Sentencia Administrativo Nº 1222, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 4595 de 27 de Julio de 2000

Fundamentos

RECURSO 02/0004595/1997

EN NOMBRE DEL REY

      La    Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la:

SENTENCIA Nº 1222/2.000

Iltmos. Sres.

DON JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ. - PTE.

DON CARLOS LÓPEZ KELLER

DON JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA

      En la ciudad de A Coruña, a veintisiete de julio de dos mil.

      En el proceso contencioso-administrativo que con el número 02/0004595/1997 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por D.VICTORINO P, representado por el procurador D. XULIO LOPEZ VALCARCEL y dirigido por la letrada D. NIEVES PILAR OTERO LAMAS, contra Resoluciones del Ayuntamiento de Cangas de 14-11-96, expte restauración legalidad urbanística 49/92; y otras de 22-1-97 y 10-2-97 por la que se ordena la demolición de la vivienda sita en Donòn. Es parte como demandada el AYUNTAMIENTO DE GANGAS (PONTEVEDRA) representada por la procuradora Dña. DULCE MARIA MANEIRO MARTINEZ y dirigida por el letrado D. JOSE RAMON RODRIGUEZ SABUGO. La cuantía del recurso es indeterminada.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, suplica que se dicte sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.

      SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la representación de la Administración demandada para contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso.

      TERCERO: Finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito y se señaló para votación y Fallo el día veinte de julio de 2000.

      CUARTO: En la sustanciación  del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

      VISTO: Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. CARLOS LOPEZ KELLER.

            FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO: Son objeto de este recurso los decretos del Alcalde de Cangas de 14 de noviembre de 1996 y 22 de enero y 10 de febrero de 1997 que acordaron respectivamente la incoación del expediente, la calificación como ilegalizables de las obras, y su demolición relativos todos a la vivienda construida por el recurrente en Donón-Hío.

      SEGUNDO: En la primera de tales resoluciones se acordó incoar expediente de restablecimiento de la legalidad y se hizo saber al interesado que en cualquier momento podría formular alegaciones o aportar las pruebas que estimara pertinentes; también se acordó dejar sin efecto el anterior expediente incoado en 13-IV-1994 y en la segunda se le hizo saber que las obras se encontraban incursas en el supuesto de los artículos 38.1 y b) de la Ley del Suelo, Texto Refundido de 1992, pudiéndose acordar su demolición y concediéndole audiencia por el plazo de diez días a los mismos efectos que en el anterior; como se ve, la primera tiene un contenido complejo, algunos de cuyos extremos son claramente irrecurribles por ser de mero trámite, no pudiéndose sostener lo mismo de otros, aunque desde luego no ponía ni puso fin a la vía gubernativa; pero es que en todo caso, el recurso resulta extemporáneo no pudiendo ser admitido; y la segunda es un acto interlocutorio de trámite que se limita a anunciar posibles decisiones posteriores sin contenido recurrible, como ya se advertía en su texto, con la misma consecuencia de inadmisibilidad que la anterior, por lo que el único admisible es el interpuesto contra la resolución que puso fin al expediente acordando la demolición de la vivienda de autos.

      TERCERO: Sostiene el actor que el otorgamiento de la escritura de declaración de obra nueva (14 de agosto de 1990) y su inscripción en el Registro de la Propiedad conllevan la incorporación de la edificación al patrimonio de su titular, puesto que conforme a lo establecido en la disposición transitoria 64 de la Ley 8/1990, de 25 de julio, bastaba para ello con que la edificación hubiera sido realizada de conformidad con la legislación urbanística entonces aplicable, o alternativamente que ya no fueran procedentes medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística; la cita olvida, no obstante, que en todo caso se requería que la edificación estuviera en suelo urbano o urbanizable, clasificación que no es de predicar del terreno en que se asienta la de autos, ni ahora ni en el momento de su construcción, puesto que con anterioridad a los NN.SS. Provinciales de 3 de abril de 1991 ya existían, como hace constar la contestación, las publicadas en el DOG de 20 de enero de 1990, en las que el terreno en cuestión está comprendido dentro del "Espacio Natural 6 a) Cabo de Home", y así lo viene a admitir el actor en sus conclusiones, aunque replica que de todas formas estas normas fueron posteriores a la concesión de la licencia y levantamiento de la construcción; la licencia, efectivamente, es anterior sin que se pueda sostener lo mismo de la construcción dada la fecha de la declaración de obra nueva, pero es que todo caso esto resulta intranscendente, pues para que pueda triunfar la tesis del recurrente no basta para el terreno no esté calificado de especial protección, sino que se requería que fuera urbano o urbanizable; la demanda insiste reiteradas veces en la inexistencia de aquella protección, que es una manera tácita de ocultar que se está reconociendo que en el mejor de los casos se trataba en su momento de suelo no urbanizable común, sin que por lo tanto le alcance el indulto concedido por tal mentada disposición transitoria.

