Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1223/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 3287/2021 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1.223/2022

Fecha de sentencia: 29/09/2022

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 3287/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 13/09/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. José María del Riego Valledor

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 3287/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. José María del Riego Valledor

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1223/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espín Templado, presidente

D. Eduardo Calvo Rojas

D.ª María Isabel Perelló Doménech

D. José María del Riego Valledor

D. Diego Córdoba Castroverde

En Madrid, a 29 de septiembre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación número 3287/2021, interpuesto por Producciones Cinematográficas Flamenco Films S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gema Fernández Blanco San Miguel, con la asistencia letrada de D. José María Monedero Frías, contra la sentencia de 5 de junio de 2020, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso de apelación número 15/2016, sobre reintegro de subvención, en el que ha intervenido como parte recurrida la Administración del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José María del Riego Valledor.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 5 de junio de 2020, con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

'Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Gema Fernández Blanco San Miguel, actuando en nombre y representación de PRODUCCIONES CINEMATOGRÁFICAS FLAMENCO FILMS, S.A, contra la sentencia dictada con fecha 8 de febrero de 2016, por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 en Procedimiento Ordinario núm. 15/14, debemos confirmar la referida sentencia en todos sus pronunciamientos. Con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.'

La indicada sentencia fue aclarada por auto de fecha 1 de septiembre de 2020, en la forma siguiente:

'Rectificar el error material contenido en los antecedentes de hecho, fundamento de derecho primero y parte dispositiva de la sentencia cuando se refiere al procedimiento ordinario 16/14 del Juzgado Central Contencioso Administrativo nº 1, siendo en realidad el procedimiento ordinario 4/2015. Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Producciones Cinematográficas Flamenco Films S.A., manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Sala de instancia, por auto de 5 de mayo de 2021, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la Sección de Admisión acordó, por auto de 6 de octubre de 2021:

'1.º) Admitir a trámite el recurso de casación n.º 3287/2021 preparado por la representación de Producciones Cinematográficas Flamenco Films, S.L., contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 5 de junio de 2020, desestimatoria del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Madrid que confirmó la resolución de la Directora General del Instituto de Cinematografía y de las Artes Audiovisuales (ICAA), de 2 de diciembre de 2014.

2.º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en aclarar si puede imponerse al beneficiario de una subvención la justificación de determinados extremos -como el de la necesaria acreditación del número de espectadores a fin de controlar su correspondencia con la venta de entradas o taquilla- cuando dicha exigencia no se desprende directamente de la orden reguladora de la subvención; o si tal exigencia constituye una interpretación extensiva de la normativa aplicable en perjuicio del beneficiario.

3.º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación el artículo 5 de la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine ; el artículo 10 del Real Decreto 526/2006, de 14 de junio , por el que se regulan las ayudas al cine y los artículos 24, 26 y 27 de la Orden CUL/3928/2006, de 14 de diciembre, por la que se dictan normas para la aplicación del mencionado Real Decreto; sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 90.4 LJCA .

CUARTO.-Por la representación de Producciones Cinematográficas Flamenco Films S.A., se presentó, con fecha 25 de noviembre de 2021, escrito de interposición del recurso de casación, en el que alegó:

1.1.- Como primera cuestión, la parte recurrente indica que la normativa aplicable a las ayudas a que se refiere este recurso no exigía el dato de espectadores, que se reguló por vez primera en una norma posterior. En efecto, la película fue estrenada en las salas de cine españolas el 14 de mayo de 2010 y la subvención de ayuda a su amortización fue solicitada al amparo de la convocatoria efectuada por resolución de 28 de julio de 2011 del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales, por lo que aunque durante el proceso de producción de la película hubiera entrado en vigor el RD 2062/2008 y la Orden CUL/2834/2009, sin embargo, la subvención litigiosa resulta sometida al régimen normativo previo, constituido por el Real Decreto 526/2002 y la Orden CUL/3928/2006, de conformidad con lo dispuesto por la disposición transitoria tercera, en su redacción original y la disposición final tercera de la Orden CUL/2834/2009.

Señala la parte recurrente que tanto el artículo 10 del RD 526/2002 como los artículos 23, 24 y 27 de la Orden CUL/3928/2006 establecen el contenido de las dos modalidades de ayuda refiriéndose a la recaudación bruta en taquilla, mientras que la sentencia impugnada deduce, tanto del artículo 27 de la Orden CUL/3928/2006 como del artículo 13 del RD 81/1997, vigente en la fecha de la convocatoria, que era necesario acreditar el número de espectadores, con lo que la parte recurrente muestra su disconformidad, porque: i) los certificados que emitía el Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales no incluían durante la vigencia de la Orden de 2006 dato alguno relativo al número de espectadores, ii) la obligación que recoge el RD 81/1997 de remitir informes de recaudación y de billetes vendidos, que no de espectadores, recae exclusivamente sobre las salas exhibidoras, iii) aunque pudiera reputarse en términos dialécticos que exista una obligación extensible a la productora de responder de la veracidad intrínseca y congruencia interna de los certificados de las salas exhibidores en relación al número de billetes y la recaudación obtenida, que no ha sido puesta en duda en el expediente de reintegro, lo que se exige es una prueba imposible acerca de la asistencia física y efectiva de los espectadores a las salas de cine, iv) los términos de la regulación que siguieron a la Orden CUL/3928/2006 evidencian un cambio reglamentario para poder trasladar, como obligación del perceptor de las ayudas, la de responder de la veracidad del dato de los espectadores y v) la Ley 55/2007 no establece la carga de tener que acreditar la correlación entre taquillas y espectadores, pues la referencia del artículo 26.1 del citado texto legal a la aceptación del público, como criterio a tener en cuenta en la concesión de ayudas a las empresas productoras para la amortización del coste de producción de las películas, es uno de los posibles criterios objetivos previstos en la ley, que en su artículo 16 se remite a los procedimientos establecidos de control de asistencia y recaudación, que en el momento de estreno de la película no tenían virtualidad específica.

1.2 Expone la parte recurrente que una interpretación extensiva de los requisitos específicos aplicables al perceptor de la subvención vulnera la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo, que establece que en materia de subvenciones hay que atenerse a la norma que los crea y regula.

1.3 Interesa la parte recurrente, al amparo del artículo 93.3 de la LJCA, la integración de los hechos de la sentencia impugnada con los hechos declarados probados en la sentencia penal, que declaró que no había quedado probado que los acusados, puestos en común y previo acuerdo, hubieran manipulado los datos enviados al Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales.

