Sentencia Administrativo Nº 123/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 178/2006 de 29 de Febrero de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Ciudad de Burgos a veintinueve de febrero de dos mil ocho.

En el recurso contencioso administrativo numero 178/2006 interpuesto por D. Isidro, representado por la procuradora Dª Elena Cano Martínez y defendido por la letrada Dª Sonia López Gil, contra la siguientes actuaciones administrativas: contra la resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Ávila de fecha 13 de febrero de 2.006 por la que se fija el justiprecio de la finca núm. NUM000, con referencia catastral parcela NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Ávila, afectada de expropiación por la Demarcación de Carreteras del Estado en Castilla y León Oriental del Ministerio de Fomento, con motivo de las obras de la "Autovía Ávila-Salamanca. Tramo: Ávila-Narrillos de San Leonardo. Clave: 12-AV-2820"; habiéndose ampliado el recurso contra la resolución del mismo Jurado de fecha 7 de junio de 2.006, por la que estimando parcialmente el recurso de reposición interpuesto por el anterior, se fija el justiprecio de la finca núm. NUM000, con referencia catastral parcela NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Ávila, afectada de expropiación por la Demarcación de Carreteras del Estado en Castilla y León Oriental del Ministerio de Fomento, con motivo de las obras de la "Autovía Ávila-Salamanca. Tramo: Ávila-Narrillos de San Leonardo. Clave: 12-AV-2820"; e interpuesto contra los hechos que la actora denuncia como vía de hecho por verificarse una expropiación que no es la establecida en el procedimiento notificado al recurrente; habiendo comparecido como parte demandada la Administración General del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado en virtud de la representación que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO - Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 30 de junio de 2.006 siendo ampliado mediante escrito de fecha 13.7.2006 . Admitido a trámite el recurso y la ampliación, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 28 de noviembre de 2.006 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimando en todas sus partes este recurso se declare y acuerde:

1º).- La nulidad de pleno derecho de la vía de hecho llevada a cabo, debiendo deshacerse lo hecho y restituir la finca a su estando anterior y en ese caso:

a).- Que la expropiación no afecte a la finca que nos ocupa NUM001 del polígono NUM002, reconociéndose el derecho a una indemnización de daños y perjuicios que se fijará en ejecución de sentencia, con los intereses legales correspondientes desde la ocupación ilegal y las costas causadas; en defecto de reconocimiento de indemnización se reservan las acciones correspondientes a tal fin.

b).- Subsidiariamente se realice el camino por donde se estableció por la Administración en la tramitación del expediente expropiatorio, según acta de Ocupación de fecha 6 de mayo de 2.004 por el que se ha realizado justiprecio, por el lindero sur, afectando a todo el cerramiento, y reconociéndose el derecho a una indemnización de daños y perjuicios que se fijará en ejecución de sentencia con los intereses legales correspondientes desde la ocupación ilegal y las costas causadas; en defecto de reconocimiento de indemnización se reservan las acciones correspondientes a tal fin.

2º).- Subsidiariamente para el caso de no estimarse la nulidad de la vía de hecho, se efectúe la necesaria tramitación legal, retrotrayéndose las actuaciones pertinentes que garanticen los derecho de esta parte, que bajo la garantía de los derechos del administrado, lleve a establecer el justiprecio adecuado a la expropiación y afección del bien que efectivamente se ha llevado a cabo por la Administración, tanto en metros, circunstancias, valores actuales, etc, con los intereses correspondientes desde la ocupación ilegal y las cosas causadas.

SEGUNDO - Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la Administración demandada quien contestó a la demanda a medio de escrito de 17 de enero de 2.007 oponiéndose al recurso solicitando se dicte sentencia por la que se desestima el recurso interpuesto, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO - Tras formularse el escrito de contestación se recibe el recurso a prueba y como quiera que no se insta por la partes la practica de ningún medio de prueba se da por finalizado dicho trámite, quedando el procedimiento pendientes de señalamiento de día para votación y fallo. Y no pudiéndose dictar sentencia en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/98 , al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley , establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 22.11.2007 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO- Constituyen el objeto del presente procedimiento la impugnación de las siguientes actuaciones administrativas:

a).- La resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Ávila de fecha 13 de febrero de 2.006 por la que se fija el justiprecio de la finca núm. NUM000, con referencia catastral parcela NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Ávila, afectada de expropiación por la Demarcación de Carreteras del Estado en Castilla y León Oriental del Ministerio de Fomento, con motivo de las obras de la "Autovía Ávila-Salamanca. Tramo: Ávila-Narrillos de San Leonardo. Clave: 12-AV-2820".

b).- La resolución del mismo Jurado de fecha 7 de junio de 2.006, por la que estimando parcialmente el recurso de reposición interpuesto por el anterior contra la resolución inicial de fecha 26 de julio de 2.005, se fija el justiprecio de la finca núm. NUM000, con referencia catastral parcela NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Ávila, afectada de expropiación por la Demarcación de Carreteras del Estado en Castilla y León Oriental del Ministerio de Fomento, con motivo de las obras de la "Autovía Ávila- Salamanca. Tramo: Ávila-Narrillos de San Leonardo. Clave: 12-AV-2820.

c).- Y los hechos que la actora denuncia como vía de hecho por verificarse una expropiación que no es la establecida en el procedimiento notificado al recurrente. Se está refiriendo la actora a los hechos denunciados como vía de hecho el día 8.6.2006 mediante la cual señala que se verifica una ocupación de una zona de la cita parcela NUM001, que no es la establecida en el procedimiento expropiatorio; en concreto se refiere a la expropiación por un lugar diferente al señalado, al arrancamiento de chaparros no previstos, a dejar sin acceso a la finca, a la expropiación de más terreno del previsto dejándose a un lado más terreno perdido.

La resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Ávila de fecha 7 de junio de 2.006 por la que se fija definitivamente en vía administrativa el justiprecio de la finca núm. NUM000, con referencia catastral parcela NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Ávila, afectada de expropiación por la Demarcación de Carreteras del Estado en Castilla y León Oriental del Ministerio de Fomento, con motivo de las obras de la "Autovía Ávila-Salamanca. Tramo: Ávila-Narrillos de San Leonardo. Clave: 12-AV-2820", cuantifica dicho justiprecio en el importe total de 2.488,29 €, de los que 1.367,52 € corresponden a los 528 m2 de suelo erial a pasto a razón de 2,59 €/m2, 437,71 € por el concepto de expropiación parcial a razón de 1.690 m2 x2,59 €/m2 x 10 %, 162,60 € por cerramientos a razón de 30 m x 10,84 €x ?, 25,35 € por el concepto de lucro cesante, a razón de 1690 m2 x 0,03 €/m2 x ?, 426,83 € por el concepto de partición de finca, y 76,50 € por 5 % de afección sobre 1.530,12 (1.367,52 +162,60).

