Sentencia Administrativo Nº 1225/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 157/2005 de 08 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 157/05

RECURRENTE: FAMARES SDAD COOPERATIVA

PROCURADOR: SRA. SANCHEZ MENÉNDEZ

RECURRIDO: CONSEJERIA DE INDUSTRIA Y EMPLEO

LETRADO DEL PRINCIPADO

SENTENCIA nº 1225/07

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a ocho de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 157/05 interpuesto por FAMARES SDAD COOPERATIVA, representado por la Procuradora Dña. Dolores Sánchez Menéndez, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Antonio Quince Fanjul, contra la Consejería de Industria y Empleo, representado por Sr. Letrado del Principado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Querol Carceller.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia declarando la nulidad de la resolución impugnada y se reconozca el derecho al reintegro parcial de los beneficios concedidos, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Por Auto de fecha 25 de mayo de 2006 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día 5 de octubre en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de este proceso la resolución de la Consejería de Industria y Empleo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 13 de septiembre de 2004, revocatoria de la subvención concedida a la entidad recurrente por resolución de 19 de julio de 2000 y disponer su reintegro por un importe total de 77.258,87 €, para que se declare la nulidad de la resolución impugnada, por carecer de competencia el órgano que la dictó y vulnerar lo dispuesto en el art. 62.1 g) de la ley 30/1992 al resultar contraria a lo reconocido en una norma con rango de Ley y se reconozca el derecho al reintegro parcial de los beneficios obtenidos.

SEGUNDO.- La entidad recurrente después de admitir que la Consejería de Industria y Empleo que revoca la ayuda es la heredera de la desaparecida Consejería de Trabajo y Promoción de Empleo que en su día autorizó la concesión de la subvención, le niega la competencia para su revocación al estimar que la Administración Autonómica sólo tiene facultades para la inspección sobre el cumplimiento de las condiciones impuestas en la resolución que le otorga la subvención, pero carece de competencia para resolver acerca de su cumplimiento, argumentando que la O.M de 29 de diciembre de 1998, en la que se basa la resolución recurrida, no contiene reglas sobre la competencia de las Administraciones y que en todo caso dichas facultades esterarían limitadas a las de control según el artículo 8 del R.D. 2225/1993 de 17 de diciembre y la O.M de 23 de julio de 1996 .

Reconocida la competencia para la concesión de la subvención, no cabe negarla para su revocación, razón a la que podemos señalar que la Consejería de Industria y Empleo no se atribuye la competencia al amparo de la citada Orden de 29 de diciembre de 1998, sino de las disposiciones que regulan la Organización del Principado de Asturias la que tiene atribuida la competencia al otorgarse la subvención conforme al Decreto 71/1992 del Principado de Asturias y, en todo caso, en virtud del Real decreto 2087/1999 de 30 de diciembre sobre traspaso de competencias del Estado al Principado de Asturias en materias, entre otras, las relativas a los programas de apoyo al empleo, con facultades para la gestión y seguimiento de las subvenciones.

TERCERO.- El recurrente invoca la nulidad del acto recurrido con base en el artículo 62.1 g) de la Ley 26/1962 , aunque consideramos que se refiere a la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de R.J.A y P.A.C, por entender que vulnera el artículo 37.2 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones , con carácter de legislación básica, según su Disposición Final Primera, que remite a la letra n) del apartado 3 de su artículo 17 que contempla el principio de proporcionalidad en el reintegro de la subvención cuando el incumplimiento de la condición se aproxime a su cumplimiento total y se acredite una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de los compromisos asumidos, en base a lo cual estima que en todo caso precedería un reintegro parcial de las subvenciones recibidas en función del tiempo en que los trabajadores minusválidos permanecieron en el entidad recurrente.

