Sentencia Administrativo Nº 123/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1431/2003 de 12 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 1431/2003

Parte actora: Miguel Ángel

Parte demandada: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Parte codemandada: FREMAP, MUTUA ACCIDENTES

SENTENCIA nº 123/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D./ª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

D./ª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

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En Barcelona, a doce de febrero de dos mil nueve.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por Miguel Ángel , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Santiago Puig de la Bellacasa, y asistido por el Letrado D./ª. Maritxell Estiarte Garrofé, contra la Administración demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, actuando en nombre y representación de la misma el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Es parte codemandada: FREMAP, MUTUA ACCIDENTES, representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Pons de Gironella, y asistida por el Letrado D. Francesc Samso Bardes.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la legalidad de la resolución administrativa objeto de impugnación, que desestimó por silencio administrativo la petición indemnizatoria por los perjuicios causados al demandante en el tratamiento médico recibido por la entidad Fremap, como consecuenica del accidente laboral sufrido el día 30 de agosto de 2000, y por los que se reclama la cantidad de 173'81 euros por una resonancia magnética, 117.617'72 euros en concepto de lucro cesante por disminución de ingresos en concepto de sralario y pensión de jubilación durante un período de 25 años; más la cantidad de 44.833'06 en concepto de daños morales, así como secuelas físicas y psíquicas, más intereses legales.

Los hechos que han motivado el ejercicio de la acción jurisdiccional aparecen bien reflejados tanto en la demanda, como en los escritos de oposición a la misma. No hay contradicción respecto de los mismos, pero sí sólo en cuanto a su debida valoración. Por eso no es necesario reproducir el relato cronológico de los mismos.

El fondo de la controversia queda delimitado por la determinación de si era o no necesaria una intervención quirúrgica al tiempo de producirse el accidente de trabajo, o según el protocolo que se debió seguir, era más aconsejable una previa fase de rehabilitación, que ante su fracaso, motivó al cabo de una año esa intervención quirúrgica que no obtuvo los resultados previstos.

Esta la verdadera discusión de este proceso y el fundamento del enfrentamiento entre las partes litigantes. Para la parte demandante se debió haber procedido a intervenir quirúrgicamente tan pronto se tuvo conciencia del daño producido; sin embargo, la Mutua Fremap considera que, en atención a las circunstancias concurrentes, se decidió por una intervención más conservadora de rehabilitación y cuando ésta no tuvo éxito fue cuando se decidió por la cirugía, que como se ha indicado anteriormente, fracasó en el intento de curar defitivamente al paciente.

El resultado de una resonancia magnética que se practicó al demandante el día 31 de agosto de 2000 es el siguiente: ruptura completa de los tendones de insercición ósea de músculos supra e infraespinoso, signos de edema y hematoma a nivel deltoideo y músculo infraespinoso. Discreta cantidad de líquido articular." Posteriormente y después de una período de rehabilitación se le da de alta médica, pero el día 25 del mismo mes manifiesta dolor y limitación funcional del hombro derecho. Se practica nueva resonancia magnética con resultado de "ruptura completa antigua con retracción de al menos cuatro centímetros del músculo supraespinoso. Tendinitis asociaeda del infraespinoso y del subescapular." Se interviene quirúrgicamente el día 8 de agosto de 2001 en la Clinia Fremap. El 23 de julio de 2001 se practica nueva RM en la que se aprecia la existencia de "acromioplastia más desbridamiento bursal deltoideo del hombro derecho, siendo en el momento actual irreparable el tendón del músculo" El demandante fue declarado en invalidez permanente total para su trabajo habitual de expendedor de gasolina.

En el momento de producirse el accidente el demandante tenía la edad de 55 años. Según se deduce de los informes periciales aportados, en el caso de jóvenes el diagnóstico sería la intervención quirúrgica, pero en personas de cierta edad y eso que no puede decir que un hombre de 55 años de edad sea una persona de edad, se aconseja un tratamiento más conservador y no agresivo.

