Sentencia Administrativo Nº 1221/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1064/2012 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2012/0008055

Procedimiento Ordinario 1064/2012

Demandante:DIAZ QUIROGA S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA EUGENIA FERNANDEZ-RICO FERNANDEZ

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1221

RECURSO NÚM.: 1064-2012

PROCURADOR DÑA. MARIA EUGENIA FERNÁNDEZ RICO FERNÁNDEZ

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. Sandra María González de Lara Mingo

Dña. Carmen Álvarez Theurer

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En la Villa de Madrid a 8 de octubre de 2014

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso administrativo núm. 1064/2012, interpuesto por DIAZ QUIROGA S.L. representada por la Procuradora Dña. María Eugenia Fernández-Rico Fernández, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de fecha 27 de marzo de 2012, en la reclamación 28/10275/09 y 1903/10, en relación con la liquidación tributaria correspondiente Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2005, y frente a la sanción derivada.

Habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día 30 de septiembre de 2014 para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Carmen Álvarez Theurer, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la parte actora la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 27 de marzo de 2012, en la reclamación 28/10275/09 y 1903/10, en relación con la liquidación tributaria correspondiente Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2005, y frente a la sanción derivada.

La resolución del TEAR, efectuando una valoración conjunta de las circunstancias fácticas concurrentes, concluye que la reclamante no ha podido acreditar la utilización de la finca transmitida para usos que permitan su calificación como activo inmovilizado, ni por tanto la afectación de dichos inmuebles al inmovilizado. Mantiene como correcta la calificación como existencia de la finca, de modo que no procede la aplicación del beneficio fiscal pretendido. En cuanto a la sanción impuesta, estima la reclamación que tiene por objeto su impugnación, por entender que falta el elemento de la culpabilidad.

La parte actora en su demanda interesa el dictado de una Sentencia que declare la nulidad de la resolución del TEAR impugnada, considerando que procede aplicar la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios practicada. En su fundamento alega que procede la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, toda vez que el artículo 42 del TRLIS exigen únicamente que los elementos transmitidos pertenezcan al inmovilizado y que se hubiesen poseído al menos un año antes de la trasmisión, toda vez que en el período impositivo del Impuesto sobre Sociedades de referencia, no era requisito la afectación a actividades económicas del elemento patrimonial trasmitido, siendo solamente preciso el año de tenencia anterior del inmueble; sostener otra interpretación sería contraria a la Ley. Manifiesta que el TEAR incurre en incongruencia al no resolver de acuerdo con lo alegado y acreditado y en falta de motivación al no justificar suficientemente ni resolver sobre la precedente cuestión planteada. Dado que nos hallamos ante una empresa que se dedica al alquiler de inmuebles, debemos considerar que se trata de inmovilizado material de la empresa, pues como tal lo son, según la legislación mercantil y contable, los inmuebles que se destinen a arrendamiento, lo cual coincide con la actividad que constituye su objeto social. Finalmente interesa se le reembolsen los costes derivados del aval que finalmente le fue devuelto, al denegársele la suspensión de la ejecución del acto y el aplazamiento de la deuda.

La defensa de la Administración General del Estado, al contestar a la demanda, sostiene, en síntesis, que no se cumple el requisito de que el beneficio extraordinario proceda de la venta de elementos del activo inmovilizado, modificación legislativa que si bien entró en vigor en enero del año 2007, lo cierto es que la jurisprudencia ya lo exigía, transcribiendo las Sentencias dictadas el 26 de junio de 2008 y 21 de enero de 2010 por la Audiencia Nacional. Añade el Abogado del Estado que la contabilización del bien como tal no lo convierte en inmovilizado, y considera que desde que el bien no resulta afecto de modo permanente al objeto social productivo de la empresa, no dando lugar a la percepción de renta por arrendamiento, se convierte en existencia, no resultando suficiente a tal fin la mera intención de dedicarlo a la actividad productiva.