Así mismo, el citado Jurado Provincial, tras dictar el acuerdo reseñado de 7.6.2006 y en el momento de notificar el mismo al propietario, hizo saber a éste, que la resolución de 13.2.2006 que se le notificó con fecha 20.4.2006, y aunque se refería a la misma finca, fue enviada por error, y que por ello la misma quedó anulada tras dictarse la resolución de 7.6.2006.

SEGUNDO.- No obstante lo anterior, la actora, como precisa en su demanda, impugna mediante el presente recurso, por un lado lo que dicha parte viene considerando la vía de hecho que denuncia, y por otro lado la valoración realizada por el Jurado Provincial de Expropiación de Ávila.

A).- Así la actora denuncia que existe vía de hecho por parte de la Administración y ello por lo siguiente:

1º).- Porque el camino de servicio que motiva la expropiación parcial se ha verificado por la finca NUM001 propiedad del actor, cuando dicha parte considera que podría haberse encontrado salida a la carretera más adecuadamente por otras parcelas distintas de la del actor, así por la parcela 501 que hubiera permitido una mejor visibilidad, o por la parcela 503 que hubiera permitido un trazado más recto.

2º).- Porque de optarse por la finca del actor debiera haberse realizado el trazado del camino de servicio por donde estaba proyectado y no por donde se realizó finalmente.

3º).- Que además la construcción de dicho camino supone dejar sin entrada de acceso a la finca del actor, supone también una expropiación mucho más perjudicial por dejar aislado 120 m2 y porque se ha construido donde se había previsto y donde se tenía autorización para realizar un pozo de agua.

4º).- Concluye la actora que la actuación material de la Administración en este caso contradice todo el expediente administrativo tramitado, y como el trazado realizado no se ajusta a lo proyectado, ni siquiera tampoco al trazado subsidiariamente reclamado por la actora en su escrito de fecha 4.3.2005 (que se ciña al lindero de la parcela NUM001 y 501 a fin de no causar daños innecesarios"-folio 33 del expediente-), considera que se ha incurrido en vía de hecho ya que por tal motivo considera que se ha cambiado el trazado sin justificación ninguna, ya que no es el trazado más recto, tampoco el que ofrece mejor visibilidad, y además divide y perjudica aún más la finca del actor pues no se ciñe en ningún momento al lindero norte, dejando una parte residual de 128,70 metros cuadrados, según la medición verificada por el informe que se acompaña con la demanda.

B).- También muestra disconformidad con el justiprecio fijado por el Jurado en la resolución finalmente dictada y ello por los siguientes motivos:

1º).- Porque como quiera que la expropiación efectuada en la realidad no corresponde con la señalada en el expediente ni en el acta de ocupación se valoran conceptos y derechos, como el cerramiento y otros, que se pretenden ajustar al expediente pero no a los bienes y derechos expropiados sobre la realidad del terreno.

2º).- Que en todo caso la valoraciones realizada por el Jurado es errónea porque infringe el art. 26 de la L6/1999 por cuanto que no utiliza el método de comparación y no tiene en cuenta las características de la finca a expropiar, amen de que no puede aceptarse como método de comparación ni como valor de mercado las valoraciones y los criterios de valoración utilizados por el Jurado.

3º).- Que el valor unitario del suelo debe fijarse a razón de 30,64 €/m2 por ser este el precio que se ajusta al valor de mercado, como así resulta del informe de valoración acompañado por la actora al expediente administrativo, que utiliza correctamente el método de comparación y partiendo de valores correspondientes a fincas de carácter no urbanizable, con idéntica situación y naturaleza y usos; añade que el Jurado al verificar la valoración no tiene en cuenta características tales como la cercanía (2 kms) de la finca al casco urbano de Ávila y la distancia (3 kms) de Narrillos de San Leonardo, sus buenos accesos y con una ubicación excepcional al contar con unas vistas privilegiadas a la ciudad de Ávila, la existencia de una vivienda en la finca colindante, su escasa extensión, y que fue anteriormente objeto de otra expropiación.

4º).- Que procede la indemnización por demérito de parte residual pero que se desconoce el fundamento del Jurado por el que se concede la indemnización de 426,83 €; considera por ello que el demérito de parte restante debe comprender el 20 % sobre el valor del terreno.

5º).- Que a los anteriores conceptos indemnizatorios debe añadirse el valor del cerramiento (234,39 €), el lucro cesante por importe de 40,63 € y el premio de afección, así como los intereses legales por demora a que se refieren loso arts. 52, 56 y 57 de la LEF .

TERCERO.- Estos argumentos, son rebatidos de contrario por la Administración del Estado demandada, y ello en base a los siguientes argumentos:

1º).- Que no existe la vía de hecho que denuncia la parte actora y ello por lo siguiente:

1.1º).- Porque la afectación de expropiación de la parcela NUM001 para dar salida a un camino de servicio a la carretera cuenta con la cobertura del proyecto de mencionada obra pública, como así aparece grafiado en el plano del proyecto del folio 24; es decir que el proyecto referido contempla que mencionado camino discurra por la finca NUM001.

1.2º).- Porque lo que respecta a la concreta cuestión del trazado del camino a su paso por la parcela NUM001 y su modificación respecto al previsto en el proyecto al haberse desplazado dicho camino dentro de la propia finca NUM001 hacia el norte no existe vía de hecho porque tal modificación es mínima y se ha realizado a solicitud del expropiada formulada al folio 33 del expediente, amen de que el trazado finalmente llevado a efecto se aproxima al lindero norte y disminuye las consecuencias dañosas de dicha partición al minorar la superficie que queda aislada entre el nuevo camino de servicio y la finca colindante núm. 501, y al minorar la superficie realmente expropiada ya que frente a los 528 m2 expropiados según el acta de ocupación, el perito de parte en informe acompañado con la demanda esgrime que los m2 afectados a hora son 473,11 m2.

1.3º).- Porque en ningún caso se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido al efecto ni tampoco se ha tramitado el mismo con falta de trámites o requisitos esenciales, por cuanto se ha seguido un procedimiento administrativo con la verificación de los trámites que resultan del propio expediente administrativo remitido.

2º).- Que no procede acceder a la indemnización reclamada por la actora por los pretendidos perjuicios que achaca a la vía de hecho denunciada por dicha parte, y ello por lo siguiente:

2.1º).- Porque la indemnización que corresponde es solo la del justiprecio que debe comprender los perjuicios derivados de la expropiación.

2.2º).- Porque no se ha dejado sin acceso a la finca ya que el nuevo camino abierto permite también el acceso a la finca del actor.

2.3º).- Que la modificación operada en el trazado del camino respecto al previsto en el proyecto no causa más perjuicios que los que se derivarían del trazado originario, ya que se expropia menos suelo y la parte residual que queda al norte también es de menor superficie que la que hubiera quedado aislada junto al lindero sur.

2.4º).- Y porque tampoco consta que el citado trazado haya impedido la realización de un pozo en dicha zona por cuanto que no se ha probado que dicho pozo fuera a verificarse en el lugar por el que discurre el camino.

