Sentencia Administrativo Nº 1227/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 453/2008 de 11 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01227/2008

EL SECRETARIO DE LA SECCIÓN QUINTA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE

JUSTICIA DE MADRID

CERTIFICO: que en el recurso de que se hará mención se ha dictado por la

Sala la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1227

APELACIÓN NÚM.: 453-2008

PROCURADOR DÑA. IRENE GUTIERREZ CARRILLO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

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En la Villa de Madrid a 11 de Junio de 2008

Visto por la Sala del margen el recurso de apelación núm. 453-2008 interpuesta por el procurador DÑA.

IRENE GUTIERREZ CARRILLO contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 25 de Madrid de fecha

25.1.2008, (P.A 17-2007), interpuesto contra la resolución de la Delegación de Gobierno, habiendo sido parte apelada la

Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal de la apelante se presentó recurso de apelación contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 25 de Madrid de fecha 25.1.2008 en el procedimiento abreviado 17-2007 , y una vez visto en este Tribunal tanto el recurso como los autos remitidos por el Juzgado, se registró, se formó el oportuno rollo, señalándose para votación y fallo , la audiencia del día 20-5-2008 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Santos Gandarillas Martos

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 25 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 25, de Madrid , por el que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, en la que se acordaba la expulsión de recurrente con prohibición de entrada en el territorio nacional por un periodo de cinco años, sin bien el fallo redujo el tiempo de prohibición de entrada a tres.

SEGUNDO. El recurrente en síntesis, solicita la nulidad de la sentencia alegando la indebida aplicación del art. 55 de la LO 4/2000 , de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la falta de motivación de la expulsión.

Por el Abogado del Estado se solicita la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO. Lo primero que debemos destacar es que la sentencia pese a desestimar el recurso, redujo el periodo de expulsión y prohibición de entrada de cinco a tres años, al estimar que la Administración no había motivado debidamente este plazo. Este pronunciamiento hubiera llevado a la estimación parcial del recurso, en los términos del art. 68.1.b) y 71.1.a) de la LJCA 29/1998, de 13 de julio , por no resultar ajustada a derecho la sanción en su cuantificación o límite temporal de la prohibición de entrada, y no a la desestimación del recurso con rectificación de uno de los elementos esenciales del acto sancionador a través del fallo.

Aun así, pese a la incorrección procesal de la sentencia, por economía procesal sólo resultará procedente su rectificación en este extremo, en la medida que prospere el recurso de apelación interpuesto por la representación de la extranjera.

CUARTO. Lo que viene a cuestionar el apelante es la correcta aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en materia de expulsión de ciudadanos extranjeros.

Al presente litigio le resulta de plena aplicación, por plantearse en idénticos términos, la reciente sentencia de la Sala número 1513, de 25 de octubre de 2007 , recaída en el recurso de apelación número 239/07, ponente sr. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo, que supone un cambio de criterio respecto del mantenido en anteriores resoluciones, a la vista de la jurisprudencia sentada sobre esta materia por el Tribunal Supremo. Como decíamos en la citada sentencia, cuyo contenido pasamos a reproducir: "Hay que destacar, ante todo, como expresa el juzgador de instancia (en la sentencia apelada en este recurso también), que las sentencias más recientes de la Sala Tercera del Tribunal Supremo vienen proclamando, en relación con la cuestión que nos ocupa, lo siguiente:

1º) El extranjero que se encuentra ilegalmente en España puede ser sancionado con multa o con expulsión.

2º) En el sistema de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000 , la sanción principal es la multa, pues así de deduce de la propia literalidad del artículo 57.1 , a cuyo tenor, en los casos de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".

3º) En cuanto la sanción mas grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que esta es castigada simplemente con multa.

4º) sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no figure en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

5º) así, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración habrá de motivar de forma expresa porque acude a la sanción de expulsión. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará esta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Con base en estos argumentos, el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuando y por donde entro en territorio español (sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción ( sentencia de 19 de diciembre de 2006 ), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).".

En consecuencia hay que determinar si en el expediente administrativo consta la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativa relativa al extranjero, idéntica o de similar alcance a las que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe motivación suficiente que justifique la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso la Administración no habría desconocido el principio de proporcionalidad ni habría dejado de exponer las razones por las que expulsó al expedientado del territorio nacional.

QUINTO. Aunque la sentencia no hace valoración alguna sobre estas posibles circunstancias negativas, del expediente administrativo se desprende, al menos, una de las que podrían integrarse como aquellas reconocidas expresamente por el Tribunal Supremo o de naturaleza análoga, y que justificarían la expulsión de la ciudadana brasileña. Nos referimos a la falta de domicilio conocido. Se hace constar de manera expresa en el expediente, que la ciudadana extranjera que carece de domicilio conocido, sin que tengamos noticias en primera instancia ni en la apelación de uno conocido y cierto, que de manera indubidata nos hiciera pensar que la inicial afirmación contenida en el expediente no era cierta o estaba confundida.

En consecuencia debemos desestimar el recurso de apelación.

SEXTO. De conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de la LJCA deben serle impuestas las costas a la apelante.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por Sonia , contra la sentencia de 25 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 25, de Madrid , por el que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, en la que se acordaba la expulsión de recurrente con prohibición de entrada en el territorio nacional; condenando a la apelante a las costas causadas.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.

LO QUE ANTECEDE, CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON EL ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y PARA QUE ASÍ CONSTE Y SURTA LOS EFECTOS OPORTUNOS ANTE ; EXTIENDO LA PRESENTE, QUE FIRMO EN MADRID A