La parte recurrente consideró que, como respuesta a la cuestión de interés casacional, la Sala debía interpretar la Orden CUL/3928/2006, en relación con el resto de la normativa vigente en aquel momento, en el sentido de que para obtener la subvención, no puede exigirse al perceptor de la subvención la acreditación indubitada del número de espectadores que asistieron a la exhibición de la película en las salas de cine, siendo suficiente a tal efecto lo que resulte de los propios informes remitidos por los cines al Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales.

Por todo ello, la parte recurrente solicitó a la Sala que dicte sentencia que anule la sentencia impugnada de la Audiencia Nacional y la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 1, de 8 de febrero de 2016 y dicte en su sustitución nueva sentencia que, estimando el recurso contencioso administrativo, se pronuncie en el sentido expuesto sobre la cuestión de interés casacional, de modo que disponga la anulación de las órdenes de reintegro, dejándolo sin efecto tanto en lo relativo al principal como a los intereses de demora.

QUINTO.-Se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó el abogado del Estado por escrito de 27 de enero de 2022, en el que, en primer lugar, transcribe los argumentos de las sentencias del Juzgado Central y de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que consideró relevantes y sustanciales, así como los fundamentos jurídicos del auto de admisión a trámite del recurso de casación, y señala que no puede pretender el recurrente que las cuantías subvencionadas permanezcan exentas de los elementales criterios y mecanismos objetivos de comprobación y ratificación, añadiendo que la sentencia recurrida efectivamente justifica la necesidad de acreditar el número de espectadores, en el modo y manera en que regulan las disposiciones de desarrollo de la ley del cine, por lo que la orden reguladora debe interpretarse en ese sentido de comprobación, no generándose ninguna interpretación perjudicial extensiva o ampliatoria para los intereses del recurrente.

Considera el abogado del Estado que la sentencia no se ha excedido en nada en su interpretación sobre los requisitos de justificación de asistencia, valorando adecuada y ponderadamente la prueba en su conjunto, conforme a los criterios de la sana crítica, pero especialmente utilizando parámetros normativos lógicos y contextuales que resultan irreprochables para un órgano jurisdiccional.

Estima el abogado del Estado que las dudas han sido eliminadas por la sentencia recurrida, que asume la anterior que se apelaba, y deben cubrirse con el manejo de criterios de interpretación normativa apegados a la realidad social y a las fórmulas de comprobación y corrección de que el exhibidor ha recibido el número de visitas de espectadores que unilateralmente dice que se han producido, pues lógicamente, tales afirmaciones interesadas de una de las partes exigen un contrapeso y balance razonables de comprobación, que es lo que ha auspiciado la sala de instancia en virtud de criterios de razonabilidad práctica que, por lo demás, cuentan con el apoyo sustancial de la normativa que evalúa la sentencia ahora recurrida.

Concluye el abogado del Estado señalando que los criterios de conteo y comprobación que exige la Administración para avalar la pertinencia de la subvención son los previstos por la norma y, además, los únicos que pueden responder a una evaluación objetiva, independiente y de confianza de los parámetros que el recurrente pone en tela de juicio.

SEXTO.-Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre 2022, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar, continuando en los días sucesivos.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada y las actuaciones administrativas que se encuentran en su origen.

Se interpone por la representación de Producciones Cinematográficas Flamenco Films S.A. recurso de casación contra la sentencia de 5 de junio de 2020, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso de apelación número 15/2016, interpuesto por la citada entidad contra la sentencia dictada el 8 de marzo de 2016 por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 1, en el procedimiento ordinario 4/2015.

Hacemos una referencia a los antecedentes de la sentencia impugnada, para una mejor comprensión de las cuestiones planteadas.

1.- Por resolución del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales (ICAA) de 28 de julio de 2011 (BOE de 5 de agosto), se realizó una segunda convocatoria el año 2011 de ayudas para la amortización de largometrajes.

2.- Por resolución del director general del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Aplicadas (ICAA) de 25 de noviembre de 2011 (BOE de 7 de diciembre), se publicó la concesión de ayudas de carácter general y complementaria para la amortización de películas cinematográficas de largometraje, en la segunda convocatoria de 2011, y en el anexo I de dicha resolución se incluyó como beneficiaria a Producciones Cinematográficas Flamenco Films S.A., aquí parte recurrente, de una ayuda en relación con la película de título 'Rosa y Negro', por un total de 758.675,28 euros, de los que 58.675,28 euros correspondían a la ayuda general y los restantes 700.000 euros a la ayuda complementaria.

3.- El 5 de marzo de 2013 se iniciaron por la Intervención General de la Administración del Estado, a través de la División de Auditoría Operativa y Control Financiero de Subvenciones Nacionales de la Oficina Nacional de Auditoria, un control financiero de la subvención otorgada a la productora recurrente, y como resultado de dicho control se emitió el informe de 27 de febrero de 2014, que como conclusión señaló que se habían puesto de manifiesto la aplicación indebida o no justificación de la subvención por importe de 731.972,89 euros.

4.- A la vista del anterior informe, la directora general del ICAA acordó el 6 de marzo de 2014 el inicio de un expediente de reintegro, que finalizó por resolución del 29 de septiembre de 2014 de la directora general del ICAA, que ordenó a la productora recurrente el reintegro de la cuantía de subvención de 731.972,89 euros, percibida para la amortización de la película de largometraje 'Rosa y Negro', por haber resultado indebidamente justificada conforme a lo dispuesto en el artículo 37.1.a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), cantidad a la que sumó los intereses de demora calculados en un importe de 101.573,75 euros.

5.- El recurso de reposición contra la resolución de reintegro, interpuesto por Producciones Cinematográficas Flamenco Films S.A., fue desestimado por resolución de la directora general del ICAA de 20 de diciembre de 2014.

6.- Producciones Cinematográficas Flamenco Films S.A. interpuso recurso contencioso administrativo contra las anteriores resoluciones administrativas, y el recurso fue desestimado por sentencia número 5/2016, de 8 de febrero, del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo, recaída en el procedimiento ordinario 4/2015.

7.- Interpuesto recurso de apelación por Producciones Cinematográficas Flamenco Films S.A. contra la anterior sentencia, la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, por auto de 19 de julio de 2016, tuvo por acreditada la existencia de prejudicialidad penal por las actuaciones penales que se seguían por un delito referido a la concesión de la subvención que era objeto del procedimiento de reintegro, y acordó estar a la espera de lo que resuelva la jurisdicción penal antes de señalar la vista del recurso de apelación.