3º).- Que también se opone a los incrementos de justiprecio y valoraciones que verifica la actora frente al acuerdo recurrido, y ello con base en los siguientes argumentos:

3.1º).- Que los acuerdos del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa gozan de presunción "iuris tantum de acierto y de legalidad", debiendo la actora probar el error en que haya podido incurrir la valoración del Jurado, toda vez que lo realmente discutido es el precio.

3.2º).- Que en todo caso no comparte el elevado y desorbitado precio -30,63 €/m2- reclamado por la parte actora, y que por ello el valor unitario del suelo debe fijarse haciendo aplicación de lo dispuesto en la Ley 6/1998, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, y más concretamente haciendo aplicación de los criterios y métodos de valoración previstos en los arts. 23, 24, 25 y 26 , y sobre todo de éste ultimo por encontrarnos ante un suelo no urbanizable o suelo rústico con destino erial a pastos, como así es expresamente admitido por las partes.

3.3º).- Que el valor unitario de 2,59 €/m2 fijado por el Jurado se verifica de conformidad a derecho y utilizando el método de comparación, por entender que este método arroja un valor unitario superior al método de capitalización.

3.4º).- Que no puede aceptarse el precio de 30,63 €/m2 reclamado por la actora con base en el informe pericial que acompaña al expediente administrativo por ser un precio totalmente desorbitado y muy alejado del valor unitario fijado por la Sala para el valor de otras fincas próximas del mismo t.m. de Ávila expropiadas para otras obras públicas en las que se señalaba como precio máximo a fijar el de 3,60 €/m2, amen de que tampoco pueden ser tenidas en cuenta las expectativas urbanísticas del citado terreno por encontrarnos ante un suelo rústico y porque la expansión de la ciudad de Ávila no está proyectada en dirección a la finca de autos.

3.5º).- Que se opone a la indemnización por cerramiento solicitada por la actora, por cuanto que parte de una longitud de cercano afectada superior sin haberse acreditado y porque no tiene en cuenta que el cercado es compartido con la finca NUM002.

3.6º).- Que también se opone a la mayor indemnización reclamada por expropiación parcial por partir de un computo erróneo, por partir de un valor unitario no aceptable y por aplicar un coeficiente de demérito superior al Jurado no justificado, amen de que el Jurado concede una indemnización por partición de la finca concepto por el que no reclama la demandante.

3.7º).- Que se opone al importe reclamado por lucro cesante por cuanto que para cuantificar esta partida, a diferencia del Jurado que tiene en cuenta solo la mitad del año, tiene en cuenta la duración de un año cuando la finca pudo vallarse en poco tiempo o en su defecto pudo aprovecharse el forraje mediante siega.

3.8º).- Finalmente añade la demandada que el premio de afección no puede aplicarse sobre la totalidad de las partidas como lo hace la actora, por cuanto que el premio de afección no puede aplicarse a las partidas indemnizatorias tales como expropiación parcial, partición y lucro cesante, por cuanto que no se corresponden con expropiación de dominio sino con resarcimiento de perjuicios correspondientes a la parte residual no expropiada.

CUARTO.- Expuestos en dichos términos el presente debate, procede comenzar el examen del presente recurso por la vía de hecho que denuncia la parte actora, por entender primero, que el trazado del nuevo camino más adecuado no procedía por la finca NUM001, propiedad del actora, y sí bien por la finca 501 situada al norte de aquella por ser un trazado con mejor visibilidad o en su caso por la finca 503, situada al sur por presentar un trazado más recto; y por entender, segundo, que de mantenerse el trazado por la finca NUM001 debiera haberse ejecutado conforme a lo dispuesto en el proyecto aprobado o en su caso conforme al trazado subsidiariamente reclamado por la actora, pero no por el lugar por el que finalmente se hizo.

Ahora bien, para afirmar la existencia de la denunciada vía de hecho es preciso en primer lugar recordar qué es lo que la Jurisprudencia viene entendiendo a estos efectos por vía de hecho, así como las consecuencias jurídicas que la Jurisprudencia anuda para el caso de declararse la existencia vía de hecho en este ámbito. Así la STS, Sala 3ª, Sección 6ª, de fecha 29.11.2007, dictada en el recurso de casación núm. 8889/2004 : (ponente Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández) define la vía de hecho en el ámbito expropiatorio en los siguientes términos:

"Procede igualmente para la resolución del motivo de recurso examinar la jurisprudencia de esta Sala sobre la ocupación por vías de hecho y la indemnización procedente en tales supuestos. Por todas citaremos la Sentencia de esta Sala de 19 de Abril de 2.007 (Rec.Cas. 7241/2002 ). En dicha Sentencia se determina cuando cabe apreciar vías de hecho. Así decimos:

"En reiteradas ocasiones se ha pronunciado esta Sala sobre las vías de hecho en la actuación de la Administración y sobre la petición de indemnización por actuación administrativa constitutiva de vía de hecho. Hemos dicho que la ocupación por un poder público de un bien inmueble que permanece en posesión de su dueño sin seguir los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa, comporta una vulneración de la garantía indemnizatoria que la Constitución reconoce a favor de la propiedad como derecho fundamental (art. 33 de la Constitución) y coloca a la Administración en el terreno de las llamadas vías de hecho.

Así citaremos la sentencia de 22 de Septiembre de 2.003 (Rec. 8039/99 ) que dice:

SEGUNDO.- El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 "La "vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite..."

En la Sentencia de 31 de Enero de 2.006 (Rec.8386/2002 ), entre otras, y respecto a cuanto resulta procedente en supuestos como el de autos en que habiendo habido una ocupación por vía de hecho, es imposible la restitución "in natura" hemos dicho:

"En contra del parecer de la representación procesal de la recurrente, acreditada en el proceso la imposibilidad de reponer el terreno a su estado anterior a la ocupación, no es razonable acordar tal reposición en la sentencia para después, en fase de ejecución, tener que tramitar, a instancia de la Administración, el incidente previsto en el apartado 2 del artículo 105 de la Ley Jurisdiccional .

Con la decisión de ordenar la incoación de un expediente expropiatorio, el Tribunal a quo viene a sustituir la restitución in natura por una indemnización equivalente al justiprecio del terreno ocupado con sus correspondientes intereses de demora y las demás consecuencias inherentes, según la doctrina jurisprudencial, a una ocupación ilegal, cual es el incremento del justiprecio e intereses debidos en un veinticinco por ciento (Sentencias de fechas 11 de noviembre de 1993, 21 de junio de 1994, 18 de abril de 1995, 8 de noviembre de 1995, 27 de enero de 1996, 27 de noviembre de 1999, 27 de diciembre de 1999, 4 de marzo de 2000, 27 de enero de 2000 y 24 de febrero de 2000 , entre otras).

