Sentencia Administrativo Nº 1221/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1404/2010 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación número 1.404/2.010

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia

Recurso Contencioso-Administrativo número 331/2.009

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

Sentencia número 1221/2.014

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Carlos Altarriba Cano

Don Edilberto Narbón Lainez

Doña Desamparados Iruela Jiménez

Doña Estrella Blanes Rodríguez

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En la Ciudad de Valencia, a treinta de diciembre de dos mil catorce.

Vistopor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 1.404/2.010, interpuesto contra la Sentencia número 177/2.010 dictada, con fecha 25 de marzo de 2.010, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 244/2.008.

Han sido partes en el recurso: a) Como apelantes, Doña Carolina y Don Jesús Carlos , representadas por la Procuradora Doña Rosa María Ribera Ripoll y defendida por el Letrado Don Raúl Burgos Mancha; y b) Como apelados, el Ayuntamiento de Llosa de Ranes (Valencia), representado por la Procuradora Doña Herminia Arnau Arnau y defendido por la Letrado Doña Lucía Arándiga Pérez, y Don Abel , representado por la Procuradora Doña Pilar Ibáñez Martí y defendido por la Letrado Doña María José Martínez Calabuig; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia dictó la Sentencia que consta reseñada cuyo fallo, literalmente transcrito, dice: 'Fallo. Desestimar el presente Recurso Contencioso Administrativo, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Rosa M Ribera Ripoll en nombre y representación de D Carolina y D Jesús Carlos , asistido del letrado D Raúl Brurgos, contra la Resolucion dictada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Llosa de Ranes de fecha 12 de septiembre de 2007 por el que se concede licencia de apertura y funcionamiento para el ejercicio de la actividad de bar-cafeteria en el local sito en la calle Jaume I esquina calle Valencia, resolución que debo confirmar por ser ajustada a derecho. Todo ello sin hacer una expresa imposición de costas procesales'.

Segundo.Doña Carolina y Don Jesús Carlos presentaron escrito por el que interponían recurso de apelación contra la citada Sentencia en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba que se revocase la Sentencia apelada y se dictase otra por la que, con estimación del recurso de apelación se estimase íntegramente la demanda en los términos interesados en su suplico.

Tercero.El Juzgado dictó providencia por la que se admitía el recurso y se daba traslado del mismo a las partes apelada para que, en el plazo de quince días, pudieran formalizar su oposición, habiendo presentado escritos en los que terminaban suplicando que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso de apelación, con imposición de costas a la parte apelante.

Cuarto.El Juzgado acordó la remisión a este Tribunal de los autos, expediente administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación se señaló fecha para la votación y fallo del recurso habiendo tenido lugar.

Quinto.En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.La Sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Carolina y Don Jesús Carlos contra Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Llosa de Ranes de fecha 12 de septiembre de 2.007 por el que se concede licencia de apertura y funcionamiento para el ejercicio de la actividad de bar-cafetería en el local sito en la calle Jaume I esquina calle Valencia de dicha localidad. La parte actora deducía como pretensión en el escrito de demanda que se declarase la disconformidad a derecho y consiguientemente se anulase el Acuerdo impugnado o, subsidiariamente, se revocase el referido Acuerdo y se condenase al Ayuntamiento de la Llosa de Ranes a acordar y ejecutar en el plazo maximo de 15 dias a contar desde la notificación de la sentencia la clausura inmediata del local. Y fundaba dicha pretensión, en síntesis, en los siguientes motivos, todos ellos referidos a vulneración de las normas reguladoras del procedimiento previsto para la concesion de la licencia:

1º. No haber acompañado ninguna documentación a la solicitud de licencia.

2º. Ineficacia de la visita de inspeccion.

3º. Falta de justificación de las medidas de insonorizacion del local habiendo sido numerosas las denuncias por ruidos ilegales con carácter previo a la concesion de la licencia.

4º. Ejercicio de actividad distinta para aquella para la que se concedió licencia.

A tales motivo dió respuesta la Sentencia recurrida - fundando en ello su fallo desestimatorio - en el sentido de rechazarlos en base a los siguientes argumentos:

1º. Que respecto de la aportación de documentación negada por la parte actora debía estarse a lo dispuesto en la Ley Valenciana 2/2006 de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental y en el Decreto 127/2006 de 15 de septiembre cuyas normas debían entenderse cumplidas en el presente caso ya que 'examinado el expediente consta que el codemandado aportó el informe del director de obras sr Ceferino , contrato de mantenimiento e inspeccion periodica de las instalaciones, contrato de mantenimiento periodico de elementos constructivos e instalaciones, y estudio de contaminación acustica realizado por organismo de control autorizado ('MARSAN'), asimismo se aporta seguro de responsabilidad civil y plan de emergencia, documentos todos ellos de fecha anterior a la concesion de la licencia de apertura el 12 de septiembre. Asimismo obra informe vinculante favorable de la Conselleria de Justicia y Administraciones Publicas /f.60) y Conselleria de Territorio y Vivienda (f 71)' (Fundamento de Derecho Segundo, párrafo tercero).