CUARTO.- Son hechos de los que es necesario partir para la resolución de la cuestión suscitada, los siguientes:

a) La petición de subvención por la incorporación de diez socios trabajadores minusválidos por parte de la entidad recurrente, formulada el día 6 de noviembre de 1999, posteriormente reducida a la contratación de ocho trabajadores.

b) El acuerdo de su concesión, por importe de 9.015,18 € por cada uno de los minusválidos contratados, de fecha 19 de julio de 2000, con la condición de permanencia en la Sociedad por un período de tres años.

c) Los referidos socio-trabajadores de la entidad recurrente fueron contratados por COGERSA en julio de 1999 para efectuar trabajos de reciclaje de residuos para la misma, contrato que fue rescindido por dicha empresa, por incumplimiento de las condiciones establecidas, por escrito de fecha 30 de julio de 2001, con efectos al 31 de octubre del mismo año, facultando a los socios trabajadores afectados la posibilidad de integrase en otra entidad, y

d) Con fecha 31 de octubre de 2001 cesó la actividad de dichos socios en la entidad recurrente.

QUINTO.- Como primeras conclusiones y con carácter general podemos afirmar que la concesión de subvenciones obedece a las medidas adoptadas por las Administraciones para el fomento de los fines de interés general que gestionan, como el bienestar social de los ciudadanos, entre los que se halla el favorecimiento del empleo, en las que resulta esencial para obtenerla el cumplimiento de las condiciones establecidas para otorgarla, pues en otro caso podría primar la arbitrariedad y quebrar el principio de seguridad jurídica al desconocerse las razones por las que se otorga la subvención, o en su caso, el motivo de la revocación, y así, viene afirmando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de noviembre de 2005 que recoge la doctrina de otras anteriores, que las subvenciones no responden a una "causa donandi", sino a un modo de actuar a través de unos condicionamientos libremente aceptados por el beneficiario y cuyo incumplimiento determina la devolución de la percibido, conforme a los artículos 81 y 82 de la Ley 31/1990 General de Presupuestos , sin necesidad de acudir al procedimiento de revisión de los actos administrativos declarativos de derechos del artículo 102 de la Ley 30/1992 , al señalar aquella, en el artículo 81.9 , que procederá al reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de la subvención, en la cuantía fijada en el artículo 36 de esta Ley , en los siguientes casos: a) incumplimiento de la obligación de justificación; b) No reunir las condiciones requeridas para ello; c) Incumplir la finalidad perseguida por la subvención; y d) Incumplir las condiciones impuestas con motivo de la concesión de la subvención, normativa que recoge el Decreto 2225/1993 de 17 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para la Concesión de Subvenciones Públicas.

Con posterioridad y para la Administración del Estado se ha dictado la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en la que se incorporan determinados preceptos con el carácter de legislación básica y por ello aplicables en todo el territorio de la Nación, así como el R.D 887/2006 de 21 de julio , por el que se aprobó el Reglamento de la Ley General de Subvenciones, Ley que estimamos aplicable al caso que examinamos por hallarse en vigor a la fecha en que se acordó la reovación de la subvención, circunstancia que no se da en el referido Reglamento al dictarse en fecha muy posterior.

En el artículo 37 de la referida Ley 38/2003 , con el carácter de básico según su Disposición Final Primera, recoge en su apartado 1º entre las causas de revocación de la subvención, el incumplimiento total o parcial del objetivo, y en el 2º que cuando el incumplimiento se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o en su caso establecidos en la normativa autonómica reguladora de esta subvención, apartado que remite a las normas reguladoras de las bases de concesión de subvenciones que en lo sucesivo se dicten, las que deberán contener, entre otros, los criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas con motivo de la concesión de subvenciones.

SEXTO.- El recurrente al amparo del referido artículo 37.2 de la Ley 38/2003 viene a impugnar la resolución revocatoria de la subvención alegando que el incumplimiento se acercaba casi al cumplimiento de la condición de tres años establecida al permanecer como socios laborales durante un período de 28 meses; que vino a aplicar las subvenciones recibidas a favor de los propios socios trabajadores; y que no puede imputarse a la entidad recurrente el incumplimiento de la condición impuesta dada su actuación inequívoca al cumplimiento del compromiso asumido.

