Sentencia Administrativo Nº 123/2010, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 44/2012 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: APELACIÓN

SENTENCIA

En Burgos a nueve de marzo de dos mil once.

La Sección Primera de laSala de lo Contencioso Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación, rollo44/2012, interpuesto por la Junta de Castilla y León contra la sentencia de fecha veinticinco de octubre de dos mil diez dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Burgos , por la que se estimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la entidad mercantil IBERVENTO INFRAESTRUCTURAS, S. L. contra la desestimación presunta de la solicitud con fecha de entrada 18 de febrero de 2009 por la cual se solicitaba el cese de la inactividad en la tramitación del procedimiento administrativo de autorización del Parque Eólico 'El Bailadero'; y se anulaba la misma por ser contraria a derecho, condenando a la Administración a que proceda a tramitar la solicitud de la actora, conforme al Decreto 189/1997 y los plazos establecidos en la misma.

Ha comparecido como parte apelada la Mercantil Ibervento Infraestructuras S.L. representada por el Procurador Don Fernando Santamaría Alcalde y como parte apelante la Junta de Castilla y León representada y defendida por el Letrado de la misma en virtud de la representación que por Ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 2 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 99/2009, se dictó sentencia de fecha veinticinco de octubre de dos mil once con el siguiente fallo:

'Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por IBERVENTO INFRAESTRUCTURAS, SL. contra la resolución impugnada y cuyos datos obran en el encabezamiento de la presente sentencia y, por lo tanto, debo anular y anulo la misma por ser contraria a derecho, condenando a la administración a que proceda a tramitar la solicitud de la actora conforme al Decreto 189/1997 y los plazos establecidos en la misma, y todo ello sin realizar especial pronunciamiento respecto de las costas..'

SEGUNDO.-Que contra dicha sentencia se interpuso por la Junta de Castilla y León recurso de apelación mediante escrito de fecha 26 de noviembre de 2010, recurso de apelación solicitando se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación y se dicte sentencia revocatoria de la recurrida y confirmando la actuación de la Administración.

TERCERO.-Del mencionado recurso se dio traslado a la parte demandante ahora apelada, quien lo evacuo mediante escrito de fecha 1 de abril de 2011 en el sentido de oponerse al recurso de apelación, solicitando la desestimación del mismo y por ello la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Quedando pendiente de votación y fallo el presente recurso de Apelación para el díaocho de marzo de dos mil doceen que se celebro la misma.

Habiéndose designado Magistrado Ponente del presente recurso de Apelación a Doña M. Begoña Gonzalez Garcia.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso jurisdiccional la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 2 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 99/2009, de fecha veinticinco de octubre de dos mil diez, por la que se estimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la entidad mercantil IBERVENTO INFRAESTRUCTURAS, S. L. contra la desestimación presunta de la solicitud con fecha de entrada 18 de febrero de 2009 por la cual se solicitaba el cese de la inactividad en la tramitación del procedimiento administrativo de autorización del Parque Eólico 'El Bailadero'; y se anulaba la misma por ser contraria a derecho, condenando a la Administración a que proceda a tramitar la solicitud de la actora conforme al Decreto 189/1997 y los plazos establecidos en la misma.

Dicha sentencia realiza tal pronunciamiento en la consideración como se puede leer en la misma, tras rechazar la causa de inadmisibilidad invocada por la parte demandada, de que:

SEGUNDO.- En primer lugar debe recordarse que el objeto del recurso es la desestimación presunta de la solicitud con fecha de entrada 18 de febrero de 2009 por la cual se solicita el cese de la inactividad en la tramitación del procedimiento administrativo de autorización del Parque Eólico 'El Bailadero'; eso significa que el proceso debe examinar si es conforme a derecho tal desestimación, aunque eso suponga remitirse en algunos casos al procedimiento de autorización de apertura del parque eólico que actúa aquí como proceso mediato respecto del impugnado. Y es que, efectivamente, la recurrente pudo impugnar la denegación de la autorización por silencio conforme al alegado artículo 9.4 del Decreto 189/1997 y solicitar la autorización en su caso, pero es la recurrente la que determina el objeto del proceso, y lo ha concretado de la forma antes expuesta.