SEGUNDO.- A efectos de resolver la controversia que nos ha sido suscitada, conviene recoger los antecedentes que resultan relevantes: 'El sujeto pasivo presentó declaración por el Impuesto y aplicó una deducción del artículo 42 L.I.S procedente del ejercicio 2.005 por importe de 173.041,00 E.

En el ejercicio 2.005 la sociedad declara un beneficio en enajenación de inmovilizado inmaterial, material y cartera de control por importe de 865.204,98 E.

Dicho beneficio proviene de la venta de los siguientes inmuebles:

VENTAS

Chalet n° 9 Alicante

Chalet n° 10 Alicante

Nave Toreno, 49

Suma

Precio Venta

420,000,00

334.762,66

817.510,12

1.572.272,78

Beneficio

123.255,25

27.692,87

714.256,86

865.204,98

Deducción

24.651,05

5.538,57

142.851,37

173.040,99

Con objeto de acogerse a los beneficios fiscales del art. 42 L.I.S realiza las siguientes adquisiciones:

ADQUISICIONES

Terreno Los Gavilanes

Participaciones financieras

Suma

Precio Compra

Precio Compra

697.842,15

1.219.520,00

1.917.362,15

De la comprobación efectuada resulta que el Chalet n°. 9 de Alicante enajenado no puede acogerse a los beneficios fiscales del art. 42 ya que ese chalet no ha sido dedicado al arrendamiento, y la Inspección estima que debe calificarse de existencias y en ningún caso de inmovilizado ya que no ha sido objeto de explotación. Por consiguiente la deducción que procede es de 148.389,95 siendo por tanto la deducción incorrectamente practicada 24.651,05, cuota de la propuesta de regularización.

Como consecuencia de las anteriores modificaciones, se formula por el actuario propuesta de liquidación de la que resulta una cuota de 24.651,05 €, unos intereses de 4.082,11 € y una deuda tributaria de 28.722,16 €. La Oficina Técnica, en acuerdo notificado el día 31/03/2009 confirma la liquidación propuesta en el acta.

TERCERO.- En orden a la motivación de los actos administrativos, debemos recordar que su finalidad es dar a conocer al interesado las razones de la decisión para que pueda ejercitar su derecho de defensa con todas las garantías, siendo además presupuesto esencial para que los Tribunales de Justicia puedan realizar el control de legalidad de la actuación administrativa, encomendado por el art. 106.1 de la Constitución .

La causa de anulación invocada en la demanda sólo concurre cuando se omite toda motivación que justifique la solución otorgada a la contienda suscitada. exigencia que afecta también al derecho a la igualdad en la aplicación de la ley y al principio de interdicción de la arbitrariedad. Por ello, no existe vulneración normativa cuando en la resolución se especifican las razones que justifican la decisión, y en el presente supuesto, los argumentos que figuran en la liquidación recurrida ponen de relieve que la Administración ajustó su decisión a los hechos que concurrían en el concreto caso examinado, en armonía con el criterio jurisdiccional plasmado en las sentencias de la Audiencia Nacional de fecha 27 de enero de 2005 y del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 23 de junio de 2006 .

Así, las razones expuestas por la Administración son claras, objetivas, generales y avalan plenamente su decisión, de modo que la actora ha tenido perfecto conocimiento de las razones que dieron lugar a la práctica de la liquidación provisional impugnada, y ello le ha permitido ejercer su derecho de defensa, por lo que procede rechazar el motivo del recurso analizado.

CUARTO.- La cuestión planteada en las presentes actuaciones, a la vista de las alegaciones planteadas por las partes consiste en determinar si procede o no la aplicación del beneficio fiscal contenido en el artículo 42 de la Ley 43/1995 de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , como consecuencia de la enajenación del inmueble contabilizado por la transmitente como material inmovilizado y que la Inspección ha considerado como existencia.

Pues bien, el artículo 42 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, indica:

'2. Elementos patrimoniales transmitidos. Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo, son los siguientes:

a) Los que hayan pertenecido al inmovilizado material, intangible o inversiones inmobiliarias afectos a actividades económicas que hubiesen estado en funcionamiento al menos un año dentro de los tres años anteriores a la transmisión.'

