razones, debe partirse necesariamente de las obligaciones impuestas en el marco del referenciado expediente sancionador seguido bajo el número NUM005, que determinó la imposición de determinadas medidas correctoras, que llevan a considerar necesariamente que, al menos, en la parte afectada por la ejecución de estas medidas, los terrenos no pueden ser considerados agrícolas, en este caso, al estar relacionados principalmente con la Laguna de Juan Sardina y el Arroyo de la Fuente de la Concha. A este expediente se hace referencia en el informe que se acompaña al escrito de contestación a la demanda, emitido por el Director del Espacio Natural de Doñana, y que si bien se refiere al recurso de alzada interpuesto frente a la resolución que se recurre en aquel recurso seguido con el número 6/2018, no puede ser ahora obviado, dada ubicación de las actuaciones interesadas en la misma finca y su incidencia en los mismos valores naturales. Por lo demás, abundan en estas consideraciones los informes emitidos con ocasión del recurso de alzada formulado por el actor en vía administrativa, redundando en los criterios señalados en aquellos informes que ya fueron emitidos previamente a la resolución del expediente de autorización.
Por otra parte, las consecuencias derivadas del indicado expediente sancionador inciden, sin duda, en la determinación e identificación de la verdadera naturaleza de los terrenos afectados, que se han visto afectados por la imposición de aquellas medidas correctoras. Y, ello debe tomarse en cuenta al margen del destinatario de las medidas o de la responsabilidad en su ejecución, pues precisamente se orientan aquellas a la protección de los valores medioambientales presentes en dicha zona; y, aún con independencia de su efectiva y completa ejecución por parte del destinatario de las anteriores, extremo este que desde luego no puede condicionar el nivel de protección que impone la naturaleza de estos terrenos. Dispone a estos efectos el artículo 1 de la Ley 2/1992, de 15 de junio, Forestal de Andalucía, en su párrafo segundo, que se entenderán, igualmente, incluidos dentro del concepto legal de montes los enclaves forestales en terrenos agrícolas y aquellos otros que, aun no reuniendo los requisitos señalados anteriormente, queden adscritos a la finalidad de su transformación futura en forestal, en aplicación de las previsiones contenidas en la presente Ley y en los Planes de Ordenación de Recursos Naturales que se aprueben al amparo de la misma.
La imposición de estas medidas de corrección se justifica en la necesidad de protección de aquellos valores y ello condiciona el uso de los terrenos afectados.
También de la misma forma que en aquel otro recurso, son múltiples y muy variadas las razones que, a partir de informes y justificaciones de todo tipo, se ofrecieron con el fin de constatar la necesidad de restringir el alcance de la autorización solicitada y todos ellos redundan en la necesidad de dotar de la protección adecuada aquella parte de la finca cuya naturaleza agrícola no puede ser apreciada. Así, se han transcrito gran parte de las razones contenidas en los informes obrantes en el expediente administrativo, que llevaron a modular los términos en que se autorizó el proyecto interesado, con suficiente fundamento en razones técnicas vinculadas con la adecuada protección de los valores ambientales presentes y al amparo de la normativa que expresamente se cita en la resolución impugnada, de modo que tampoco resulta admisible concluir que la anterior incurra en supuesto alguno de arbitrariedad o desconozca el ámbito competencial de la Administración interviniente.
Tampoco logra desvirtuar estas consideraciones la mención al
Finalmente, deben ser igualmente descartados el resto de los motivo de la demanda. Esto es, los relativos a la falta de competencia de la demandada y del agente de medio ambiente para declarar que los terrenos forman parte del dominio público hidráulico o resolver sobre una autorización para la ejecución de unas obras sobre la base de declarar de manera novedosa hasta dónde alcance el dominio público hidráulico.
Sobre estos extremos no se pronuncia la demandada en los términos apuntados por la recurrente, sino exclusivamente en la medida que ello pudiere afectar en la adecuada protección de los valores ambientales comprometidos, a tenor del artículo 46.4 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad y con arreglo al PORN aplicable. Así, se dice, entre otros, en el citado informe del Asesor Técnico del Espacio Natural o el emitido por el Director del Espacio Natural, tras la interposición del recurso de alzada, en los que se viene a señalar la necesidad de este análisis con el fin de evaluar el alcance de las obras, su incidencia en el medio y su compatibilidad con el régimen de protección establecido.
Y, de la misma forma, debe ser igualmente desestimado el alegato relativo a la vulneración del principio de intervención mínima o de proporcionalidad, que tampoco puede estimarse infringido en este supuesto, en la medida que la resolución no deniega o rechaza en su totalidad la autorización pretendida, que la restringe únicamente con el alcance que pudiere incidir de manera negativa en los valores ambientales presentes en la zona, según ha quedado expuesto.
En fin, de la prueba practicada y del conjunto de los informe incorporados al expediente que sirven de motivación a la resolución recurrida, es preciso concluir del modo que lleva a la demandada a considerar que las actuaciones interesadas en la parte rechazada no resultan compatibles con los objetivos de protección del espacio natural protegido. Por ello, el recurso debe ser desestimado.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos
Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencia contenidas en el artículo 86 y siguientes de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de este.