Alterando el orden de los motivos de impugnación que se recogen en la demanda y comenzando por el segundo, efectivamente la administración tiene la obligación de resolver en todos los procedimientos y hacerlo en el plazo legalmente establecido ( artículo 42.1 y 2 así como 47 de la Ley 30/1992 ). Ciertamente esa misma norma establece un supuesto, el del silencio administrativo, que por motivos de seguridad jurídica, permite entender estimadas o desestimadas ciertas pretensiones, pero ello no provoca la extinción de la mencionada obligación de resolver, como se deduce del artículo 43.3 y la tramitación del proceso sin dilaciones es un derecho reconocido en el artículo 41. Si acudimos, desde otro punto de vista, a las normas del Decreto 189/1997 podemos observar que la administración viene obligada (como no puede ser otra forma), dados los términos imperativos utilizados, a dictar las resoluciones y vigilar de oficio del cumplimiento del trámite. Por lo tanto, la desestimación (por silencio) de la solicitud de cesar la inactividad en la tramitación de la solicitud de autorización es contraria a la ley y por lo tanto nula ex artículo 62.2 de la Ley 30/1992 . Todo ello conduce a una misma conclusión; la administración está obligada a tramitar los procedimientos, y el del Decreto 189/1997 no es una excepción, de oficio, vigilar por el cumplimiento de los trámites legales y los plazos, y aunque se pudiera entender desestimada por silencio una solicitud, siempre tiene la obligación de resolver la misma. Por lo tanto la demanda debe ser estimada y ello independientemente de si la actividad procesal examinada puede ser o no encuadrada como un supuesto del artículo 29 LJCA y de si la administración ha cumplido de forma más diligente con otros interesados/solicitudes o no, porque eso no añade nada a la obligación administrativa.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia se alza la parte demandada ahora apelante, la Junta de Castilla y León solicitando la estimación del recurso de apelación y por consiguiente se confirme la actuación de la Administración, ya que a diferencia de lo que se ha concluido por el Juzgador de Instancia, no se dan los presupuestos para la aplicación del artículo 29.1, puesto que una vez concretado lo que es objeto del recurso, como hace la sentencia de instancia, se alega que el artículo 29.1 exige que la reclamación a la que se refiere, tiene una naturaleza de un presupuesto procesal, que es necesario cumplir para interponer el recurso contencioso administrativo contra la inactividad, así la falta de respuesta expresa a esa reclamación no produce una desestimación presunta por silencio en los términos previstos en el artículo 43 de la Ley 30/1992 , que pueda ser impugnado con tal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 25.1 de la LJCA , ya que de acuerdo con esto, la falta de respuesta expresa a dicha reclamación, lo único que permite es interponer el recurso contencioso administrativo previsto en el artículo 25.2, como señala a esterespecto la Exposición de Motivos de la LJCA y que la falta de respuesta expresa por parte de la Administración, lo único que permite al demandante es acudir a la vía contencioso administrativa contra la supuesta inactividad, conforme el Juzgado ha declarado en un supuesto paralelo al que nos ocupa del mismo demandante en la sentencia de 26 de julio de 2010 .

Por lo que partiendo de dicha premisa, lo que ha de entenderse que constituye el objeto del recurso es la inactividad de la Administración demandada y no la desestimación presunta de la solicitud de fecha de entrada el 18 de febrero de 2009 por la cual se solicitaba el cese de la inactividad en la tramitación de un procedimiento y la parte actora pese a haber podido recurrir contra la desestimación presunta de la solicitud de autorización del parque eólico, ha acudido a la vía del artículo 29 y se reitera lo que ha expuesto el TS en la sentencia de 14 de diciembre de 2007 y en el presente caso, teniendo en cuenta que el procedimiento se inicia a instancia del recurrente mediante escrito de 12 de febrero de 2002, de conformidad con lo que establece el Decreto 189/1997 en su artículo 9.4 , las solicitudes no resueltas deben entenderse desestimadas, a los efectos del silencio administrativo negativo, por lo que el Decreto establece las consecuencias de la inactividad y que no es otra que la desestimación impugnable al amparo de lo dispuesto en el artículo 25.1 de la LJCA , sin que pueda recurrirse la supuesta inactividad, en aplicación del artículo 29.

TERCERO.-Por la entidad mercantil recurrente, ahora parte apelada, se invoca como motivos de oposición al recurso de apelación, que dado lo que es objeto del recurso y lo que se solicito en el escrito de fecha 17 de febrero de 2009, es obvio que existe la obligación de la Administración de tramitar los procedimientos administrativos y que ello se esta incumpliendo en el presente caso, ya que dicho procedimiento se inició el 8 de febrero de 2002 y nueve años después no solo no se ha terminado, ni siquiera esta en un estado avanzado, habiendo transcurrido tres años desde la última actuación, sin que la Administración demandada haya negado tales hechos, sino al contrario, al reconocer que el plazo que tenía para resolver era de un año, por lo que como aprecia la sentencia de instancia, la Administración tiene obligación de impulsar de oficio todos los procedimientos bajo un criterio de celeridad y de conformidad con lo que establece la Ley 30/1992 en los artículos 42 47 , 74.1 y 78.1 , todos ellos incumplidos, lo que da lugar a la nulidad del acto presunto desestimatorio de la solicitud cursada, tal y como se declara por la sentencia de instancia.