No obstante, con anterioridad al uno de enero de 2007, el precepto, en la letra a), rezaba del siguiente modo: 'Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial, que se hubiesen poseído al menos un año antes de la transmisión', redacción que sirve a la entidad recurrente para sustentar que siendo ésta aplicable al ejercicio cuestionado, en ella no se exigía la afectación aludida, siendo a los pretendidos efectos suficiente con la posesión del bien incluido en su inmovilizado.

Pues bien, en este punto se hace preciso traer a colación la reciente Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 2, de 3 de febrero de 2014 (RC 6855/2010 ), siendo ponente el Excmo. Sr. Huelin Martínez de Velasco, que se pronuncia sobre uno de los argumentos que maneja la parte actora para apoyar su tesis relativa a la innecesariedad de afectación del inmovilizado a los efectos de aplicación del beneficio fiscal pretendido.

"A la vista de lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, resulta patente que el primero de los motivos de casación admitidos a trámite no combate la ratio decidendi de la sentencia impugnada, pero es que además la exégesis que con el mismo se defiende del artículo 21 de la Ley 43/1995 ha sido reiteradamente rechazada por nuestra jurisprudencia, que resumimos, por ejemplo, en la sentencia de 3 de diciembre de 2012 (casación 441/11 ), como sigue:

«En casos anteriores, planteándosenos [...] si el diferimiento por reinversión regulado en el artículo 21 de la Ley 43/1995 exigía que los terrenos transmitidos sirvieran de forma duradera en la actividad empresarial de la compañía transmitente y estuvieran afectados a dicha actividad, al igual que sucedía en la exención por reinversión regulada en el anterior artículo 15.8 de la Ley 61/1978 , pese a que el tenor literal de aquel primer precepto no lo demandaba de forma explícita, esta Sala ha manifestado en sendas sentencias de 17 de octubre de 2011 (casaciones 242/09, FJ 5 º, y 3273/09 , FJ 5º) que así debía interpretarse.

En estas dos sentencias, reproducimos a fin de sustentar tal conclusión las razones esgrimidas para negar la aplicabilidad de los artículos 15.11 y 21.1 de la Ley 43/1995 a las rentas obtenidas por la transmisión de inmuebles adjudicados a la entidades de crédito, extraídas, entre otras, de las sentencias de 24 de noviembre de 2010 (casación 654/07 , FFJJ 2º a 4 º), 20 de enero de 2011 (casación 4406/07 , FJ 4 º), 28 de febrero de 2011 ( 4687/07, FFJJ 2 º y 3º), 2 de marzo de 2011 (casación 2152/06 , FJ 3 º), 14 de marzo de 2011 (casaciones 6787/09, FFJJ 2 º y 3º, y 1766/08, FFJJ 2 º y 3º) y 31 de marzo de 2011 (casación 1637/08 , FJ 3º); en concreto, las siguientes:

(1) Aunque la exposición de motivos de la Ley 43/1995 no es concluyente, resulta muy significativo que diga que «debe igualmente ponerse de relieve la sustitución del vigente sistema de exención por reinversión de las ganancias obtenidas en la transmisión de elementos del inmovilizado material afectos a actividades empresariales por un sistema de diferimiento del gravamen de dichas ganancias durante un período de siete años o bien durante el período de amortización de los bienes en que se materialice la reinversión, a elección del sujeto pasivo». El calificativo 'afectos' que acompaña a los elementos del inmovilizado material transmitidos y la referencia exclusiva respecto de los cambios introducidos al periodo temporal son elocuentes.

(2) El artículo 127 de la Ley 43/1995 mantuvo la exención por reinversión para las empresas de reducida dimensión, limitándola expresamente a los elementos del inmovilizado material vinculados a las explotaciones económicas, condicionándola en su apartado 1, in fine, a que «se reinvierta el importe total de la transmisión en otros elementos del inmovilizado material, afectos a explotaciones económicas, dentro del plazo a que se refiere el artículo 21.1»; remisión que sólo cabe explicar, renunciando a regular dicho plazo en el mismo precepto, si el artículo 21.1 de la Ley 43/1995 se refiere también a elementos patrimoniales asociados a la actividad económica.