8.- El Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid dictó sentencia número 394/2019, de fecha 30 de diciembre de 2019, en el procedimiento abreviado 263/2017, seguido por un delito de fraude de subvenciones, en concurso de normas con un delito continuado de falsedad en documento público, contra don Teofilo y don Valentín, y como responsables civiles subsidiarios Producciones Cinematográficas Flamenco Films S.A., Alta Films S.A. y Alta Classics S.L. En la parte dispositiva de dicha sentencia se absolvió a los acusados, don Teofilo y don Valentín, de los delitos de fraude de subvenciones en concurso de normas con un delito continuado de falsedad en documento público, que se les imputaban, con declaración de las costas de oficio.

La indicada sentencia no fue impugnada y adquirió firmeza.

9.- La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 5 de junio de 2020, desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por Producciones Cinematográficas Flamenco Films S.A. contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo antes citada.

SEGUNDO.- Los hechos probados de la sentencia penal.

La sentencia impugnada de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional incorporó, en su FD 2º, la declaración de hechos probados de la sentencia penal, que expresaban lo siguiente:

' el día 22 de mayo de 2008, los acusados Valentín y Teofilo, ambos mayores Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid - Procedimiento Abreviado 263/2017 4 de 17 de edad, sin antecedentes penales, como Administrador de la mercantil P.C. Flamenco Films, S.A, el primero y el segundo, como Administrador único de Alta Classics S.L y Alta Films S.A, firmaron en Madrid un contrato por el que el primero, en nombre y representación de Flamenco Films S.L. coproductora de la película 'Rosa y Negro', dirigida por Augusto, cedía en exclusiva los derechos de distribución del largometraje a Alta Classics S.L. En virtud del mismo, el acusado Teofilo asumía la explotación de la referida película, su reproducción para su distribución y comunicación pública en España y Andorra, recibiendo por ello el 20% del total de los ingresos netos que se obtuvieran con la comercialización de la película.

En cumplimiento de este contrato, el acusado Teofilo a través de Alta Classics S.L. estrenó 'Rosa y Negro', el día 14 de mayo de 2010, que se exhibió en 22 cines, entre otros, en las salas propiedad de la sociedad Multicines Cuenca, S.A, en el cine Lido, propiedad de la mercantil Sociedad Madrileña Cinematográfica, S.A., en el cine Roxy B, propiedad de Cines Retiro, S.A., en Multicines Majadahonda, propiedad de la empresa Minicines Majadahonda, S.A., en Renoir Zaragoza, cuyo titular es Multicines Zaragoza S.A, en los cines Renoir Price, de Santa Cruz de Tenerife, propiedad de Programación y Gestión de Salas, S.L y en Multicines Guadalajara, propiedad de la sociedad Multicines Guadalajara SL.

El acusado Sr. Alexis, a través de la empresa Alta Films, S.A. tenía una participación en todas estas sociedades, sin ser el titular único de las mismas.

El Boletín Oficial del Estado de 5 de agosto de 2011 publicó la Resolución de 28 de julio de 2011, del Instituto de Cinematografía y de las Artes Audiovisuales (ICAA), por la que se realizaba una segunda convocatoria para el año 2011 de ayudas para la amortización de largometrajes en cumplimiento del art. 26, de la Ley 55/2007, de 28 de diciembre del Cine , que para el fomento de la producción de los mismos, estableció la concesión de ayudas a empresas productoras para la amortización de los costes de producción. Preveía una ayuda general establecida en función de un porcentaje sobre la recaudación bruta de taquilla y otra complementaria en función de que la inversión del productor superase un mínimo.

La convocatoria exigía que los largometrajes se hubiesen estrenado entre el 1 de marzo y el 30 de junio de 2010 y que durante los doce primeros meses de exhibición comercial hubiesen alcanzado una recaudación bruta mínima de taquilla de 330.557 €, sin superar la cantidad de 601.012 €.

El acusado Valentín, como representante legal de Producciones Cinematográficas Flamenco Films S.L, el día 15 de septiembre de 2011, firmó en Madrid, la solicitud de ayudas de carácter general y complementaria para la amortización de películas cinematográficas de largometraje.

El día 25 de noviembre de 2011, el ICAA, tras certificar que la película 'Rosa y Negro', había tenido una retribución subvencionable de 391.168,50 €, basándose en los datos de los buzones homologados, resolvió concederle una ayuda a la amortización por importe de 758.675,28 €, 58.675,28 € como ayuda general y 700.000 € como complementaria, que fue transferida según Orden de 13 de diciembre de 2011. Entre el 14 de mayo de 2010 y el 13 de mayo de 2011, se comunicó al ICAA, a través de See Tickets, S.A., (ahora denominada Entradas Eventim, S.A.) y de Monkey System, S.L.U., respecto de los Multicines Guadalajara, empresas que gestionaban el buzón de entradas, los datos suministrados por las salas de exhibición cinematográfica, a través de un fichero cifrado facilitado por una aplicación informática homologada por el propio ICAA, para que actuara como buzón de recepción de los datos.

La información se recopilaba semanalmente, ordenada por cines, número de espectadores y recaudación. No ha quedado probado que los acusados puestos de común y previo acuerdo, hubieran manipulado los datos de espectadores y recaudación que debían comunicar al ICAA a los efectos de beneficiar a la productora para obtener la subvención concedida.'

TERCERO.- Sobre la normativa aplicable a la subvención litigiosa.

1.- En los antecedentes de hecho de esta sentencia quedaron resumidas las alegaciones de la parte recurrente en las que critica la sentencia impugnada, en primer lugar, por sostener la necesidad de acreditación del número de espectadores, cuando la normativa aplicable a la subvención litigiosa únicamente exigía el dato del rendimiento bruto de taquilla, y la exigencia de responder de la veracidad del dato de espectadores solo es exigible en la normativa posterior, que no es aplicable en este caso.

La Sala no comparte los anteriores argumentos, pues la sentencia impugnada no incurre en error alguno, ni en la determinación de la normativa exigible, ni en la aceptación de la referencia al número de espectadores utilizada por la Administración demandada en el informe de control de la subvención y en el expediente de reintegro.