Esa sustitución, acordada en la sentencia, no constituye una extralimitación en el ejercicio de la potestad jurisdiccional sino, por el contrario, el estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ya que, como hemos indicado, no sería razonable ordenar la reposición del terreno a la situación anterior a la ejecución del acceso a la playa, pues esta solución resulta técnicamente inviable y dicho acceso satisface el interés general.

Con idéntico criterio se pronunció esta Sala, además de en las Sentencias ya citadas, en las de 25 de octubre de 1993 y 8 de abril de 1995 , en las que la ocupación por vía de hecho se saldó con la incoación de un expediente expropiatorio del terreno indebidamente ocupado"

TERCERO.- La doctrina de esta Sala de la que se hace eco la sentencia transcrita pone de relieve que en los supuestos en que la Administración hubiera incurrido en vía de hecho, el Tribunal "a quo" puede, ordenando la incoación de un expediente expropiatorio, sustituir la restitución "in natura" por una indemnización equivalente al justiprecio del terreno con sus correspondientes intereses de demora, así como por la correspondiente a los daños y perjuicios inherentes a una ocupación ilegal que se fijan en el incremento del justiprecio e intereses debidos en un 25%. Es por ello que el motivo de recurso debe ser estimado, pues tal y como se ha expuesto la Confederación Hidrográfica del Segura incurrió en vía de hecho al ocupar los terrenos de la actora, sin seguir el oportuno expediente expropiatorio. El hecho de que este se incoase por la propia Administración ya iniciado este procedimiento judicial antes de dictarse sentencia y que en el curso del mismo se vaya a fijar necesariamente el correspondiente justiprecio, no exime que haya de procederse a la fijación de una indemnización tendente a conseguir la plena indemnidad frente a los daños y perjuicios derivados de la ilegal ocupación.

La Sala de instancia entiende que únicamente procedería otorgar a la actora el valor de los terrenos, lo que estima ha de hacerse en el expediente expropiatorio, en la pieza del justiprecio, sin que considere procedente ninguna otra indemnización al no reputar acreditado ningún otro perjuicio diferente "al que pueda suponer la expropiación seguidamente acometida". Al proceder así obviamente se vulnera la reiterada jurisprudencia de esta Sala que antes se ha citado en relación a los supuestos de vía de hecho en que se acuerda el incremento del justiprecio e intereses debidos en un 25%.

El motivo de recurso ha de ser pues estimado.

CUARTO.- La estimación del motivo de recurso determina entrar en el estudio del fondo de la cuestión debatida que no es otro que la fijación de indemnización a la actora por la vía de hecho en que en su momento incurrió la Administración, y una vez que ya está en trámite el expediente expropiatorio.

La actora en su demanda solicitó por tal concepto, la cantidad que se fijase en ejecución de sentencia remitiéndose luego en conclusiones a la cantidad que señalaba el perito el cual en su dictamen sin dar más razones se limita a valorar exclusivamente el suelo "en unos 12 euros m2" para lo que dice atender a su proximidad a núcleo urbano y a la necesidad de que deba procederse a la expropiación total del suelo. Es obvio por tanto que el perito se limita a señalar el que estima debería ser el valor del suelo, el cual deberá ser fijado en su día por el Jurado sin perjuicio de la impugnación de la que pueda ser objeto.

No se trata, pues, en el ámbito de este procedimiento de fijar el justiprecio del suelo expropiado que corresponde realizar al Jurado sino que la resolución del fondo de la cuestión debatida en los términos en que queda planteado el debate por la estimación del motivo de recurso determinan que haya de fijarse la indemnización procedente por la ocupación ilegal, reconocida por el propio Tribunal "a quo", para lo que hemos de estar a la reiterada doctrina de esta Sala antes expuesta y consiguientemente señalar que la actora tiene derecho a una indemnización consistente en un incremento del 25% del justiprecio e intereses que en su momento se fijen."

En caso de exceso de ocupación la STS, Sala 3ª, Sec. 6ª de fecha 9.10.2007, dictada en el recurso de casación núm. 8238/2004 (ponente Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina), considera que existe vía de hechos en los siguientes términos:

"En estas circunstancias han de entenderse justificadas las alegaciones de la parte recurrente sobre la valoración de la prueba realizada en la instancia, pues no resulta lógica ni conforme con las reglas de la sana crítica la conclusión a la que llega el Tribunal a quo, que identifica el objeto de la expropiación con los linderos que corresponden a la finca en su totalidad y no a la parte de la misma que fue objeto de expropiación y atiende a la medición realizada sobre el plano de los archivos de FEVE y no el que corresponde al procedimiento expropiatorio, al que no hace ninguna referencia, de la misma forma que no tiene en cuenta el informe pericial complementario aportado en periodo de prueba y admitido como tal, que refleja con claridad la situación en cuanto a la superficie total de la finca y la parte de la misma objeto de expropiación, por lo que el plano de los archivos de FEVE, a que se refiere la sentencia recurrida, lo que viene a poner de manifiesto es el exceso en la ocupación de terrenos de dicha finca respecto de los que fueron objeto de expropiación o, lo que es lo mismo, que se produjo una extralimitación muy significativa en la ocupación de terrenos, de alrededor de 1.000 m2, que supone casi un 50% más de la superficie realmente expropiada, ocupación que no resulta amparada por el procedimiento expropiatorio y en cuanto supone una grosera extralimitación y carece de título que habilite para ello coloca a la Administración ante la vía de hecho, con las consecuencias inherentes a tan grave infracción del ordenamiento jurídico, como se refleja en sentencias de 17-4-1997, 21-6-2001 y 14-12-2005, entre otras, señalando la de 14 de febrero de 2006 , que "es conocida la reiteradísima jurisprudencia de esta Sala que dice que la ocupación por un poder público de un bien inmueble que permanece en posesión de su dueño sin seguir los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa, comporta una vulneración de la garantía indemnizatoria que la Constitución reconoce en favor de la propiedad como derecho fundamental (art. 33 de la Constitución) y coloca a la Administración en el terreno de las llamadas vías de hecho que se producen, entre otros supuestos cuando aquella actúa totalmente al margen del procedimiento establecido".".

En torno a las consecuencias de una ocupación por vía de hecho y de la falta de arreglo extrajudicial se pronuncia en los siguientes términos la STS, Sala 3ª, Sec. 4ª, de fecha 22.9.2003, dictada en el recurso de casación núm. 8039/1999 (siendo ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo:

"Pero resulta que ni los preceptos constitucional y legales que se citan ni la jurisprudencia de esta Sala avalan la indicada conclusión. Pues, desde luego, que frente a una vía de hecho se opte por formular una pretensión solicitando la aplicación de la normativa expropiatoria resulta posible; pero es sólo una posibilidad ya que, desde luego, en el proceso contencioso cabe la reivindicación mediante una solicitud de recuperación o de restitución in natura de los de los bienes o derechos objeto de la indebida ocupación o desposesión en que se materializa dicha vía de hecho y una indemnización sustitutoria que tenga en cuenta el precio justo de dichos bienes o derechos buscando, además, la plena indemnidad frente a los daños y perjuicios derivados de la ilegal ocupación.