En relación al cumplimiento de la condición, entendemos que se compute desde la fecha en que se incorporaron a trabajar en la entidad Cogersa, julio de 1999, o desde la fecha en que se formuló la solicitud noviembre del mismo año, existe un incumplimiento al causar baja todos los socios trabajadores antes de transcurrir el periodo de tres años establecido como condición.

Sentado lo anterior debemos determinar si dicho incumplimiento obedeció a causa justificada o a razones de fuerza mayor que pudiera determinar un cumplimiento parcial de la obligación asumida y en consecuencia proceder a un reintegro proporcional de las subvenciones percibidas en función del tiempo trabajado.

Como se ha puesto de manifiesto la baja de los socios trabajadores minusválidos obedece al incumplimiento del contrato de arrendamiento de servicios suscrito con Cogersa por parte de la entidad beneficiaria de la subvención, por lo que no cabe apreciar la concurrencia de fuerza mayor que impidiese cumplir con la obligación asumida de pertenecer durante tres años como socios trabajadores de la entidad, ni tampoco apreciar que concurre causa justificada cuando la baja en el trabajo obedeció al incumplimiento de los compromisos asumidos con la entidad Cogersa.

Por último debemos examinar si procede aceptar el criterio de proporcionalidad que la entidad recurrente aduce en base al articulo 37.2 de la Ley 38/2003 que a su vez remite a unos criterios de graduación, inexistentes a la fecha en que se acordó la revocación, o en su caso a la normativa autonómica que regula este tipo de subvención. Criterio de proporcionalidad que se recogía en el artículo 37.4 del R.D 302/1993 de 26 de febrero que modifica el Reglamento de Desarrollo de la Ley 50/1985 de Incentivos Regionales para la corrección de Desequilibrios Económicos Interterritoriales, y lo refería a la proporcionalidad en relación con los puestos de trabajo no creados y no con el tiempo de contratación, siendo en todo caso factible al criterio de proporcionalidad en lo relativo a la subvención en función de la cuantía de la inversión, como se recoge expresamente en el punto 3 del citado artículo 37 .

No obstante lo razonado, admitido el criterio de proporcionalidad en la creación de puestos de trabajo como recogen distintas sentencias del Tribunal Supremo, como más reciente, la de fecha 21 de marzo de 2007, y en las que se apoya de 14 y 28 de febrero de 1997 , requieren que el incumplimiento no sea imputable al beneficiario de la subvención, supuesto que no se cumple en las actuaciones, precisándose ahora, por el citado artículo 37.2 de la Ley 38/2003 , que se acredite por el beneficiario una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, situación que tampoco se cumple al aceptar la rescisión del contrato de arrendamiento suscrito con Cogersa por causas imputables a la propia beneficiaria como pone de manifiesto el escrito comunicando la rescisión.

SEPTIMO.- La recurrente trata de justificar la improcedencia de la revocación de la subvención y el reintegro íntegro de las cantidades percibidas acreditando que las sumas recibidas fueron invertidas para favorecer el trabajo de los socios minusválidos por los que se obtuvieron las subvenciones, punto que resulta intrascendente toda vez que a parte de no acreditarse hasta donde alcanzaron los gastos a favor de dichos socios trabajadores, las referidas subvenciones no necesariamente tenían que aplicarse para tal fin.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, no se aprecian motivos o circunstancias para hacer un especial pronunciamiento en costas procesales a tenor de lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso interpuesto por la Procuradora Dña. Dolores Sánchez Menéndez, en nombre y representación de la entidad FAMERES Sociedad Cooperativa contra resolución de la Consejería de Industria y Empleo de fecha 13 de septiembre de 2004, siendo parte demanda el Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias, acuerdo que mantenemos por estimarlo ajustados a Derecho, sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interponer recurso alguno y de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.