2.- La parte recurrente sostiene en su recurso que la película se estrenó en las salas de cine española el 14 de mayo de 2010 y que, por razón de dicha fecha y de lo dispuesto en la disposición transitoria tercera y disposición final tercera de la Orden CUL/2834/2009, de 19 de octubre, por la que se dictan normas de aplicación del Real Decreto 2062/2008, de 12 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine, en las materias de reconocimiento del coste de una película e inversión del productor, establecimiento de las bases reguladoras de las ayudas estatales y estructura del Registro Administrativo de Empresas Cinematográficas y Audiovisuales, la norma aplicable no es la orden que acabamos de citar, sino la Orden CUL/3928/2006, de 14 de diciembre, por la que se dictan normas de aplicación del Real Decreto 526/2002, de 14 de junio, por el que se regulan las medidas de fomento y promoción de la cinematografía y la realización de películas en coproducción, y se establecen las bases reguladoras de dichas medidas.

Sin embargo, la sentencia impugnada no es contradictora con la tesis de la parte recurrente sobre la orden que resulta aplicable, pues basa su argumentación en la indicada Orden CUL/3928/2006, de 14 de diciembre, como ahora veremos, y tampoco existe discrepancia en esta cuestión de la orden aplicable entre la posición de la parte recurrente y el informe de control financiero que incluye la Orden CUL/3928/2006, de 14 de diciembre en el régimen jurídico aplicable, como también lo hace la resolución que puso fin al expediente de reintegro.

3.- No estamos, por tanto, ante un supuesto de diferencias en la selección de las normas aplicables, a pesar de que la parte recurrente alegue que se le está exigiendo el requisito de acreditación del número de espectadores que en su criterio se regula por primera ver por la posterior Orden CUL/2834/2009, de 19 de octubre, sino que, coincidiendo la sentencia impugnada y la parte recurrente en la orden que resulta aplicable en la resolución del litigio, la citada Orden CUL/3928/2006, se produce sin embargo una discrepancia en su interpretación.

La sentencia impugnada considera que no cabe sostener que la normativa aplicable no contemple la necesidad de acreditar el número de espectadores que acceden a las salas donde se proyecte el largometraje subvencionado, teniendo en cuenta que el artículo 27 de la Orden CUL/3928/2006 establece que:

'Los rendimientos brutos de taquilla que sirvan de módulo para la amortización general y complementaria serán computados por el ICAA conforme a los informes de exhibición de películas previstos en el artículo 13 del Real Decreto 82/1997, de 24 de enero .'

A su vez, el artículo 13 del Real Decreto 81/1997, de 24 de enero, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 17/1994, de 8 de junio, de Protección y Fomento de la Cinematografía, y se actualizan y refunden normas relativas a la realización de películas en coproducción, salas de exhibición y calificación de películas cinematográficas, al que se remite el artículo 27 de la Orden CUL/3928/2006 que acabamos de citar, dispone que:

'Artículo 13. Informes de exhibición de películas.

1. Las empresas titulares de las salas de exhibición cinematográfica, deberán cumplimentar y hacer llegar al Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales, o a la Administración de la Comunidad Autónoma competente, un parte- declaración de exhibición.

2. En dicho parte figurará la declaración de la totalidad de las obras cinematográficas proyectadas que tengan la consideración de largometrajes, o de cortometrajes, los billetes vendidos y la recaudación obtenida. Asimismo, tendrán la obligación de facilitar, cuando sean expresamente requeridas, para ello, la información documental necesaria para la verificación de sus declaraciones.'

En relación con los billetes vendidos, el artículo 12 del mismo Real Decreto 81/1997, de 24 de enero, señala:

Artículo 12. Billetes reglamentarios.

1. Nadie puede ser admitido a una sesión de espectáculos cinematográficos si no es portador de un billete reglamentario expedido antes de entrar en el local.

2. Los billetes tendrán el formato, contenido y características que se determinen en las normas de desarrollo y aplicación de este Real Decreto, o las que dicten las Comunidades Autónomas competentes.

También cita la sentencia impugnada el artículo 26 de la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine que, en relación con las ayudas para la amortización de largometrajes, establece que:

'El fomento a la producción de largometrajes se podrá completar mediante la concesión de ayudas a empresas productoras para la amortización del coste de producción de las películas, teniendo en cuenta criterios objetivos de carácter automático, como la aceptación del público en el período de proyección en salas de exhibición cinematográfica y la recaudación obtenida por las mismas.'

De las normas que acabamos de citar, concluye la sentencia impugnada que no existe ninguna incongruencia entre la recaudación obtenida y la asistencia del público a los cines, y que la propia ley del cine vincula la ayuda a la amortización de largometrajes a esos dos criterios objetivos de la aceptación del público en el período de proyección en salas de exhibición cinematográfica y la recaudación obtenida por las mismas, de forma que la aceptación solo puede acreditarse mediante el único medio de la asistencia de espectadores, que a su vez se plasmará en la recaudación obtenida.

4.- La Sala coincide con dicha interpretación, pues se ha visto que el artículo 27 de la Orden CUL/3928/2006 establece que los rendimientos brutos de taquilla, que es el módulo que sirve de base para determinar las ayudas a la amortización general y complementaria de largometrajes, se deben calcular por el ICAA conforme a los informes de exhibición de películas que, de acuerdo con el artículo 13 del RD 81/1997, las empresas titulares de las salas de exhibición cinematográficas deben cumplimentar y remitir al citado Instituto, con una declaración sobre 'los billetes vendidos y recaudación obtenida', y ese dato de los billetes vendidos proporciona el número de espectadores, en atención a la regla que establece el artículo 12 del Real Decreto 81/1997 sobre la admisión a las salas únicamente de quienes sean portadores de un billete reglamentario expedido antes de entrar en el local.

5.- Cabe añadir que la vinculación y correspondencia que presentan esos dos parámetros objetivos de aceptación del público y recaudación, se evidencia también en las normas del Real Decreto 2062/2008, de 12 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine, que en su artículo 13, que trata precisamente del control de los criterios determinantes de las ayudas de asistencia y rendimiento, establece que los titulares de las salas de exhibición deberán entregar a los espectadores previamente a su entrada en las mismas los correspondientes billetes reglamentarios y en los informes de exhibición que deben remitir al ICAA, se deben declarar ambos parámetros, esto es, el número de billetes vendidos y la recaudación:

'Artículo 13. Control de asistencia y rendimiento de las obras cinematográficas.

1. Los titulares de las salas de exhibición deberán emitir y entregar a los espectadores, previamente a su entrada en las mismas, los correspondientes billetes reglamentarios. En todos los supuestos en los que el espectador disfrute de un título que le habilite para no abonar el importe íntegro de su localidad, dicho título deberá canjearse por un billete reglamentario, al que se le debe asignar un contravalor.