La Jurisprudencia de esta Sala no asimila la ocupación por la vía de hecho a un expediente expropiatorio formalmente tramitado (Cfr. STS 17 de septiembre de 2002 ), como tampoco identifica las acciones de responsabilidad patrimonial con las que derivan de supuestos contemplados en la expropiación forzosa, aunque tengan una similitud básica derivada de su finalidad resarcitoria. Y, desde luego, en los supuestos de nulidad absoluta del expediente de expropiación por omisión de las garantías esenciales o, más aún, de mera inexistencia de tal expediente, esta Sala admite, especialmente cuando resulta imposible la restitución in natura de los bienes expropiados, la directa fijación de una indemnización en la propia sentencia, acudiendo, incluso, para cuantificarla a criterios que rebasan los establecidos en la LEF para la fijación del justiprecio, con lo que reconociendo implícitamente la existencia de una responsabilidad patrimonial de la Administración, se trata de evitar, por razones de economía procesal, la tramitación de un incidente de imposibilidad de ejecución o, todavía más, una retroacción para la sustanciación de un procedimiento administrativo que la propia Administración ha omitido (Cfr. SSTS de 19 de diciembre de 1996 y 11 de noviembre de 1997 ).

QUINTO.- Al amparo del mismo artículo 88.1 d) LJCA se formula el penúltimo motivo, que lleva el ordinal quinto , por infracción del artículo 11.1 de la LOPJ y de la doctrina jurisprudencial que señala que "nadie puede ir contra sus propios actos", según expresan las sentencias de 31 de octubre de 1990, 27 de marzo de 1991 y 11 de abril de 1991 .

En esencia se argumenta que, de acuerdo, con la indicada jurisprudencia "la esencia vinculante del acto propio consiste en la realización de un acto y su incompatibilidad con la conducta posterior", doctrina aplicada habitualmente en derecho administrativo a las Administraciones Públicas pero que obliga también a los particulares como se ha declarado en las sentencias de este Tribunal de 24 de enero y 13 de junio de 1989 .

Dicha doctrina, según la Administración recurrente, es aplicable al presente caso porque habiendo solicitado la demandante la permuta de los terrenos ocupados por otros análogos y habiendo comenzado la Corporación municipal la tramitación del oportuno expediente sin que la aquélla manifestara en ningún momento su voluntad de renunciar a la permuta solicitada, no resultaba admisible su posterior pretensión de ser indemnizada.

Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la Jurisprudencia de este Alto considera que el principio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que dicho principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos, constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes "venire contra factum propium".

Sin embargo, el motivo no puede ser acogido por dos razones. En primer lugar, porque se trata de una cuestión nueva no planteada debidamente en instancia y sobre la que, por tanto, no se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Y, en segundo término, porque lo que el propio motivo describe, aunque se admitiera dialécticamente la existencia de un expediente de permuta, no es una actuación propia creadora de una situación jurídica vinculante, pues el intento de un arreglo extrajudicial no impide, cuando éste no se produce, que se obtenga la satisfacción del propio derecho mediante el ejercicio de la correspondiente acción judicial encaminada a obtener la reparación de los daños y perjuicios producidos como consecuencia de la actuación material de la Administración."

También se contempla la existencia de vía de hecho en caso de un exceso de ocupación muy desorbitado respecto de lo proyectado y aprobado en la STS, Sala 3ª, Sec. 6ª, de fecha 14.12.2005, dictada en el recurso de casación núm. 4163/2003 (siendo ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto, y lo hace en los siguientes términos:

"Y decimos que no es aplicable la doctrina contenida en las otras Sentencias dictadas con ocasión de la misma expropiación puesto que, si bien es cierto que cabe la posibilidad de introducir en el Proyecto inicialmente aprobado modificaciones resultantes de la comprobación física sobre el terreno de las auténticas características de la finca y que, tal rectificación, sobre todo cuando la superficie final a expropiar es inferior a la inicialmente consignada en el Proyecto, carece de relevancia a efectos de apreciar una vía de hecho, es lo cierto que no puede considerarse, como en aquellos casos se hizo, irrelevante la circunstancia de que, partiendo de una cifra inicial, confirmada en el acta previa de ocupación de 38.600 metros cuadrados, se haya pasado después a rectificar la superficie de la finca añadiendo casi un 50% más de superficie a expropiar y convirtiendo ésta en 54.820 metros cuadrados, con un exceso sobre la primera de 16.220 metros cuadrados. Esa exorbitante modificación de la cifra inicialmente aprobada como comprendida en la de necesaria ocupación ha de ser calificada de una ilícita apropiación por la Administración, al no comprenderse la misma en el Proyecto que, efectivamente y como la recurrente afirma, fue objeto de una sustancial alteración, según está corroborado en la prueba pericial que afectó sustancialmente al trazado de la vía para incluir fincas que, en principio, ni siquiera estaban comprendidas en la expropiación inicialmente acordada o con una superficie notoriamente superior a la inicial, como en el caso de autos.

Respecto a esos 16.220 metros cuadrados ha de aceptarse, por tanto, la existencia de la vía de hecho que la recurrente afirma que existió, y por ello ha de ser estimado el cuarto de los motivos alegado por la recurrente, sin que sea aceptable la afirmación de la sentencia recurrida que justifica la denegación de dicho reconocimiento con fundamento en la circunstancia de que la recurrente en el suplico de su escrito de demanda solicitó una indemnización en concepto de justiprecio como valoración del total bien expropiado en sus 54.820 metros cuadrados, sin precisar que solamente era objeto de valoración y por tanto le correspondía el justiprecio respecto de 38.600 mientras que, y con relación a los otros 16.220 metros cuadrados, lo procedente era fijar la indemnización sustitutoria, toda vez que ello procedía por aplicación del artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción al haber sido ocupados por una vía de hecho, a cuya valoración en su caso habría de añadirse la indemnización que la recurrente solicitó en el apartado segundo del suplico de su escrito de demanda.

Mas es lo cierto que, con o sin error en el planteamiento de la pretensión indemnizatoria, la recurrente planteó la existencia de una auténtica vía de hecho, y la efectividad de la tutela judicial exigía que la Sala resolviera tal cuestión y, reconociendo la existencia de la misma, fijara la valoración correspondiente, tanto por la auténtica expropiación de los 38.600 metros cuadrados expropiados, como la correspondiente a los 16.220 metros cuadrados afectados por la vía de hecho, más la indemnización inherente a estos mismos que la actora fijó en su demanda en el 15% de su valor, sin matizar la diferenciación entre la superficie ocupada por vía expropiatoria y la ocupada por vía de hecho.".