      CUARTO: Tampoco es fiable la alegación de que la escritura y la inscripción en el Registro garantizan la legalidad urbanística de la construcción conforme al artículo 25.2 de la Ley 8/1990, que lo primero que exige es la exhibición de la licencia y de la certificación de que la obra es conforme al proyecto, lo que difícilmente se podría cumplimentar con una vivienda de planta baja de 36 m2 y buhardilla de 42 m2 con salón, baño, cocina, tres dormitorios y terraza, que se pretende amparar en una licencia para un galpón para aperos de 20 m2.

      QUINTO: En cuanto a la prescripción del artículo 230.1 de la Ley del Suelo, Texto Refundido de 1976, (que no es de un año, sino de cuatro desde el Real Decreto-Ley 16/1981 ) tampoco es aplicable, porque hay un acuerdo firme de incoación de expediente de infracción urbanística de 9 de marzo de 1992, antes de que transcurriera aquel plazo; acuerdo que aparte de contener ya una orden inicial de demolición de la misma fecha, terminó con resolución de 1 de junio de 1994 que definitivamente decretó la demolición de la vivienda, que es firme por no haber sido recurrida y a partir de la cual solo puede empezar a computarse la prescripción ordinaria de quince años del artículo 1964 del Código Civil, según sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1987, sin que sea óbice a la aplicación del indicado criterio a este caso la declaración de la Alcaldía de dejar sin efecto el expediente en que se había dictado aquella resolución. A esta declaración, efectuada por el Alcalde en 14 de noviembre de 1996 no se le puede reconocer, en su versión literal, efectos jurídicos de clase alguna, pues en tal sentido literal sería nula de pleno derecho al no contar con cobertura legal en que sustentarse: ni los actos nulos ni los anulables eran revisables de otra forma que la establecida en los artículos 102 y 103 de la LRJPAC, ni los de gravamen lo eran si ello no era contrario al ordenamiento jurídico, como lo sería la autorización de una construcción en suelo, ahora ya sí, especialmente protegido.

      SEXTO: La queja por la pretendida omisión de un previo requerimiento de legalización de la vivienda resulta inviable; en aquel expediente se le dio dicha oportunidad, aparte de que siendo incompatible con el ordenamiento vigente, el requerimiento era superfluo y dilatorio: de antemano se sabía que la licencia no podría ser concedida.

      SÉPTIMO: No habiéndose ganado la construcción pór prescripción, la suerte que la misma ha de correr deviene inevitable, aún en el supuesto de que en el momento de su construcción el terreno estuviera calificado como no urbanizable común; la obra carece de licencia (volveremos sobre esto a continuación), pero es que además ya nunca podrá obtenerla: si la hubiese solicitado en su momento, el Ayuntamiento había de resolver la petición conforme a la normativa vigente a la sazón; pero no se solicitó, y cuando se haga, se la habrá de contestar de acuerdo con el ordenamiento actual, que es desde el 19 de junio de 1991 -así lo reconoce la propia parte demandante- la de suelo no urbanizable de protección de espacios naturales, por lo que nunca se le podrá conceder; la obra no solo es ilegal, también es ilegalizable, pues repetimos, nunca podrá concedérsele una licencia en contra de la normativa vigente al tiempo de pedirse; sin que la lectura del artículo 188 de la Ley del Suelo de 1976 se desprenda otra cosa, pues este precepto está pensado para los terrenos calificados como zonas verdes o espacios libres al tiempo de la construcción y que sigan siéndolo al de la solicitud y posible concesión de licencia.