2. Los titulares de las salas de exhibición cinematográfica deberán cumplimentar y hacer llegar al ICAA informes de exhibición en los que habrá de figurar la declaración de la totalidad de las películas cinematográficas proyectadas, tanto largometrajes como cortometrajes, que serán identificadas por el título y número del expediente de calificación, el idioma de la versión original y el de comercialización en doblaje y subtitulado, si lo hubiera, y la empresa distribuidora. Asimismo, deberá declararse el número de billetes vendidos y la recaudación obtenida en cada sesión. Para la verificación de estas declaraciones, el ICAA podrá solicitar la información documental necesaria.'

A su vez, el artículo 15.2 del indicado RD. 2062/2008, de 12 de diciembre, contempla la correspondencia entre los billetes y el número de espectadores que hayan entrado en la sala:

'2. Cada billete debe componerse de dos partes, una destinada al espectador y la otra reservada para control de la sala, cuya cantidad debe corresponder con la de los espectadores que hayan entrado en ella. La parte reservada a control deberá conservarse durante un mes en el propio local de exhibición, de forma separada para cada día de exhibición, a disposición del ICAA'

CUARTO.- Sobre el alcance de las actuaciones de control financiero de la subvención

1.- Además de lo anterior, y como también pone de relieve la sentencia impugnada, en este recurso se examina la actuación de la Administración en el ámbito del procedimiento de verificación del cumplimiento de los requisitos de la ayuda, previsto por la LGS, en el que es razonable y conforme a la finalidad de dicho procedimiento, conforme ahora se dirá, que la comprobación se dirigiera a la recaudación bruta de taquilla y, por su relación con ella, al número de espectadores.

En efecto, la resolución administrativa impugnada en vía jurisdiccional es la declaración de reintegro de subvención, tras la tramitación del correspondiente expediente de reintegro, iniciado como consecuencia de una actuación de control financiero de la subvención prevista en el artículo 44 LGS.

El título III de la LGS, en sus artículos 44 a 51, regula el control financiero de subvenciones, que se ejercerá, en relación con las subvenciones de la Administración General del Estado, de conformidad con el artículo 44.3 LGS, por la Intervención General de la Administración del Estado, como ha sucedido en el caso que ahora examinamos.

En este caso, en el ejercicio de las competencias que le atribuye el artículo 44 LGSE, la Intervención General de la Administración del Estado, a través de la División de Auditoría Operativa y Control Financiero de Subvenciones Nacionales de la Oficina Nacional de Auditoría, y en ejecución del Plan Anual de Auditorías y Control Financiero de Subvenciones y Ayudas para el año 2013, realizó un control financiero de la subvención a que se refiere este recurso, con el objeto de verificar los extremos previstos en el artículo 44.2 de la LGS, entre los que figuran, en su apartado a), 'La adecuada y correcta obtención de la subvención por parte del beneficiario'y, en su apartado f), 'La existencia de hechos, circunstancias o situaciones no declaradas a la Administración por beneficiarios y entidades colaboradoras y que pudieran afectar a...la adecuada y correcta obtención...de la subvención'.

2.- No puede sostenerse que el procedimiento de control financiero y posterior de reintegro versaran sobre una condición distinta a la de la recaudación bruta de taquilla exigida para obtener la subvención.

El artículo 10 del Real Decreto 526/2002, de 14 de junio, por el que se regulan medidas de fomento y promoción de la cinematografía y la realización de películas en coproducción, en la redacción dada por la Orden CUL/3799/2005, de 29 de noviembre, en materia de límites cuantitativos y porcentuales de las ayudas, preveía dos tipos de ayudas para la amortización de las películas, que tomaban como módulo para su cálculo 'la recaudación bruta de taquilla': i) una ayuda general, en la cantidad equivalente hasta el 15% de la recaudación bruta de taquilla que obtenga la película afectada durante los 12 primeros meses de su exhibición en España y, ii) compatible con la anterior, una ayuda complementaria de 700.000 euros si la recaudación bruta en taquilla durante los 12 primeros meses supera los 390.658 euros.

Según expresa el informe de control financiero, el mismo tuvo por finalidad, de acuerdo con el plan de auditorías del año 2013 y el artículo 44.4.c) de la LGS ' verificar el taquillaje o recaudación'del largometraje 'Rosa y Negro'.

A esa verificación relativa al 'taquillaje o recaudación'de la película no puede oponerse como objeción que no se encuentre comprendida dentro del marco de la actuación del control financiero de subvenciones, tanto desde la perspectiva general del artículo 44.4.c) de la LGS, que indica que el control financiero de subvenciones podrá consistir en 'La comprobación de aspectos parciales y concretos de una serie de actos relacionados o que pudieran afectar a las subvenciones concedidas', como desde la perspectiva de la concreta subvención litigiosa que, como se acaba de decir, tuvo como módulo de cálculo de la ayuda general concedida (58.675 €) la recaudación bruta de taquilla durante los 12 primeros meses de su exhibición comercial y como requisito o condición de la ayuda complementaria reconocida (700.000 €), que la recaudación bruta en taquilla supere los 390.658 euros durante el indicado período.

Así pues, el control financiero tuvo por objeto la comprobación de la recaudación bruta de taquilla del largometraje objeto de la ayuda, que era una condición a la que estaba sujeta la concesión de la ayuda complementaria y condición y base de cálculo de la ayuda general, como pone de manifiesto de forma expresa el informe emitido (apartado III, objeto y alcance del trabajo) y como se evidencia también en las conclusiones del informe (apartado V, conclusiones), que advierten que la ayuda se ha obtenido falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieran impedido o limitado, por estimar que se habían alterado los datos de recaudación con el objeto de obtener la ayuda general y alcanzar el límite de recaudación para obtener la ayuda complementaria (apartado IV, resultado del trabajo). Y estas mismas conclusiones, relativas al incumplimiento de la condición de recaudación bruta en taquilla se mantuvieron también en el procedimiento de reintegro, como es de ver en la resolución que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la productora cinematográfica contra la resolución de reintegro, que insiste que el reintegro acordado se fundamenta en el incumplimiento de la condición de recaudación bruta, tanto por la existencia de una recaudación declarada por la recurrente que no corresponde a la realidad, en lo que se refiere a la ayuda general, como por no alcanzar el límite mínimo de recaudación exigido en la convocatoria de las ayudas para la obtención de la ayuda complementaria.