Queda acreditado que en todo momento el paciente recibió la atención médica y hospitalaria que precisaba su cuadro clínico, con práctica de las pruebas que fueron necesarias. Asimismo, el equipo médico discutió, desde el primero momento, la posibilidad de proceder a una intervención quirúrgica que se deshecho al analizar la situación personal del paciente. Por eso se eligió un previo proceso de rehabilitación, que al principio dio sus frutos, pero que posteriormente al incorporarse el demandante a su puesto de trabajo, sufrió una recaída, con disfunción del hombro derecho, lo que motivó la decisión de intervenir en su momento.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en los escritos de oposición a la misma, prueba practicada, especialmente la documental y pericial, para llegar a la conclusión, por unanimidad, que la acción jurisdiccional ejercitada debe prosperar por los siguientes motivos.

La prueba pericial, como una más en el proceso, está dedicada a complementar los conocimientos del juez o tribunal, en el momento de adoptar una decisión cuyos fundamentos o contenidos técnios, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse. En lo que se refiere a la medicina, ciencia inexacta e incompleta, entre otras cosas por la propia naturaleza del ser humano, no siempre que se aplica la denominada "lex artis" o la totalidad de los conocimientos científicos se consigue sanar al paciente. Pero dicha prueba pericial no puede vincular al órgano jurisdiccional de forma terminante, sino que como una prueba más, debe ser valorada en función de las circunstancias que concurren en cada caso.

Es cierto que una vez que se produce, por desgracia, un daño o perjuicio o incluso un fatal desenlace, es fácil determinar lo que se debía haber hecho en cada momento. Pero a la vista de la forma en que se desarrollaron los hechos desde el momento de ingreso en un Servicio de Urgencia, por las dolencias que ese momento presentaba el interesado, se practicaron todas las pruebas y recibió el tratamiento adecuado, hasta que ante la insatisfacción del proceso rehabilitador prescrito, se decidió por la intervención quirúrgica que tampoco dio resultado satisfactorio.

En controversias jurídicas como la presente, donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos dictámenes de especialistas médicos, es cuando la función interpretativa se pone a prueba, con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos de la relación de causalidad. Ello no es fácil cuando dichos dictámenes llegan a una conclusión contraria entre ellos, al analizar el devenir de los acontecimientos que culminaron, desgraciadamente, con el fallecimiento del Sr. Carlos Miguel .

Como es sabido, la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1999, 4 de abril de 2000, 3 de octubre de 2000 , viene reiteradamente exigiendo para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, según los artículos 139 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Con fines sistemáticos, procederemos, al hilo de dichos requisitos, al examen de las siguientes cuestiones:

a) Si como consecuencia de la actividad administrativa de prestación sanitaria consistente en una prestación sanitaria, tratamiento médico e intervención quirúrgica y posterior control postoperatorio pudo generar un daño efectivo (moral y económico) al paciente, individualizable y susceptible de evaluación económica.

b) Si entre la actividad administrativa y el daño producido existió nexo de causalidad.

Si, en el caso de concurrir los anteriores requisitos, el daño padecido puede ser considerado antijurídico por no existir una obligación del particular de soportarlo.

Ello nos conduce, de manera más precisa, al examen de la concurrencia del denominado título de atribución, pues como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de 9 de octubre de 2000

"La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas exige también, en efecto, un título de atribución, que no ha de consistir necesariamente en la existencia de dolo, culpa o negligencia por parte de la propia Administración o de sus funcionarios o agentes, ni siquiera en la denominada falta objetiva del servicio, es decir el funcionamiento defectuoso no imputable a sujeto concreto alguno, y tampoco en la prestación de éste de forma inadecuada o no ajustada a los estándares exigibles con arreglo a la conciencia y sensibilidad social del tiempo en que los acontecimientos tienen lugar Aquellos títulos pueden, ciertamente, ser suficientes para la atribución de responsabilidad a la Administración, pero su concurrencia no es necesaria.

El ordenamiento, en efecto, establece una responsabilidad de carácter objetivo, puesto que, admitiéndose como presupuesto tanto el funcionamiento anormal como el normal de la actividad administrativa -servicio público, en la expresión empleada por la norma- no es menester que concurran factores subjetivos de culpabilidad.

El título de atribución concurre, as(, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que «Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la..."

Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.

Ahora bien, el traslado de este concreto requisito al ámbito sanitario exige tener en cuenta dos circunstancias que deben valorarse para establecer la corrección de la atribución del daño.