2º. Que en lo referente a la ineficacia de la visita de inspección 'consta igualmente que fue levantada acta de comprobación por el tecnico municipal ( 24.08.07). Dicha acta de comprobación ( obrante a los folios 101 y ss) recoge que las instalaciones, obras ejecutadas se ajustan a la licencia de actividad otorgada. La situación y obras del establecimiento coinciden con el expediente. Las medidas de nivel de presion sonora son correctas según la auditoria de marsan. Las medidas de proteccion contra incendios, instalacion electrica y ventilación, acceso, escaleras y servicios sanitarios son correctas. Estima esta juzgadora que la actividad de comprobación exigida por la Ley de actividades calificadas referida, se cumple en los documentos expedidos por los referidos técnicos municipales, los que expresamente se refleja su personal comparecencia en el lugar de la actividad. Ha señalado el TS, en S. 13/Junio/2006 , con relación a la licencia de apertura, que 'Dicha licencia se otorga a la vista de un proyecto, y lo que tiene que decidirse al concederla es si lo proyectado se ajusta a la legalidad. Una vez realizada la correspondiente instalación es preciso comprobar si lo llevado a cabo se ajusta a lo proyectado y las medidas correctoras, en el caso de actividades clasificadas, son eficaces. Sólo tras esa comprobación puede autorizarse la puesta en funcionamiento o el ejercicio con carácter definitivo de la actividad. Ambas licencias son en algunos aspectos independientes, pues la concesión de la primera puede ser correcta y, pese a ello, improcedente otorgar la segunda, como ocurriría de no haberse respetado el proyecto o de no funcionar adecuadamente las medidas correctoras previstas; pero es obvio que si la concesión de la primera es nula porque la actividad no era autorizable tal nulidad acarrea necesariamente la de la segunda '. De tal modo que debe girarse una visita de comprobación por parte del Ayuntamiento con la subsiguiente posibilidad de requerir al interesado para que establezca medidas correctoras que, en caso de haber sido acordadas, requerirán una ulterior comprobación de su adopción y de su eficacia , otorgándose la denominada licencia de apertura y/o funcionamiento en caso de adecuación de las medidas correctoras impuestas; por tanto, la función de la autorización o licencia de apertura y/o funcionamiento es la comprobación de que la actividad a realizar se ajusta a los términos de la licencia de actividad y/o instalación concedida. Y todo ello sin perjuicio de la posibilidad de control posterior, porque la licencia de apertura y/o funcionamiento crea una relación permanente con la Administración, ya que las exigencias del interés público demandan un funcionamiento correcto de la actividad y de sus medidas correctoras, lo cual implicará que la actividad desarrollada quede, durante la vigencia de la licencia, sujeta a inspecciones administrativas para la comprobación del cumplimiento de las condiciones expresadas en la misma, conforme declaran, entre otras, las SS.T.S. de 4/Octubre/86 y 30/Junio/87' (Fundamento de Derecho Segundo, párrafos quinto y siguientes).

3º. Que en lo que afecta a la falta de justificación de las medidas de insonorizacion del local habiendo sido numerosas las denuncias por ruidos ilegales con carácter previo a la concesion de la licencia que 'el recurrente refiere incorrección de las medidas de insonorizacion en el local basandose en tres mediciones efectuadas en fechas 17.05.05, 23.07.06 y 8.11.06. Frente a ello obra en el expediente informe de aislamiento acustico de fecha posterior a todas ellas, 22.02.2007 , e informe de contaminación acustica de fecha 17.08.07. Dicho informe recoge la medicion de aislamiento acustico del local con respecto a la vivienda sita en la C/ CALLE000 NUM000 , pta NUM001 indicando que se encuentran por debajo de los limites establecidos en la Ley 7/02 y D 266/04; identificación de focos de ruido ( refrigeración, aparato de aire acondicionado, equipos de televisión, billares) y ruido ambiental (trafico y actividades colindantes); comprobación de nivel sonoro en maximo funcionamiento y coincidiendo con la situación de minimo ruido ambiental transmitido a la vivienda. Como conclusión se señala que ' los niveles de recepcion sonora interna por via estructural en la dependencia analizada en la vivienda situada en la CALLE000 , NUM000 , pta NUM001 de Llosa de Ranes en Valencia en horario diurno, medidos el dia 17 de agosto de 2007 cuando se produce el accionamiento individual de las difrentes fuentes de ruido existentes en Abel se encuentran por debajo de los limites establecidos por la Ley 7/2002 y decreto 266/04 para zona con uso dominante residencial para piezas habitables' . la actividad no supera 25,5DB. Entiende esta juzgadora que dichas conclusiones deben prevalecer frente a las realizadas por el perito del recurrente reconociendo este que no se midio el ruido de fondo en su informe , fijando un valor estimativo; y sus mediciones tampoco respetaron los periodos de tiempo minimo como reconocio el propio perito en su interrogatorio' (Fundamento de Derecho Segundo, párrafo sexto).