Sin que sea admisible lo que se invoca por la Administración en el recurso de apelación, referente al sentido negativo del silencio en los procedimientos de autorización de la instalación de un parque eólico, por cuanto el artículo 43 de la Ley 30/1992 establece no la obligación, sino una posibilidad de que el interesado entienda desestimada su solicitud por silencio, pudiendo en ese momento interponer el recurso y manteniendo en todo caso la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y en el presente caso el objeto del recurso, no es la desestimación presunta de la solicitud de autorización administrativa del parque eólico, sino de lo que se trata, es de hacer cumplir a la Administración su obligación de tramitar e impulsar el procedimiento, ya que no se pide que se otorgue la autorización, sino que se tramite el procedimiento, conforme a la legalidad.

Y que además concurren los presupuestos del artículo 29, ya que existe una disposición como es el Decreto 189/1997 en virtud del cual la Administración esta obligada a realizar una prestación concreta, la tramitación del procedimientote autorización de la instalación del Parque Eólico, que antes de la interposición del presente recurso, se ha reclamado de forma concreta y precisa a la Administración, sin que esta haya dado cumplimiento a lo solicitado y finalmente como se expuso en la demanda, en la tramitación que resulta del expediente administrativo, aparece que ha transcurrido más de nueve años, desde que se presentó la solicitud y pese a ello solo se encuentra la tramitación en una fase inicial, faltando todavía la selección del proyecto más idóneo, para posteriormente seguir el procedimiento y tramitación prevista en el artículo 8 del Decreto antes citado , por lo que no puede admitirse que la Administración tenga de hecho paralizada la tramitación de la autorización del parque eólico, del que es titular la recurrente, que se esta viendo gravemente perjudicada por la pasividad de la Administración, siendo dicha pasividad inaceptable, injusta y contraria a derecho, por lo que se termina por solicitar la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Y planteadas así las distintas posturas procesales de las partes, la cuestión debatida se centra en determinar si es procedente o no la vía del artículo 29.1 planteada por la entidad recurrente, frente a la falta de actividad de la Administración demandada, ahora apelante, en el procedimiento iniciado a instancia parte, para la autorización de un parque eólico, no cuestionando la Administración apelante dicha falta de actividad, sino únicamente que no debería haber considerado el Juzgado de Instancia que se haya incurrido en el supuesto del artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional , por cuanto faltan los presupuestos para dicha aplicación y que en todo caso lo que debería de haberse recurrido es la desestimación por silencio de dicha autorización, y planteada así la cuestión debatida, como esta Sala ha indicado en el recurso de apelación 119/2011 con la sentencia de fecha 28 de octubre de 2011 , donde se recogía una sentencia de la Sala de Valladolid, de este TSJ, en la que al contrario de lo que ahora ocurre, se había impugnado la denegación por silencio, pero se había concluido condenando a la Administración a la tramitación del procedimiento, así dicha sentencia precisa que:

....., en este mismo sentido cabe citar la sentencia de veintidós de octubre de dos mil diez, dictada en el recurso de apelación 144/2010 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid de este TSJ , de la que ha sido Ponente Don Francisco Javier Pardo Muñoz y en la que se concluye de forma muy ilustrativa que:

Ahora bien, planteándose el recurso contencioso-administrativo por la Junta Vecinal actora frente a una resolución desestimatoria presunta por silencio administrativo negativo de su pretensión de clasificación como monte vecinal en mano común del Monte Cañerón, esta Sala, sin perjuicio de llegar a una conclusión similar a la contenida en el fallo de la sentencia, no comparte la consideración principal de la resolución de instancia sobre que no nos encontramos ante un supuesto de silencio negativo, que era lo postulado por la actora, y no discutido por la demandada, y sí ante un supuesto de inactividad de la Administración del artículo 29.1 de la LJCA .