Aplicando tales criterios jurisprudenciales al caso de autos, considera la Sala que no puede hablarse de la existencia de vía de hecho por haberse ejecutado el trazado del nuevo camino por la finca NUM001, propiedad de la parte actora, y ello por lo siguiente: primero, porque se ha tramitado expediente expropiatorio en el curso del cual mediante resolución de fecha 9.4.2003 dictada por la Dirección General de Carreteras se aprobó el proyecto relativo a la "Autovía Ávila-Salamanca. Tramo: Ávila-Narrillos de San Leonardo. Clave: 12-AV-2820", dentro del cual se contempla la construcción de dicho camino; segundo, porque la aprobación de dicho proyecto implica la declaración de utilidad publica y la necesidad de ocupación de los bienes y derechos afectados, implicando también la declaración de urgente ocupación de los bienes afectados por la construcción de dicha obra; tercero, porque en la relación de bienes y derechos afectados por dicho proyecto y sometido a información pública se comprende la finca NUM001, propiedad de la parte actora, describiéndose en los planos de dicho proyecto (plano obrante en el recuadro superior derecho del folio 24 del expediente) la zona de la finca NUM001 por la que debe discurrir el trazado del citado camino. Todo este actuar administrativo dentro del expediente expropiatorio tramitado en autos revela que existe una resolución previa que sirve de fundamento jurídico para la expropiación y ocupación de la finca NUM001 en la zona marcada en el proyecto y que gráficamente se reseña al folio 24 en el recuadro existente en su parte superior.

La parte actora pretende discutir en el recurso que existe vía de hecho al entender que el trazado del camino discurre por la finca de su propiedad NUM001 de forma injustificada al considerar que este trazado, según su criterio, no es el más adecuado por cuanto que no es el más recto ni tampoco el que permite mejor visibilidad en la zona de su incorporación a la carretera; y para tratar de justificar este extremo aportó al expediente y aporta también a la demanda informe del ingeniero técnico Topógrafo, D. Ignacio, quien a su instancia dictamina que la solución adoptada por la Administración no es la más lógica ni la más acorde a las circunstancias del terreno concurrentes. Sin embargo la Sala no puede atender dicha queja, primero porque el citado dictamen se emite por un perito de parte y con la finalidad de apoyar la tesis y las pretensiones de la demandante, por lo que carece de la objetividad a imparcialidad necesarias, y segundo y sobre todo porque no es un titulado en topografía el profesional más cualificado y adecuado para valorar y dictaminar si un determinado trazado de un camino o una carretera es el más correcto y adecuado técnicamente.

Por lo expuesto, procede desestimar este primer motivo de impugnación, entendiendo que no cabe apreciar la existencia de vía de hecho cuando la Administración, conforme a los actos administrativos descritos, resuelve que el trazado del nuevo camino discurra por la finca NUM001, propiedad de la actora. Por lo expuesto no se accede a la pretensión formulada por la parte demandante de que la expropiación no afecte a la citada finca NUM001, no accediéndose por ello tampoco a la pretensión indemnizatoria reclamada por tal motivo.

QUINTO.- En segundo lugar, se trata de dilucidar si cabe apreciar actuación material constitutiva de vía de hecho por parte de la Administración demandada al haber ocupado una parte distinta de la finca NUM001 de la prevista en el proyecto aprobado para ejecutar el citado camino, y no coincidente tampoco al menos en su totalidad con la zona por la que subsidiariamente solicitaba la actora que discurriera el trazado.

A este respecto es preciso reseñar las siguientes circunstancias que resultan probadas, dada la confusión que al respecto existe en torno al extremo de si la actora solicitó o no la modificación del trazado y si lo solicitó porqué lugar o lugares pidió que discurriera:

1º).- Según el proyecto aprobado, y como así se refleja gráficamente en el recuadro superior existente en el plano del folio 24 del expediente, el trazado del camino de autos al transitar por la parcela NUM001 transcurre por una zona más próxima al lindero sur pero sin pegar al lindero sur y sin pegar a la finca 503 por cuanto que entre esta finca y el camino queda una porción de terreno perteneciente a la finca NUM001, aislada del resto de finca no expropiada.

2º).- En ejecución de dicho proyecto se procedió a levantar el acta previa de ocupación y el acta de ocupación, respectivamente los días 10.9.2003 y 6.5.2004, ocupándose 528 m2 que se correspondían con el trazado del camino grafiado en dicho plano.

3º).- Que la parte actora tanto verbalmente como por escrito (folios 13 y 14 del expediente) presentado tras el requerimiento formulado para que formulara hoja de aprecio manifestó su disconformidad con el hecho de que el trazado del citado camino discurriera por su finca NUM001, manifestando verbalmente que el trazado más seguro debiera discurrir al norte de la finca NUM001, pero por fuera de la misma; igualmente solicitaba en su escrito de 30.4.2004 (folio 13) que el trazado no partiera ni dividiera la finca, por lo que de pasar por su finca el camino debería ajustarse a los linderos existentes. Con posterioridad .en su escrito de fecha 4.3.2005 (folio 33 del expediente) vuelve a insistir en que el trazado no discurra por su finca, pero subsidiariamente y para el caso de no acceder a dicha pretensión solicita que "la expropiación parcial se ciña al lindero de la parcela NUM001 y 501, a fin de no causar daños innecesarios...".

4º).- Tales peticiones en torno a la modificación del trazado no recibieron respuesta en el expediente, si bien la Administración, no obstante el terreno que había sido reseñado como ocupado en el acta de ocupación de fecha 6.5.2004 y entendiendo que con la solución adoptada daba satisfacción a la solicitud de modificación de trazado instado por la actora, procedió sin verificar ninguna modificación formal en el expediente administrativo sobre el trazado y proyecto aprobado, a ocupar para ejecutar el trazado del camino no la parte que se grafiaba en el plano obrante al folio 24 y que fue objeto del acta previa a la ocupación y del acta de ocupación, sino otra superficie distinta de la misma de la finca NUM001 con una extensión de 473,11 m2 situada en una zona más próxima al lindero norte y más próxima por ello a la finca 501; concretamente el nuevo trazado del camino ocupa la parte de la finca NUM001, según se representa gráficamente por el informe del ingeniero técnico en topografía D. Ignacio, aportado con la demanda, en la que dicho perito denominada "alternativa 3". Esta nueva ocupación de la finca divide la finca y deja en su parte norte una zona aislada (con forma de triangulo) del resto de 128,70 m2, como así resulta de la medición recogida en dicho informe.

5º).- Cuando la actora se percató de las obras que se estaban llevando a efecto para la construcción del trazado del nuevo camino remitió un burofax a la Administración con fecha 6.6.2006, en el que instaba que las obras se ajustaran a lo actuado en el expediente de expropiación. Dicho escrito tuvo entrada en el Ministerio de Fomento con fecha 7.6.2006.

