Sentencia Administrativo Nº 1229/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 339/2007 de 21 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº "AP-339/2007 "

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, Veintiuno de Julio de dos mil ocho.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Salvador Bellmont Mora

Dña. Inmaculada Revuelta Pérez.

SENTENCIA NUM: 1229

En el recurso de apelación num. AP-339/2007, interpuesto como parte apelante por EDIFICACIONES OCCIDENTALES S.L. representada por el Procurador Dña. ASUNCIÓN GARCÍA DE LA CUADRA RUBIO y dirigida por el Letrado D. LUIS BOLÁ ALFONSO contra "Sentencia 30.10.2006 (Nº 367/2006), dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia, desestimando recurso contra resolución del Ayuntamiento de Torrent de 08.01.2004 que desestimaba el recurso contra proyecto de reparcelación en el que se incluye Anexo IV de subsanación de error y la memoria de las cuotas de urbanización del Sector el Toll L'Alberca, presentado por el urbanizador de la Unidad Integrada, la sociedad municipal NOU ESPAIS S.A.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE TORRENT representada por el Procurador Dña. ELENA GIL BAYO y dirigida por el Letrado D. JUAN FERRERO LUJAN Y codemandado NOUS ESPAIS TORRENT S.A., representada por el Procurador DÑA. LAURA LUCENA HERRÁEZ y defendida por el Letrado D. JOSÉ MARÍA BAÑO LEÓN y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Resolución que se ha reseñado por el juzgado de lo contencioso-administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la Resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día veintiséis de Junio de dos mil ocho.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Estimar parcialmente el recurso planteado por EDIFICACIONES OCCIDENTALES S.L. contra "Sentencia 30.10.2006 (Nº 367/2006), dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Valencia, desestimando recurso contra resolución del ayuntamiento de Torrent de 08.01.2004 que desestimaba el recurso contra proyecto de reparcelación en el que se incluye Anexo IV de subsanación de error y la memoria de las cuotas de urbanización del Sector el Toll L'Alberca, presentado por el urbanizador de la Unidad Integrada, la sociedad municipal NOU ESPAIS S.A.:

a) Se estima el recurso en cuento a la inadmisión del recuso indirecto frente al PAI y entrando en el fondo de sus alegatos SE DESESTIMA INTEGRAMENTE EL RECURSO INDIRECTO EN CUANTO AL FONDO.

b) Se desestima íntegramente el recurso frente a la aprobación de la reparcelación.

c) Se imponen las costas al apelante en un SETENTA POR CIENTO.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Valencia , para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fallo

que formula a la Sentencia nº, de, por parte de D. Edilberto Narbón Lainez.

La Sentencia mayoritaria de la que respetuosamente discrepo, hace una interpretación del art. 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que considera como infracción grave:

"...Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia...".

Se trata del supuesto típico del extranjero que es sorprendido en España y que carece de permiso de trabajo y residencia, conocido popularmente como "extranjero sin papeles" , esta infracción es sancionada por el art. 55 b) de la citada Ley con sanción de multa de 301 a 6000 euros. Añade el art. 57.1 que en los casos del art. 53 b) (extranjeros sin papeles) "...podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente Administrativo...", con la precisión del art. 57.3 que no puede imponerse conjuntamente la expulsión y multa.

La sentencia de la Sala sigue en este punto la doctrina reiterada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, entre otras de la sección Quinta , 29.09.2006, 29.03.2007, 20.04.2007, 27.04.2007 donde se ha concluido:

1.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional" ,

2.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica , y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.

Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad , de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

3.- No basta para la expulsión que el extranjero sujeto a expediente de expulsión tenga diligencias policiales pendientes e incluso diligencias judiciales penales (ST.S. 21.06.2007 ).

Para analizar estos supuestos debemos partir de la doctrina del Tribunal de Derechos Humanos del Consejo de Europa V. G. 8. 6. 1976 (caso Engel), 21 de Febrero (caso OtzürK), 2. 6. 1984 (Caso Campbell y Fell), 22. 5. 1990 (Caso Weber) , donde afirma que al Derecho Administrativo Sancionador le son aplicable con matices los principios del Derecho penal. Una lectura de la Sentencia al igual que las Sentencias del Tribunal Supremo veremos que toman como punto de partida esta premisa que, de todas formas, se recoge en la Ley de Extranjería, singularmente en el art. 55.3 . No obstante , mi motivo de discrepancia es la creación de lo que podríamos denominar "limbo jurídico" ya que la mayoría de los extranjeros a los que se abre expediente tiene su origen en carecer de permiso de trabajo y residencia (extranjeros sin papeles).

Efectivamente, procede examinar la situación tras la imposición de la sanción de multa:

a) Desde el punto de vista de la Administración, fundamentalmente de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado:

-Después de la sanción de multa, el extranjero sigue estando ilegalmente en España, por lo que, en teoría, se le debe abrir un nuevo expediente de expulsión si es detenido.