3.- En cuanto a la exigencia a la que se refiere el recurso de casación de acreditación del número de espectadores, sucede que en el marco del control financiero, la Intervención General de la Administración General del Estado advirtió la existencia de diversos hechos y circunstancias que planteaban serias dudas sobre la realidad de las cifras de recaudación recogidas en el certificado del ICAA, que la parte recurrente acompañó a su solicitud de subvención, conforme exigían las normas de la convocatoria (artículo 25.1 de la Orden CUL/3928/2006).

Entre los datos que pusieron de manifiesto las actuaciones de control financiero, que ponían en entredicho la recaudación bruta de taquilla en el período computable aportada por la parte recurrente, y que han sido recogidos por el informe de control financiero y por la posterior resolución de reintegro, y en esta vía jurisdiccional, por la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo y por la sentencia que desestimó el recurso de apelación contra la anterior, aquí impugnada, figuran los siguientes:

'- El 97,57% de la recaudación de la película 'Rosa y Negro' se concentró en 7 cines de los 22 en los que se exhibió, concretamente en los cines Lido, Roxy B, Minicines Majadahonda, Multicines Cuenca, Multicines Guadalajara, Renoir Zaragoza y Rendir Price.

- El 56% de la recaudación de dichos cines corresponde a sesiones matinales, con una afluencia de espectadores muy elevada, que en muchos casos supera el 90% del aforo.

- Estos aforos relativos a las sesiones matinales no resultan verosímiles porque no se publicitan y son anormalmente elevados respecto a las sesiones vespertinas y respecto a otras películas.

- Los 7 cines en los que se dan estas circunstancias de sesiones matinales con aforos muy elevados pertenecen todos ellos al mismo grupo mercantil. Así, las empresas que los gestionan están participadas por la entidad Alta Films, S.L. Además, la distribuidora de la película es la entidad Alta Classics, S.L. cuya propietaria es también Alta Films, S. L. De hecho, el Administrador de Alta Films, Alta Classics y todas las entidades gestoras de los mencionados cines es el mismo.'

4.- Resultan muy ilustrativos al respecto los cuadros de recaudación que incorpora el informe de control financiero, en el que se comparan los datos de recaudación, número de espectadores y tanto por cierto del aforo de la sala que esos espectadores representan, entre la película 'Rosa y Negro' y otras películas proyectadas en la misma época y en las mismas 7 citadas salas de cine, pues mientras en las sesiones matinales de la película subvencionada se alcanzaba una asistencia de espectadores en torno al 90%, que en ocasiones llegaba al 97% y 98%, el aforo cubierto en dichas salas se situaba en cifras del 10% o inferiores cuando se trataba de otras películas, y un resultado similar se produce en la comparación de cifras de asistencia de espectadores a la proyección de la película subvencionada en otros cines distintos de las 7 salas participadas por Alta Films S.L., que en la mayoría de ocasiones no llegaban al 10%.

5.- En atención a la disparidad que presentan las cifras de asistencia de espectadores que se acaba de citar, que ponen en cuestión la realidad de los datos de recaudación aportados por la recurrente para la obtención de la subvención, la Intervención General de la Administración del Estado solicitó a la productora recurrente, así como a la distribuidora Alta Films y a las 7 salas de cine a que se ha hecho referencia, una explicación de los indicados datos, expresando el informe de control financiero (apartado IV.3), que 'ninguno ha dado una explicación al respecto'.

6.- La Sala considera que esta petición de explicaciones y justificación a la parte recurrente sobre datos de recaudación y asistencia de espectadores en determinadas salas de cine, no excede de la esfera de atribuciones que los artículos 44 y siguientes de la LGS reconocen a la Intervención General de la Administración del Estado en el ámbito de las actuaciones de control financiero de la subvención previsto en los artículos 44 y siguientes de la LGS, pues están dirigidas a la verificación de 'la adecuada y correcta obtención de la subvención por parte del beneficiario'y de 'la realidad y regularidad de las operaciones que, de acuerdo con la justificación presentada por beneficiarios y entidades colaboradoras, han sido financiadas con la subvención', conforme autorizan los apartados a) y d) del artículo 44.2. LGS, en la forma prevista en el apartado c) del artículo 44.4 LGS, que establece que el control financiero de subvenciones podrá consistir en 'la comprobación de aspectos parciales y concretos de una serie de actos relacionados o que pudieran afectar a las subvenciones concedidas'.

En relación con lo anterior, a la vista del caso concreto, en el que las actuaciones de control financiero pusieron de manifiesto la existencia de unos datos de recaudación en las sesiones matinales de 7 concretas salas de cine que suponían una asistencia de espectadores de alrededor del 90% del aforo, incongruentes con las cifras de recaudación y espectadores de esas mismas salas de cine con proyección de otras películas o de otras salas de cine con proyección de la misma película subvencionada, es razonable que la verificación y comprobación del control financiero se extienda a los datos de recaudación y de espectadores, puesto que se trata de datos relacionados y vinculados, como resulta del artículo 12 del Real Decreto 81/1997, de 24 de enero, antes citado, que exige portar un billete reglamentario para ser admitido en una sesión de espectáculos cinematográficos, en relación con el artículo 15.2 del RD 2062/2008, también citado con anterioridad, que establece la correspondencia entre billetes emitidos y espectadores que entraron en la sala.

En fin, la Sala no encuentra ninguna razón convincente, a la vista de las particulares circunstancias puestas de manifiesto en las actuaciones de control financiero, para limitar la comprobación a los únicos datos de la recaudación bruta de taquilla cuando, por las razones indicadas, la comprobación del número de espectadores puede considerarse una vía idónea para la acreditación de aquella, y por tanto, esta petición de explicaciones sobre la recaudación y el número de espectadores en las sesiones matinales de 7 concretas salas de cine, con esas cifras detectadas de asistencia anormales a que antes se ha hecho referencia, no es sino una actuación de control financiero que debemos considerar justificada y legítima, dirigida a obtener la evidencia en la que soportar las conclusiones del procedimiento de auditoría, en los términos indicados en la regla 12ª.2.h) de la Circular 2/2009, de 16 de septiembre, de la Intervención General de la Administración del Estado, sobre auditoria pública (BOE de 2 de octubre de 2019), que establece que para la aplicación de los procedimientos de auditoría podrán desarrollarse las siguientes actuaciones, entre otras:

'b) Requerir cuanta información y documentación se considere necesaria para el ejercicio de la auditoría.