Siendo esto lo acaecido en la realidad, y resultando por tanto que el trazado del camino llevado a la realidad en la zona que discurre por la finca núm. NUM001 no se corresponde con la zona objeto de expropiación ni tampoco con la zona reseñada como ocupada mediante el acta de ocupación de fecha 6.5.2004, y siendo también cierto que la nueva zona real y efectivamente ocupada y por la cual se ha trazado el camino de autos no se corresponde con la petición de modificado de trazado reclamada subsidiariamente por la propiedad en su escrito de 4.3.2005, por cuanto que si bien la zona ocupada se sitúa más al norte, dentro de la propia finca NUM001, sin embargo no se ajusta a los linderos de la finca 501 por cuanto que queda un trozo no expropiado separado del resto con una superficie de 128,70, según medición realizada por el propio técnico en topografía nombrado por la actora, D. Ignacio.

Y teniendo en cuenta igualmente que esa modificación del trazado ha conllevado la ocupación de una zona totalmente distinta a la prevista en el proyecto aprobado, y que la misma se ha verificado sin que la Administración verificara en la tramitación del expediente expropiatorio actuación administrativa alguna con la finalidad de aprobar ese modificado del proyecto que se acordaba y que posteriormente se ejecutó y se llevó a efecto sobre el terreno; teniendo en cuenta todas estas circunstancias es por lo que la Sala concluye que cabe apreciar actuación material constitutiva de vía de hecho en la conducta llevada a cabo por la Administración consistente en la ocupación del terreno para la ejecución del nuevo trazado modificado, ello porque, si bien ha existido una previa resolución administrativa que aprueba el proyecto, y una relación de bienes y propietarios en la que se incluye la finca del actor como afectada de expropiación y de ocupación, sin embargo también es verdad que la ejecución material verificada para la construcción del nuevo trazado del camino en la zona de la finca NUM001 excede del título legitimador extralimitándolo, por cuanto que en esta segunda ocupación se invade un terreno distinto al terreno legítimamente ocupado por el acta de ocupación inicial de fecha 6.5.2004 y autorizado por el proyecto aprobado, el cual ha quedado desocupado tras la construcción del nuevo trazado; es decir que en este caso la Administración, aunque es verdad que ha actuado movido por la finalidad de dar satisfacción a los intereses de la parte actora y a la solicitud reiterada de modificado de trazado reclamado por dicha parte, como quiera que esta modificación se ha verificado sin que el arreglo extrajudicial se produjese y también sin ir amparada en un actuar administrativo que legitimara este modificado de trazado, dentro de la propia finca NUM001, es por lo que ha de concluir que al menos en este extremo existe la vía de hecho que denuncia la parte demandante.

SEXTO.- Sentado lo anterior, se trata de determinar las consecuencias jurídicas que se derivan o pueden derivarse del reconocimiento de tal situación. La parte actora reclama en el suplico de su demanda que tras estimar que ha habido vía de hecho al cambiar el trazado del camino dentro de la misma finca, procede acordar que el camino se construya por donde estableció la Administración en el expediente expropiatorio y más concretamente por donde se marcó en el acta de ocupación, reconociéndose a la vez al propietario el derecho a una indemnización de daños y perjuicios que se fijará en ejecución de sentencia con los correspondientes intereses; en defecto de este reconocimiento de indemnización se reserva las acciones correspondientes a tal fin. Y la parte actora solicita que se vuelva al trazado original previsto en el expediente porque el realmente llevado a efecto es más perjudicial para la propiedad de la parte actora y ello porque no se ajusta a linderos, porque deja una parte del terreno aislada, porque el nuevo trazado deja sin entrada de acceso a la finca, y porque el camino que se ha hecho discurre por donde se pretendía realizar un pozo de agua para el que ya se ostentaba licencia, dejándose por tal circunstancia sin agua a la propiedad.

La Sala, a la vista de la Jurisprudencia trascrita, considera que no procede acceder a la pretensión formulada por la actora de la "restitución in natura" y de que se realice el camino por donde se estableció en el expediente de expropiación, y ello porque esa restitución se hace sino imposible muy dificultosa y ello por lo siguiente: primero, porque el nuevo trazado del camino se ha realizado y se ha terminado con una capa de asfaltado; segundo, porque la ejecución de este nuevo trazado no solo afecta al actor sino también a otros propietarios colindantes que no consta que hayan puesto objeción a este nuevo trazado; tercero, porque en ningún caso resulta de los datos obrantes en autos y acreditados que este nuevo trazado que discurre por la misma finca NUM001 sea más perjudicial para la finca de la actora que el previsto en el expediente expropiatorio, y ello porque uno y otro trazado dividían la finca y dejaban una parte de similar o de menor superficie en el nuevo trazado aislada de la parte no expropiada; porque la superficie finalmente ocupada de 473,11 m2 es inferior a la contemplada como a expropiar en el proyecto que ascendía hasta 528 m2; porque no es cierto que con el nuevo trazado la finca se haya quedado sin acceso desde el momento en que el acceso a la misma se puede verificar por diferentes puntos en que el camino nuevo toca o linda con la finca, como así lo reflejan las fotografías aportadas con el informe acompañado con la demanda; y porque no se ha acreditado que el nuevo trazado haya impedido la perforación del pozo para el que solicitó la licencia, toda vez que en ningún lado se ha acreditado que esa perforación estuviera expresamente prevista en un punto del terreno ahora ocupado con el nuevo trazado; además de haber sido así no tenía sentido que la parte actora solicitara subsidiariamente al folio 33 del expediente mediante escrito de fecha 4.3.2005 que "la expropiación parcial se ciña al lindero de la parcela NUM001 y 501..."; si es cierto que la actora tenía previsto perforar un pozo en dicho lugar no hubiera pedido subsidiariamente que el trazado discurriera por las proximidades de dicho lindero. Por todo ello considera la Sala que procede mantener el camino ya ejecutado y no acceder a la pretensión solicitada de demoler el ejecutado y de construir el que se adecuara al proyecto aprobado.

SÉPTIMO.- Ahora bien, lo que no ofrece duda es que los actos materiales que constituyen esta vía de hecho generan el correspondiente derecho de indemnización o de reparación sustitutoria, que para su determinación debe tener en cuenta según la Jurisprudencia antes reseñada, por un lado el precio justo de dichos bienes o derechos afectados por tal actuación material, y por otro lado la plena indemnidad frente a los daños y perjuicios derivados de la ilegal ocupación que la Jurisprudencia viene conceptuando y cuantificando en incremento de mencionado justo precio e intereses de dichos bienes en un 25 %. Considera por ello la Sala que procede acceder a esta pretensión de que mencionada vía de hecho, y los daños y perjuicios por ella producidos deben indemnizarse y repararse en la forma dicha es decir incrementando en un 25 % el precio justo de los bienes y derechos afectados así como los correspondientes intereses. La estimación de la existencia de mencionada vía de hecho lleva a considerar que son nulas por no ser conformes a derecho las siguientes resoluciones del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Ávila impugnadas, así la de 13.2.2006 porque como reconoce la propia Administración se dictó de forma errónea, y la de fecha 7 de junio de 2.006, por cuanto que en ella se valoran unos bienes y derechos que eran objeto de expropiación en el expediente y que se correspondían con el acta de ocupación llevada a efecto, pero que finalmente no han sido ni expropiados ni ocupados por cuanto que se ha modificado el trazado.