4º. Que en relación al ejercicio de actividad distinta para aquella para la que se concedió licencia 'se ha de señalar, en primer lugar, que la licencia concedida lo es para un bar cafeteria sin ambientación musical, careciendo el local de ambientacion musical tal y como se constata por el tecnico municipal en su visita de inspeccion en el informe de medicion acustica. Se alega por el recurrente al equipo de televisión y a trs billares no obrantes en el proyecto, ahora bien si bien no constaban en el proyecto inicial si fueron reflejados en el informe de medicion acustica' (Fundamento de Derecho Segundo último párrafo).

Tercero.La parte actora y apelante en el escrito de interposición del recurso de apelación reitera la pretension ya deducida en la primera instancia basando el recurso en los suiguientes motivos:

1º. Error en la interpretación de las pruebas y de las normas: vulneración de las normas reguladoras del procedimiento previsto para la concesión de la licencia de apertura. Alega a tal efecto que, frente a lo argumentado en la Sentencia apelada, no aportó toda la documentación técnica preceptiva bien por omisión absoluta de los mismos o bien por invalidez de los que se dicen aportados e incorporados al proceso en la contestación a la demanda; y así no aporta certificado del técnico director con visado colegial, ni la preceptiva auditoría acústica.

2º. Error en la interpretación de la jurisprudencia, de la normativa y de la prueba: ineficacia de la visita de comprobación realizada. Y basa dicho aserto en el argumento de que el técnico municipal no efectuó personalmente ninguna constatación técnica de las condiciones del local y, especialmente, de sus condiciones acústicas.

3º. Error en la interpretación de la prueba y de la normativa: no justificación de las medidas de insonorización implantadas en el local por parte del titular de la actividad. Y a tal objeto argüye: a) Que la licencia ambiental requería a su titular que acompañara a la solicitud de licencia de apertura la acreditación de la realización de una auditoría acústica antes del inicio de la actividad ; b) Ninguna de las dos mediciones realizadas por Marsans es una auditoría acúustica; y c) Ninguna de las mediciones justifica las medidas de insonorización implantadas en el local con respecto a su vivienda.

4º. Error en la interpretación de la normativa, de la jurisprudencia y de las pruebas: falta de correspondencia de las condiciones de ejercicio de la actividad con las previstas en el proyecto a la fecha de la visita de comprobación. Sobre este particular alega que no puede otorgarse licencia ambiental para una actividad sin ambientación musical, ni televisión, ni billar y luego conceder licencia de apertura disponiendo el local de hilo musical, 3 televisores y billar.

5º. Error en la interpretación de las pruebas sonométricas: existencia de ruidos ilegales con carácter previo a la concesión de la licencia de apertura disentida. Se alega en este caso que al tiempo de autorizarse la puesta en funcionamiento de la actividad, las condiciones acústicas del local y el nivel de ruidos transmitidos a su vivienda por el funcionamiento del local no era ajustado a derecho.

6º. Error en la interpretación de la normativa, de la jurisprudencia y de las pruebas: ejercicio de actividad distinta de aquélla para la que se ha concedido la licencia de apertura y en condiciones distintas. Y ello porque entiende que es evidente que la actividad no se corresponde con la que fue objeto del proyecto técnico y de las licencias otorgadas, ni se ejerce en las condiciones previstas en el mismo.

7º. Error en la interpretación de la prueba y de la normativa acústica: incumplimiento de las condiciones a las que se condiconó la licencia ambiental por incumplimiento de los niveles máximos de transmisión sonora tras la concesión de la licencia de apertura. Y sobre tal particular afirma que debe darse prevalencia por las condiciones en que se realizaron a las mediciones efectuadas por el técnico Sr. Lorenzo - que obtuvo un nivel equivalente de 51 dBA con picos máximos de ruido de 71,7 dBA, superando en ambos casos los 30 dBA máximos permitidos por la normativa acústica - a las efectuadas por el técnico de MARSANS.