      OCTAVO: Cuestionada la competencia del Alcalde para dictar la orden de demolición, procede tener en cuenta que la jurisprudencia, con relación a los artículos 184 y 185 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, ha venido poniendo de manifiesto que en dichos artículos se contemplaban dos distintas y sucesivas fases procedimentales para proteger la legalidad urbanística: una, la de suspensión de las obras y requerimiento de legalización, residenciando la competencia en el Alcalde; y otra, la de demolición, para la que consideraba competente al Pleno, y solo a la Alcaldía cuando el citado órgano colectivo no hubiera adoptado tal medida en el plazo establecido.

      NOVENO: Con el nuevo Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, renacen las distintas posturas interpretativas que la doctrina jurisprudencial referida había zanjado en el ámbito jurisdiccional, refiriéndose el artículo 248 al órgano municipal competente, tanto para la adopción de la medida de suspensión como para la de demolición, y el artículo 249, al Ayuntamiento, preceptos que tenían el carácter de legislación básica, y con los que se dejó sin efecto el sistema de fases sucesivas contemplado en aquella normativa estatal hasta entonces vigente, con la incidencia que de ello se derivaba en la correspondiente atribución competencial.

      DÉCIMO: En efecto, podía afirmarse que el legislador no quiso atribuir una competencia distinta para la medida de suspensión y para la de demolición, buscando respetar las determinaciones competenciales establecidas en la legislación municipal, y en concreto, la de naturaleza residual de la del Alcalde, sin que constituyese obstáculo para la interpretación expuesta alguna mención al Ayuntamiento, pues carecería de explicación lógica entender que la referencia a éste lo era necesariamente a un órgano pluripersonal, en tanto que además de suponer una distinción competencial según que las obras se encontraran en ejecución o terminadas, implicaría afirmar, también sin razón lógica atendible, que el órgano competente en materia de otorgamiento de licencias no lo era para la adopción de las medidas necesarias para el restablecimiento de la legalidad urbanística con ocasión de las obras ejecutadas sin licencia o con exceso respecto de la concedida.

      UNDECIMO: Declarada la inconstitucionalidad de los  correspondientes preceptos del Texto Refundido de 1992, parece que habría que volver a los antiguos criterios jurisprudenciales, pero no puede olvidarse que, con independencia de los efectos retroactivos  que tal declaración pueda conllevar, los artículos anulados rigieron  mientras rigieron, y el Ayuntamiento obró legalmente ajustando a ellos su actuación, que no queda desautorizada, en materia tan difusa, por la sentencia del Tribunal Constitucional; de ahí que no se pueda afirmar de modo rotundo que el  Alcalde carece de la facultad de ordenar la demolición de las obras ejecutadas ilegalmente, sin perjuicio de la facultad revisora  de los Tribunales en cuanto al fondo de la orden.

      DECIMOSEGUNDO: Y si decimos que la obra carece de licencia es porque entre lo que permitía la concedida y lo realmente edificado hay tal disparidad no solo cuantitativa sino cualitativa, que no puede hablarse de un simple exceso en la construcción ni de partes legalizables y partes que no lo son: si se autoriza un galpón para aperos y se construye una vivienda, ésta carece absolutamente de licencia, y con esto entramos en el último punto de la demanda, el de pretendida desproporción de la medida: no estamos en un expediente sancionador, en el que la sanción pueda ser graduada dentro del abanico que la ley permita, sino de restablecimiento de la legalidad infringida y la restauración no admite grados, pues no se puede demoler más o menos, sino que hay que hacerlo de todo lo que sea ilegalizable, es decir, de toda la construcción, sin perjuicio de que el actor pueda reconstruir un galpón de 20 m2 en el supuesto de que consiga rehabilitar una licencia evidentemente caducada u obtenga una nueva de acuerdo con la actual normativa.

      DECIMOTERCERO:    No procede hacer expresa condena en costas (artículo 131 de la Ley Jurisdiccional de 1956).

      VISTOS: Los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

      FALLAMOS: Declaramos inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. VICTORINO P contra los decretos del Alcalde de Cangas de 14 de noviembre de 1996 y 22 de enero de 1997 que acordaron respectivamente la incoación de expediente y la calificación como ilegalizables de las obras de construcción de una vivienda por el recurrente en Donón-Hío, y lo desestimamos respecto del decreto de 10 de febrero de 1997 que ordenó su demolición; sin hacer imposición de las costas.