(...)

h) Cuantas otras actuaciones se consideren necesarias para obtener evidencia en la que soportar las conclusiones.'

7.- La falta de explicación y justificación de los datos de recaudación y espectadores por parte del recurrente se mantuvo constante a lo largo del expediente de reintegro, pues en el inicio de dicho procedimiento la Administración demandada le concedió nuevo plazo para que presentara las alegaciones y documentación que estimara oportunas en relación con los hechos puestos de manifiesto en el informe de control financiero, si bien tampoco en esta ocasión la recurrente justificó la recaudación bruta y asistencia de espectadores en las 7 salas de cine a que se ha hecho referencia, pues como señala el informe del ICAA de 15 de junio de 2014, 'no presentó documentación que pudiera justificar las sesiones matinales requeridas por la IGAE'y la misma conclusión ofrece el informe de la Intervención General de la Administración del Estado de 10 de julio de 2014, que consideró que las alegaciones del beneficiario 'no desvirtúan los hechos puestos de manifiesto en el informe de control financiero emitido'.

Esa falta de explicación o de justificación por parte de la productora beneficiaria de la subvención se ha mantenido en esta vía jurisdiccional, pues ni la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo ni la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que desestimó el recurso de apelación, estimaron que la recurrente hubiera ofrecido justificación razonable de los hechos puestos de manifiesto por el informe de control financiero y expediente de reintegro, en relación con la recaudación bruta de taquilla de la película subvencionada, y en el presente recurso de casación tampoco la recurrente ofreció una justificación razonable del dato de la recaudación bruta de taquilla en las matinales de los cines antes citados, sino que se limitó a cuestionar la disconformidad a derecho de la exigencia de la justificación del número de espectadores, que por las razones expuestas de su vinculación con la recaudación no puede ser acogida.

8.- No está de más resaltar una cuestión relevante en la materia que tratamos de la justificación del cumplimiento de las condiciones de la subvención en un expediente de reintegro. Nos referimos a la determinación de a quien corresponde la carga de la prueba, que de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal asume el beneficiario de la subvención, como señalan las sentencias de esta Sala de 30 de junio de 2003 (recurso 10407/1998 y de 21 de diciembre de 2016 (recurso 660/2015).

Dice al respecto la primera de las sentencias que acabamos de citar que:

'...la prueba de que las condiciones establecidas para el disfrute de las subvenciones han sido cumplidas corresponde al beneficiario de éstas, en cuyo perjuicio corre, por tanto, la ausencia o insuficiencia de dicha prueba citadas.'

QUINTO.- Sobre la jurisprudencia de esta Sala en relación con la sujeción a las bases de la convocatoria.

1.- Como alegación en buena parte reiterativa de los argumentos que acabamos de examinar, la parte recurrente expone que la sentencia impugnada, al efectuar una interpretación extensiva de los requisitos específicos de la subvención, está vulnerando la jurisprudencia de esta Sala a cuyo tenor en materia de subvenciones hay que atenerse a los términos de la norma que las crea y regula, a lo que añade la cita de los criterios mantenidos por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en las sentencia que reseña, sobre la no exigencia de medios de acreditación no establecidos en la convocatoria de ayudas públicas.

2.- En relación con estas alegaciones, que vuelven sobre aspectos ya invocados por la parte recurrente en sus motivos de impugnación anteriores, debemos reiterar que en el expediente de reintegro no se trató de la acreditación de ninguna condición ajena o distinta a la recaudación bruta de taquilla, que constituía el módulo de cálculo de la ayuda general y a partir de la superación de determinado límite, la condición para la obtención de la ayuda complementaria. Como antes hemos indicado, el control financiero llevado a cabo al amparo del artículo 44 de la LGS se inició con el objeto de verificar 'el taquillaje o recaudación de la película objeto de control', y en la resolución que desestima el recurso de reposición contra la orden de reintegro se explica que el mismo fue debido a que la recaudación declarada de las sesiones matinales de los 7 cines que se han citado con anterioridad 'no corresponde a la realidad'.

3.- Sin perjuicio, por tanto, de que la decisión de reintegro estuviera basada en la falta de acreditación por el beneficiario de recaudación bruta de taquilla que era una de las condiciones para la obtención de la subvención, de acuerdo con las normas de la convocatoria contenidas en la resolución del ICAA de 28 de julio de 2011 y en el artículo 10 del Real Decreto 526/2002, también hemos expuesto en este sentencia que en el control financiero llevado a cabo por la Intervención General del Estado se pusieron de manifiesto una serie de datos y circunstancias, a los que ante hemos hecho referencia, tales como que aunque la película cuya producción fue subvencionada se estrenó en 22 salas de cine, el 97,57% de la recaudación bruta de taquilla declarada para obtener la subvención se concentró en solo 7 salas, todas ellas participadas por la misma distribuidora, y el 56% de esa recaudación se obtuvo en sesiones matinales, con un número de espectadores en torno al 90% o porcentajes superiores del aforo de la sala, lo que contrastaba con los datos de otras salas en la proyección de la misma película o de las mismas 7 salas en la proyección de otras películas.

Como tales datos y cifras ponían en duda la verosimilitud de las cifras de recaudación bruta de taquilla declarada para la obtención de la subvención, la Intervención General de la Administración del Estado que llevó a cabo el control financiero en ejecución del Plan Anual de Auditorías y Control Financiero de Subvenciones y Ayudas para el año 2013, en el ejercicio de sus funciones de auditoría como antes se ha razonado, procedió a solicitar a la productora beneficiaria de la subvención, a la distribuidora y las salas de cine una explicación sobre las indicadas cifras de recaudación y de número de espectadores en las sesiones matinales de esas 7 salas, sin que las explicaciones ofrecidas hayan sido consideradas razonables y suficientes para la justificación de aquellos datos cuestionados de recaudación y de espectadores, ni por la Intervención General de la Administración del Estado en las actuaciones de control financiero, ni por la Directora General del ICAA que resolvió el expediente de reintegro, ni tampoco por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo, ni por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestimaron los recursos interpuestos por la beneficiaria de la subvención, sin que en este recurso de casación la parte recurrente haya planteado ninguna discrepancia sobre este extremo.

4.- En definitiva sobre este punto y de conformidad con lo expuesto, la Sala considera que la sentencia impugnada se limitó a tener por no acreditado en el expediente de reintegro el cumplimiento por el beneficiario de la condición de recaudación bruta de taquilla, sin incurrir en una interpretación extensiva de los requisitos específicos de la subvención.