Cuarto.Planteado en estos términos el recurso de apelación - en el que la parte actora no hace sino reiterar las tesis ya aducidas en la primera instancia - se ésta en el caso de rechazar los motivos en que se sustenta por las siguientes razones:

1ª. Porque, como expone el Ayuntamiento apelado en la Alegación Segunda de su escrito de oposición al recurso de apelación, la licencia impugnada se tramitó conforme al procedimiento establecido en la Ley 2/2006 de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental y el artículo 68 del Decreto 127/2006 de 15 de septiembre que desarrolla la Ley 2/2006; y así, según reseña dicha parte y evidencia la lectura del expediente administrativo y de los autos procesales, constan Informes favorables de las Consellerias de Justicia y Administraciones Públicas y de Territorio y Vivienda y como aportados los documentos necesarios para que se concediera la licencia de apertura, sin que obste a la regularidad formal del expresado procedimiento que los documentos no estén firmados por la Secretaria - ya que la compulsa está realizada por el funcionario del Registro de recepción de documentos encargado de verificar que documento original y copias coinciden - y conste una medición acústica y no una auditoria acústica pues ésta última se realiza cuando el local está en funcionamiento y una vez concedida la licencia de apertura pero no es condición para la concesión de ésta.

2ª. Porque en lo que afecta a la visita de comprobación realizada por el Técnico Municipal con carácter previo a la concesión de la licencia ésta tuvo efectivamente lugar - folios 101 y 102 del expediente administrativo -, sin que su resultado pueda entenderse desvirtuado por el hecho de que se basase en los resultados del estudio acústico realizado con anterioridad por MARSAN en su condición de Organismo de Control Autorizado.

3ª. Porque, como expone la Juez 'a quo' y acepta este Tribunal deben asumirse - cuando no constan claramente desvirtuadas por las pruebas practicadas a instancia de la actora - las conclusiones a que llega el informe de MARSAN respecto de la justificación de las medidas de insonorización adoptadas desde el momento que dicho Informe contempla los aspectos recogidos en el artículo 18 del Decreto 266/2004 respecto de la verificación de las condiciones de aislamiento de la actividad respecto de locales colindantes y edificios de uso residencial, identificación y caracterización de los principales focos de ruido, comprobación de nivel de ruido en los puntos donde se sitúan los receptores más cercanos y medición en el interior de las instalaciones respecto de la existencia de límite de emisión sonora. A lo que cabe añadir que los equipos de medición se encontraban convenientemente calibrados y cumplían con las especificaciones exigidas por la normativa de aplicación.

4ª. Porque, por último, la actividad desarrollada en el local se correspondía con la prevista en el Proyecto a la fecha de la visita de comprobación, es decir, 'establecimiento de café y bebidas sin espectáculos', lo que no escluye el hecho de que en el local estuvieran en funcionamientyo un billar y tres aparatos de televisión.

5ª. Porque, en definitiva, del citado informe de MARSAN y del acto de comprobación - cuyo resultado no ha sido desvirtuado por prueba alguna practicada a instancia de la actora - se desprende que, en ningún caso, se superan los niveles máximos admisibles de ruido previstos para el supuesto de que se trata por la Ley Valenciana 7/2002 de Protección de la Contaminación Acústica y por el Decreto 266/2004 de 3 de diciembre que desarrolla aquélla.

Quinto.Por lo expuesto y por lo que se argumenta en la Sentencia recurrida - que se acepta en su integridad - procede mantener lo resuelto en la misma y, por ello, desestimar el recurso de apelación.

Sexto.De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apeladas al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en 500 euros por los conceptos de defensa y representación para el Ayuntamiento de Elche y 400 euros por el concepto de defensa y 200 euros por el concepto de representación para Don Abel .

Vistoslos preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimarel recurso de apelación interpuesto por Doña Doña Carolina y Don Jesús Carlos contra la Sentencia número 177/2.010 dictada, con fecha 25 de marzo de 2.010, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 244/2.008.;

2) Imponera la parte apelante las costas causadas por el recurso de apelación que se limitan en 600 euros por los conceptos de defensa y representación para el Ayuntamiento de Torrevieja y 400 euros por el concepto de defensa y 200 euros por el concepto de representación para Don Abel .

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, delo que, como Secretario de éste, doy fe.