Y la actora pretende que la determinación de esta indemnización quede para la ejecución de sentencia y por ello no formula ninguna concreta reclamación de cantidad, o en su caso y en defecto del reconocimiento de dicha indemnización se reserva las acciones correspondientes a tal fin. El art. 71.1.d) de la LRJCA señala que "cuando la sentencia estimase el recurso contencioso-administrativo: d) Si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se declarará, en todo caso, el derecho a la reparación, señalando así mismo quien viene obligado a indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos suficientes para ello. En otro caso, se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción se quedará diferida al período de ejecución de sentencia".

En el caso de autos, es cierto que la Sala ha acordado estimar la pretensión de que se indemnicen en los términos dichos los daños y perjuicios causados por la citada vía de hecho y que dicha indemnización debe correr a cargo de la Administración expropiante, pero como quiera que la parte actora no ha cuantificado dicha indemnización en su demanda ni tampoco en el expediente administrativo, sin que tampoco la Administración demandada se haya referido expresamente al valor de los bienes y derechos realmente ocupados con dicha vía de hecho y a los eventuales perjuicios que pudieran derivarse de tal vía de hecho, es por lo que la Sala considera que en aplicación del citado art. 71.d) de la LRJCA procede diferir a la ejecución de sentencia la definitiva concreción de la cuantía a la que debe ascender el total de tales daños y perjuicios. Ahora bien, a la vista de los elementos probatorios obrantes en autos, también considera la Sala que en orden a fijar dicha cuantía se establecen las siguientes bases para su determinación:

1º).- Que el importe total de dicha indemnización debe comprender: por un lado, el justo precio de los bienes y derechos afectados de ocupación por esa vía de hecho, que a continuación se dirán, y los intereses correspondientes de este justo precio a computar desde la fecha en que tiene lugar las actuaciones materiales que motivan la vía de hecho hasta su completo pago; y por otro lado un incremento del 25 % de dicho justo precio e intereses en que se cuantifican los perjuicios derivados de dicha vía de hecho.

2º).- Y que en la valoración del justo precio de los bienes y derechos afectados por el nuevo trazado debe tenerse en cuenta los siguientes extremos que resultan acreditados en autos: que la finca NUM001, propiedad de la actora, está clasificada como suelo rústico común, estando destinada a erial-pastos; que la extensión de la finca NUM001 antes de la vía de hecho es de 2.185,45 m2; que la superficie ocupada por el nuevo trazado es de 473,11 m2; que como consecuencia de la ocupación parcial y división de la finca, en la zona norte de la propia finca queda aislado del resto una superficie de 128,70 m2 a la que se causa un evidente y muy importante perjuicio, mientras que al sur del camino queda una parte residual de de la finca NUM001 con una superficie de 1.583,74 m2; es decir que ambas superficies no expropiadas alcanzan la extensión de 1.712,44 m2; que también debe contemplarse los daños causados por dicha ocupación a las características forrajeras de un prado como el de autos: por otro lado, considera la Sala que también debe tenerse en cuenta lo siguiente como bases para la determinación de mencionada indemnización: que no consta acreditado que la presente ocupación haya afectado a muro o cierre perimetral alguno de la finca, y que tampoco se ha acreditado que el nuevo trazado haya impedido la perforación de un pozo de agua al que se refiere la parte actora en su demanda, por cuanto que no se ha probado de modo cierto y bastante que la ubicación del citado pozo estuviera previsto en la zona ahora ocupada.

Por lo expuesto procede estimar parcialmente en este extremo el recurso interpuesto y tras reconocer la existencia de la actuación material constitutiva de vía de hecho, se acuerda reconocer a favor de la parte actora la indemnización reseñada en este fundamento de derecho por los daños y perjuicios causados por la citada vía de hecho cuya concreción se difiere a la ejecución de sentencia y habrá de verificarse de conformidad con las bases fijadas en este fundamento de derecho. En todo lo demás procede desestimar el recurso y el resto de las pretensiones formuladas por la parte demandante.

ÚLTIMO.- No se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de costas, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

1º).- Estimar parcialmente el recurso contencioso núm. 178/2006 interpuesto por D. Isidro, representado por la procuradora Dª Elena Cano Martínez y defendido por la letrada Dª Sonia López Gil, contra la siguientes actuaciones administrativas: contra la resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Ávila de fecha 13 de febrero de 2.006 por la que se fija el justiprecio de la finca núm. NUM000, con referencia catastral parcela NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Ávila, afectada de expropiación por la Demarcación de Carreteras del Estado en Castilla y León Oriental del Ministerio de Fomento, con motivo de las obras de la "Autovía Ávila-Salamanca. Tramo: Ávila-Narrillos de San Leonardo. Clave: 12-AV-2820"; habiéndose ampliado el recurso contra la resolución del mismo Jurado de fecha 7 de junio de 2.006, por la que estimando parcialmente el recurso de reposición interpuesto por el anterior, se fija el justiprecio de la finca núm. NUM000, con referencia catastral parcela NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Ávila, afectada de expropiación por la Demarcación de Carreteras del Estado en Castilla y León Oriental del Ministerio de Fomento, con motivo de las obras de la "Autovía Ávila-Salamanca. Tramo: Ávila-Narrillos de San Leonardo. Clave: 12-AV-2820".

2º).- Y en virtud de dicha estimación parcial se verifican los siguientes pronunciamientos:

2.1º).- Se anulan por no ser conformes a derecho las citadas resoluciones administrativas impugnadas.

2º.2º).- Se declara no conforme a derecho por constituir una vía de hecho la actuación material consistente en el nuevo trazado del camino por la finca NUM001, propiedad de la actora, y sin haber lugar al cese de dicha actuación, se reconoce a favor de la parte demandante y a cargo de la Administración demandada, el derecho a ser indemnizada y reparada por los daños y perjuicios causados por dicha vía de hecho, indemnización cuya cuantificación y concreción se difiere al trámite de ejecución de sentencia y que habrá de verificarse de conformidad con los criterios y bases fijadas por esta Sala en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia.

2.3º).- Y se rechazan las demás pretensiones y pedimentos formulados por la parte actora en el suplico de su demanda, y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes procesales, por las devengadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

La presente resolución es firme y contra la misma por razón de su cuantía no cabe preparar el recurso de casación.

Firme esta sentencia, devuélvase el expediente al Órgano de procedencia, con certificación de esta sentencia, de la que se unirá otra a los autos originales.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. D. Eusebio Revilla Revilla, en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a veintinueve de febrero de dos mil ocho , de que yo el Secretario de la Sala Certifico.

Ante mi.