SEXTO.- Sobre la integración de hechos solicitada por la parte recurrente.

1.- La parte recurrente alega que la sentencia impugnado no ha atendido a los hechos declarados probados por la sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, al considerar que tales hechos probados en la sentencia penal no vinculan en el orden contencioso administrativo, por lo que no tuvo en cuenta la declaración de la sentencia penal de que no había quedado probado que los acusados, puestos de común y previo acuerdo, hubieran manipulado los datos enviados por los cines al ICAA y solicita a la Sala que acoja los hechos probados en la sentencia penal.

2.- La Sala no comparte la anterior alegación de que la sentencia impugnada no atendiera a la declaración de hechos probados de la sentencia penal.

En realidad, lo ocurrido es lo contrario, la Sala de instancia, como antes se ha expuesto, por auto de 19 de julio de 2016 tuvo por acreditada la existencia de prejudicialidad penal por las actuaciones que se seguían por un delito referido a la concesión de la subvención que fue objeto del procedimiento de reintegro impugnado en la vía contencioso administrativa, por lo que acordó la suspensión de su procedimiento y estar a la espera de lo que resolviera la jurisdicción penal antes de la vista del recurso de apelación.

Una vez dictada la sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 27 el 30 de diciembre de 2019, en el procedimiento abreviado 263/2017 y constatada su firmeza por no haber sido impugnada, la Sala señaló para la deliberación y fallo del recurso de apelación la fecha del 4 de junio de 2020 y en la sentencia que desestimó la apelación, aquí impugnada, incorporó íntegra la declaración de hechos probados de la sentencia penal (FD 2º).

3.- La sentencia impugnada no se limitó a esa transcripción íntegra de los hechos probados de la sentencia penal, sino que subrayó que, desde el 'absoluto respeto a la valoración probatoria efectuada por el Juzgado Penal', considera que la declaración de hechos probados de la sentencia penal, por las declaraciones que contiene, no condiciona el pronunciamiento de la Sala de lo contencioso administrativo.

4.- La Sala comparte y hace suya la anterior consideración de la sentencia impugnada. Si se examinan los hechos declarados probados en la sentencia penal, se observa que están narrados en 9 párrafos, de los cuales los 8 primeros se refieren al contrato para la distribución del citado largometraje, celebrado entre las sociedades Producciones Cinematográficas Flamenco Films S.A. coproductora de la película a que se refiere este recurso y Alta Classics S.L., así como a las actuaciones de concesión de la subvención, y tales hechos probados de la sentencia penal no suponen ningún conflicto o contradicción con los hechos tenidos en cuenta en la sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional aquí impugnada.

Únicamente en el noveno y último párrafo de la narración de hecho probados, la sentencia penal efectúa la siguiente declaración, que cita el recurso de casación:

'No ha quedado probado que los acusados puestos de común y previo acuerdo hubieran manipulado los datos de espectadores y recaudación que debían comunicar al ICAA a los efectos de beneficiar a la productora para obtener la subvención concedida.'

Debe precisarse que los dos únicos acusados en el procedimiento penal a los que se refiere la declaración anterior eran D. Teofilo, administrador único de Alta Classics S.L y D. Valentín, administrador de Producciones Cinematográficas Flamenco Films S.A., mientras que las actuaciones administrativas de reintegro se dirigen únicamente contra esta última sociedad, la entidad Producciones Cinematográficas Flamenco Films, S.A., a la que se reclamó como beneficiaria de la subvención la justificación del cumplimiento de la condición relativa a la recaudación bruta de taquilla, en los términos examinados en este recurso.

5.- La sentencia penal efectúa, además, diversas declaraciones en su fundamentación jurídica, que dejan claro que la falta de prueba de concertación de las dos personas físicas acusadas en la manipulación de los datos de espectadores y recaudación comunicadas al ICAA, no es incompatible con existencia de alguna manipulación o alteración en la recaudación comunicada al ICAA.

Así, cabe citar las siguientes consideraciones efectuadas en la sentencia penal:

- 'Los documentos remitidos al ACAA, confeccionados por los empleados de las salas eran auténticos, otra cosa es el contenido material de lo que dijeran sus autores y aunque lo relacionado en esos documentos no respondiera a la realidad, ello no convertiría al documento en falso, sino simplemente en mendaz, se trataría de declaraciones mendaces, que deben reputarse atípicas. Lo que exige el art. 390.1.2º CP, por el que acusa el Ministerio Fiscal, es que el documento sea simulado y en el caso de autos no nos hallamos ante una simulación de documento.' (FD 4º).

- 'En resumen si bien pudo haber una alteración de los datos de recaudación en la sala de cine Lido, mediante la simulación de la exhibición de la película, en sesiones matinales inexistentes, no quedó acreditado el concierto previo de los acusados para acreditar los datos de recaudación.' (FD 6º).

En fin, la sentencia penal no excluye las manipulaciones o alteraciones de la recaudación.

- '...las manipulaciones o alteraciones en la recaudación pudieran haber venido por otras vías, que no fueran exclusivamente las de los acusados.' (FD 6º).

SÉPTIMO.- Sobre la cuestión de interés casacional.

En respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la Sala considera, en relación con las ayudas de fomento y promoción de la cinematografía convocadas bajo el régimen jurídico examinado en este recurso y de acuerdo con lo hasta aquí razonado, que no puede considerarse que la exigencia al beneficiario de la subvención de la explicación y justificación de la recaudación bruta de taquilla, y en relación con ella, del número de espectadores en determinadas sesiones y salas, constituya un exceso en el ámbito de las actuaciones de control financiero del artículo 44 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

OCTAVO.- Conclusiones y costas.

1.- De conformidad con lo razonado, procede la desestimación del recurso de casación interpuesto por la representación de Producciones Cinematográficas Flamenco Films S.A. contra la sentencia dictada el 5 de junio de 2020 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso de apelación 15/2016.

2.- De acuerdo con el artículo 93.4 y 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, no se imponen las costas de casación a ninguna de las partes y se mantiene el pronunciamiento de la sentencia impugnada respecto de las costas de instancia.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.- Declarar no haber lugar al presente recurso de casación número 3287/2021, interpuesto por Producciones Cinematográficas Flamenco Films S.A., contra la sentencia de 5 de junio de 2020, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso de apelación número 15/2016.

2.- No imponer las costas de casación a ninguna de las partes y mantener el pronunciamiento de la sentencia impugnada respecto de las costas de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.