(3) Los términos de la deducción en la cuota íntegra por reinversión de beneficios extraordinarios establecida en el artículo 36 ter de la Ley 43/1995 , con efectos desde el 1 de enero de 2002 por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE del 31 de diciembre), denotan que no fue necesario esperar hasta el 1 de enero de 2007 [con efectos desde esta fecha, la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios contemplada en el artículo 42 del Texto Refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004 , de 5 de marzo (BOE del 11 de marzo), en la redacción de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas y de modificación parcial de las leyes de los impuestos sobre sociedades, sobre la renta de no residentes y sobre el patrimonio (BOE del 29 de noviembre), se refiere de forma explícita a elementos pertenecientes al inmovilizado afecto a actividades económicas] para ver indicios claros de que el incentivo fiscal, con independencia de la forma en que se articulase, estaba pensado para la transmisión de los elementos patrimoniales afectos a la actividad empresarial.

(4) El artículo 15.11 de la Ley 43/1995 , a la hora de calcular el cómputo de la depreciación monetaria de los bienes, exige considerar la forma en que se financiaba la entidad, con endeudamiento o con recursos propios, pues no otra cosa supone el coeficiente que regulaba su letra c), previsión que resultaría fuera de lugar si no se estuviera pensando en elementos patrimoniales afectos a la actividad económica» (FJ 2º)"

QUINTO.- Avanzando en el análisis de la cuestión planteada, debemos indicar que para constituir inmovilizado, el bien inmueble concreto no debe hallarse destinado, en principio, a la venta o entrega por otro concepto en el ejercicio de la actividad empresarial, cuestión que debe ser objeto de la oportuna prueba, y, en el presente supuesto, a la vista de la documentación obrante en el expediente administrativo y de la aportada a los autos, no ha logrado la parte actora acreditar que la finca enajenada, sobre la que se pretenden los beneficios fiscales, fuera un activo fijo empresarial y no ser considerado como existencia.

Desembocamos pues en el problema siempre muy debatido acerca de si la finca que se enajena es inmovilizado o existencia, extremo éste en el que la Sentencia del Tribunal Supremo -Sección Segunda de 8 de febrero de 2005 yadeclaró:

' El problema radica en que en las empresas inmobiliarias los terrenos y solares que en otro tipo de empresas configuran indiscutiblemente el Activo Material Fijo, en este tipo de Empresas constituyen el objeto de su actividad, por lo que se integran en la masa patrimonial calificada como 'Existencias'. La solución a este dilema la han de proporcionar no tanto las normas legales aplicables sino el objeto social de la empresa. Este criterio, el del objeto social de la empresa, sin embargo, no resuelve el problema discutido en este litigio pues el objeto social de la empresa demandante venía configurado, en la fecha en que las actas se levantaron, por: 'la adquisición y urbanización de terrenos, y la promoción, construcción y explotación en venta o renta de edificios'. De este modo, y dado su objeto social, los terrenos controvertidos podían ser tanto Activo Material Fijo como Existencias, pues los bienes inmuebles litigiosos podían ser destinados a la venta, en cuyo caso serían Existencias, o, contrariamente, podían permanecer indefinidamente en su patrimonio por estar destinados al arrendamiento, hipótesis en la que constituirían Activo Material Fijo. En estas circunstancias entendemos que el problema ha de ser resuelto no desde una perspectiva abstracta y general, sino desde la realidad concreta y específica de los mencionados terrenos...'

Al margen del epígrafe del IAE en que se hubiera podido dar de alta la entidad actora (8.612), lo cierto es que, a la vista del resultado de la actuación inspectora, la actividad realizada por la entidad actora consiste en el alquiler de locales industriales.