-Sin embargo, a pesar de la ilegalidad, el expediente debe archivarse pues el extranjero por encontrarse en España de forma ilegal ya ha sido sancionado , de volverle a sancionar, se produciría un "bis in ídem".

b) Desde el punto de vista del extranjero:

-La sanción de multa tiene como ventaja que no le pueden expulsar.

-Pero como sigue siendo ilegal, no podrá trabajar salvo que se interprete que supone una legalización, con lo cual convertimos la multa en una tasa de legalización (que en la mayoría de los casos no cobrará la Administración).

Desde un punto de vista conceptual, que no técnico pues en ese punto la Sentencia es correcta, al extranjero que se le expulsa del territorio nacional por no tener papeles, en puridad, no se le está sancionando sino que supone un restablecimiento de la legalidad, de tal manera que a mi juicio no se debe hacer una interpretación de los preceptos de la Ley de Extranjería donde se perpetúe la ilegalidad sería tanto como que la Guardia Civil sorprendiera a un conductor bebido , le multase y le dejase seguir.

Ciertamente, el art. 57.1 de la Ley de Extraería debería modificarse pues aboga a la interpretación de la Sentencia mayoritaria, quedando bien como restablecimiento de legalidad bien como sanción la expulsión. De todas formas, el conjunto de la legislación apoyaría la interpretación que hago en el presente voto particular cuando se analiza el retorno de los extrajeras que no se les permite la entrada en España:

1.- El art. 58.2.b) de la la Ley Orgánica 4/2000 (modificada por la Ley Orgánica 8/2000 ), de 11 de enero , sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España, no considera la denegación de entrada a los que pretendan entrar de forma ilegal como una expulsión y la solución que da a estos casos es el retorno conforme a los arts. 137 y 138 del Real decreto 864/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre .

En estos casos, el Tribunal Supremo en sus Sentencias 3.02.2006, 17.02.2006 (Sección Séptima), parte de dos premisas:

a.-El Derecho a entrar en España no es un Derecho constitucional predicable de los extranjeros:

"...la STC 72/2005, de 4 de abril , tras interpretar los arts 13.1 y 10.2 de la C.E . a la luz del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 y de la Declaración Universal de los Derechos Humanos a la que aquel remite, concluye que "el Derecho a entrar en España -"sólo reconocido constitucionalmente a los españoles" (STC 53/2002 , de 27 de febrero, F.J. 4 ), no es Derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 C.E. , aunque, obviamente, quien esté de hecho en España puede solicitar la protección de ese Derecho por los Jueces y Tribunales españoles, que deberán tutelarlo de acuerdo con las exigencias impuestas por el art. 24 CE, que sí recoge un Derecho del que son titulares los extranjeros..".

b.- La denegación de entrada no es una sanción ni le son aplicables las reglas del Derecho administrativo Sancionador.

"...Y no es éste el caso , pues la ST.C. 72/2005, de 4 de abril precisa que "la denegación de la entrada en España regulada en el art. 24.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (antes de la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre ), es una resolución que se dicta como consecuencia jurídica reglada de la constatación administrativa del incumplimiento de requisitos legales para el ejercicio del Derecho de entrada en el territorio nacional. No concurre en ella la "función represiva, retributiva o de castigo" (SS.T.C. 276/2000 , de 16 de noviembre, Fundamento Jurídico 3º, y 132/2001, de 8 de junio, Fundamento Jurídico 3º ), propia de las sanciones. Dicha Resolución administrativa constata la inexistencia de un Derecho por falta de sus requisitos y prohíbe, en consecuencia, su ejercicio, pero no suprime o restringe Derechos pertenecientes a su destinatario "como consecuencia de un ilícito" (STC 48/2003 , de 12 de marzo, Fundamento Jurídico 9º )...".

Cierto es que el art. 58 y 60 de la Ley de Extranjería no regulan el retorno dentro del Derecho Administrativo sancionador, ahora bien, la diferencia conceptual es mínima, podríamos preguntarnos en qué se diferencia un extranjero que pretende entrar irregularmente en España del extranjero que viene por ejemplo de "turismo" se le da un visado por 90 días y luego no se marcha; en el primer caso , se le devuelve de forma inmediata en el segundo se le abría un expediente que acabaría con una multa pero sin poderlo expulsar (salvo supuestos como los indocumentados Sentencias del Tribunal Supremo 29 de marzo y 20 de abril y 5 de Julio 2007 ).

Por los razonamientos que se hacen en el presente voto particular, desde mi punto de vista, la Sentencia debió estimar el recurso de la Abogacía del Estado y confirmar las resoluciones administrativas que acuerdan la expulsión por "...encontrase en España de forma irregular , no habiendo regularizado su situación en España y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia".

Por todo lo expuesto, lo procedente sería revocar la Sentencia del juzgado, estimar el recurso y confirmar las resoluciones administrativas acordando la expulsión.