Primero, el carácter imperfecto de la naturaleza humana, más evidente aun cuando se actúa con una finalidad curativa (y no meramente satisfactiva) que presupone la existencia de dolencias en el paciente cuyo curso puede depender de infinidad de factores no necesariamente relacionados con la prestación del servicio.

Segundo el carácter limitado de la ciencia médica, de la que no puede pretenderse que a toda costa ataje cualquier situación patológica de manera satisfactoria.

Ello es lo que justifica que se haya incorporadp a la LRJAPyPAC la previsión del art. 141-1 in fine conforme al cual no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos.

Y es precisamente -por ello también que la jurisprudencia contencioso-administrativa recuerda que en el ámbito de la sanidad curativa o asistencial la obligación que se impone se refiere al empleo de todos los medios existentes para conseguir la curación del paciente, siendo por ello la obligación de medios, y no propiamente del resultado.

Conclusión de todo lo anterior es que en el ámbito sanitario asistencial, allí donde se hayan empleado de manera adecuada los medios objetivamente indicados, el resultado dañoso que en su caso se pueda producir no podrá ser imputado (atribuido) a la prestación del servicio.

En sentido positivo cabe identificar las situaciones en las que la atribución será procedente, que se concretan de ordinario tres posibles:

a) La inadecuada actuación médica en la selección o el empleo de los medios de diagnóstico y tratamiento.

b) La inadecuación objetiva del servicio.

c) La generación de riesgos que no puedan considerarse asumidos por el paciente cuando, con lesión de su autonomía y facultad de autodeterminación, no fuese debidamente informado del diagnóstico, alternativas de tratamiento y riesgos potenciales, antes de consentir la aplicación de un tratamiento médico que sólo en condiciones excepcionales y muy especiales podría aplicarse sin contar con su voluntad.

En el presente caso, concuren los elementos exigidos legalmente para la apreciación de la relación de causalidad entre el daño producido, y el servicio sanitario objeto de prestación por al Administración demandada. A dicha conclusión se llega después de analizar los informes especializados que constan en autos, así como el devenir de la asistencia médica y hospitalaria que se prestó al paciente.

Es significativo el informe pericial del Sr. Gonzalo , nombrado por insaculación, quien de forma concluyente, comparte su opinión especializada con el informe del Sr. Luis Manuel , sobre la deficiente actuación médica, al no haber remitido al paciente, de riesgo por lo expuesto anteriormente, a un centro de cardiología, como de forma más amplia ambos especialistas exponen en su informe unido a autos. Este fue el hecho desencadenante que precipitó el desenlace fatal. Es cierto que Don. Carlos Miguel fue atendido médicamente en todo momento e incluso se le envió a centros hospitalarios, pero no en el debido momento, máxime, cuando se trata de un paciente que presentaba cardiopatía congénita consistente en estenosis aórtica, lo que le obligaba a mantener un tratamiento anticoagulante con Simtrom.

En cuanto a la indemnización, es evidente que sólo la parte perjudicada, el beneficio en este caso de la indemnización, su propia madre, es quien puede y debe valorar la "aflictio pecuniae". Cuando se trata de indemnizar algo tan irreparable como la vida humana, y más aun en las condiciones familiares que concurren en el presente caso, no hay más remedio, al mediar oposición de las partes demandadas, que analizar la prueba con el fin de adaptar la cantidad económica solicitada a la verdadera entidad del daño producido. Este Tribunal ha valorado las circunstancias subjetivas y objetivas que concurren y en el Baremo de Imdemnizaciones para Accidentes de Tráfico, se fija la indemnización en el improte de 85.403'03 euros por el fallecimiento del demandante, más otros 8540'30 euros que resulta de aplicar el diez por ciento en concepto de factor de corrección, más otro veinticinco por ciento al tratarse de un hijo de 26 años en el momento de su fallecimiento, lo que totaliza la cantidad de 115.294'09 euros.

Por todo lo cual, es procedente la estimación de la pretensión de la demanda, en los términos que se han especificado anteriormente, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, por no concurrir los requisitos exigidos.

Fallo

1º Estimar el recurso y condenar a la Administración Pública demandada al pago de la cantidad de 115.294'09 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial, más intereses legales devengados.

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 25 DE FEBRERO DE 2009, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.