Los Estatutos de la Sociedad en su artículo 3 dispone que 'la sociedad tiene por objeto: La adquisición, posesión, tenencia, reparación, instalación, urbanización y parcelación de toda clase de terrenos, edificios y bienes inmuebles en general y su adaptación a los fines de vivienda, negocios o industrial. La compra, venta y explotación de los mencionados bienes y la promoción, construcción y venta de inmuebles. Todo ello por cuenta propia o ajena. Las actividades integrantes del objeto señalado, podrán ser desarrolladas mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo'.

Así pues de lo actuado aparece que DIAZ QUIROGA S.L., adquirió el inmueble en cuestión el 10/1/2003 y lo vendió el 25/01/2005, esto es, este inmueble permaneció en poder de la empresa por un período superior al año, estando sin ocupar desde su adquisición hasta que se enajena, es decir, ha sido destinado a la venta sin haber sido objeto de explotación mediante su arrendamiento ni haber sido objeto de uso propio por parte del obligado tributario.

La conclusión que se extrae es que unos inmuebles que no hayan sido utilizados por la empresa para uso propio o que no hayan sido explotados mediante la cesión en arrendamiento a terceros, se calificaran, en el momento de su venta, como existencias, negándoseles por lo tanto, la condición de inmovilizado material'.

Hemos de convenir con la Administración en que, de acuerdo con las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad (NAPEI), de observancia obligatoria para la meritada A.I.E., los inmuebles que no fueran objeto de explotación y que la entidad hubiere decidido destinar a la venta, habrán de reflejarse en la contabilidad como existencias (Norma 3ª de Valoración, Parte quinta). En todo caso, la cuestión contable, esto es, si los inmuebles están contabilizados como parte del inmovilizado o del activo circulante, carece de trascendencia a estos efectos, toda vez que la forma en que se contabilice el inmueble no altera su naturaleza, sino que sucede a la inversa, la calificación jurídica de la operación realizada es la que ha de poseer un correcto reflejo contable.

En línea con lo expuesto, nuestro Alto Tribunal, en la Sentencia precedentemente trascrita, ha manifestado: ' En todo caso, no estorba traer a colación la necesidad de reparar en la diversa finalidad de las normas contables y de las tributarias: las primeras tienen por objeto ofrecer una imagen fiel de la situación económica y patrimonial de una empresa, mientras que las segundas se enderezan a determinar la capacidad económica que debe ser gravada en atención a las rentas obtenidas en un ejercicio económico, por lo que, en general, la contabilidad puede reflejar con fidelidad aquella situación, mientras que, desde el punto de vista de la capacidad económica, un concreto asiento es susceptible de enmascararla, por su incorrección [véase en este sentido, por todas, la Sentencia de 28 de enero de 2013 (casación 3588/10 , FJ 5º)]'.

Por tanto, nos encontramos ante un problema de prueba, de modo que, valorando los hechos anteriormente reflejados y que figuran en el Acta de Inspección, podemos llegar a la conclusión de que el chalet de constante referencia no estuvo afecto a la actividad económica de la entidad, no habiendo sido adquirido con el ánimo de utilizarlo de forma duradera en su actividad económica, por lo que no podemos sino concluir que no se hallaba afecto a la misma, lo que determina que no proceda reconocer el beneficio fiscal que ahora se pretende.

En consecuencia, procede desestimar la pretensión actora precedente y confirmar la resolución impugnada, salvo en lo relativo a la cantidad objeto de la liquidación que deberá ascender a la suma de 28.681,16 euros, a la vista de las actuaciones que obran en el expediente.

SEXTO.-En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, no procede efectuar especial pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española, en nombre de S.M. El Rey

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso número 1064/2012, interpuesto por DIAZ QUIROGA S.L. representada por la Procuradora Sra. Ortiz Gutiérrez, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de fecha 25 de abril de 2011, en la reclamación 28/10275/09 y 1903/10, en relación con la liquidación tributaria correspondiente Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2005, la cual por hallarse ajustada a Derecho confirmamos,salvo en lo relativo a la cantidad objeto de la liquidación que deberá ascender a la suma de 28.681,16 euros; sin costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.