Como ya hemos apuntado, la sentencia de instancia rechaza la concurrencia de una resolución desestimatoria por silencio administrativo en base a que para ello 'sería preciso la existencia de un expediente incoado por el órgano legalmente obligado a ello', lo que aquí no acontece. Sin embargo, y pese a reconocer las conexiones existentes entre la inactividad de la Administración y el silencio administrativo, e incluso con la caducidad del procedimiento, pues constituyen tres figuras cuyo común denominador viene representado por la falta de diligencia de la Administración ya sea para cumplir sus obligaciones, ya sea para resolver o para tramitar con presteza, siendo instrumentos establecidos en beneficio del ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas, no podemos olvidar que: (1) la figura de la inactividad es supletoria de la del silencio; como dice la propia Exposición de Motivos de la LJCA, el recurso contra la inactividad 'se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo', supletoriedad que obliga a interpretar ambas figuras en el sentido más favorable para el ciudadano, por definición, no causante de la pasividad; (2) de aceptar una interpretación tan amplia del concepto de 'prestación concreta' a que se refiere el artículo 29.1 regulador de la figura de la inactividad ('prestación material', según la Exposición de Motivos), que incluyera la obligación legal de la Administración de iniciar un procedimiento mediando solicitud del interesado -y cuyo incumplimiento es el que generaría la inactividad susceptible de recurso-, es claro que aparte de vaciar prácticamente de contenido el instituto del silencio, en muchísimas ocasiones sin expediente alguno que lo sustente -vgr. supuestos de responsabilidad patrimonial en los que sólo consta la propia solicitud y, si acaso, el mero acuerdo de incoación-, se estaría beneficiando de modo exorbitante a la Administración doblemente incumplidora -que no sólo no resuelve, hipótesis natural del silencio administrativo, sino que además no tramita-, con el correlativo doble perjuicio para el ciudadano, que vería limitada la tutela judicial solicitada a la mera retroacción de actuaciones al inicio del procedimiento sin ver satisfecha su pretensión de examen y resolución del fondo del asunto, con la consiguiente nueva dilación; y (3) desde esta perspectiva, y a los efectos de no rechazar la concurrencia de un supuesto de silencio negativo en procedimientos en que media solicitud del interesado, es intrascendente que se haya dictado o no el acuerdo inicial de incoación, pues aunque elartículo 43 de la LRJ-PACregula el silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado -dando aparentemente a entender que, al menos, se ha dictado el acuerdo de iniciación del procedimiento- sin embargo, los plazos máximos en que la Administración debe resolver de modo expreso se cuentan exartículo 42.3 b) de la LRJ- PACen los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, no desde la fecha del (eventual) acuerdo de iniciación, sino desde 'la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación', lo que es lógico y congruente con la finalidad a que responde la ficción del silencio administrativo.

Lo que se quiere decir, en definitiva, es que la mera inexistencia del procedimiento administrativo legalmente establecido no puede erigirse sin más y en todo caso en obstáculo insalvable que impida el examen del fondo de la pretensión a través del mecanismo del recurso contra la resolución presunta secuente al silencio administrativo.

Igualmente el Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente en la sentencia dictada en el recurso de casación 4990/2008, con fecha 12-4-2011 , de la que ha sido Ponente Don José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, en la que se sobre el ámbito del artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se concluye que:

'En efecto, consideramos que el criterio de la Sala de instancia no contradice la doctrina de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, que, siguiendo una reiterada y consolidada jurisprudencia, expuesta en la sentencia de 18 de noviembre de 2008 (RC 1920/2006 ), delimita el ámbito objetivo de la acción procesal prestacional contemplada en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , reconociendo que la citada disposición legal establece un procedimiento singular de control de la inactividad de la Administración, que se revela adecuado respecto de aquellas situaciones en que la Administración está obligada en virtud de una disposición general, que no precise de actos de aplicación, a desplegar una actividad material concreta y determinada, o cuando, en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, está obligada a realizar una prestación concreta en favor de determinadas personas, y que excluye, en consecuencia, aquellas peticiones o reclamaciones basadas en una presunta actuación ilegal de la Administración, por omisión, cuya satisfacción requiere la tramitación de un procedimiento administrativo, y, en su caso, de un pronunciamiento declarativo expreso de los Tribunales contencioso-administrativos para proceder a su ejecución.

La Exposición de Motivos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998, expone el significado procesal del recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, regulado en el artículo 29.1 , y delimita su ámbito de aplicación en los siguientes términos:

« Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio , allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad ».

La jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo reconoce el carácter singular del procedimiento de control de la inactividad de la Administración establecido en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , al sostener que no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución.

Así, en la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2007 (RC 7081/2004 ) EDJ2007/243298 , dijimos:

«Así, a tenor del artículo 29.1 citado para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Administración este obligada a desplegar una actividad concreta que este establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas. Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general sino que, en estos casos en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración».

Y en la sentencia de 1 de octubre de 2008 (RC 1698/2006 ), hicimos las siguientes consideraciones jurídicas:

«A tenor del art. 29.1 de la Ley de la Jurisdicción , y como recuerda la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2.007 , para que pueda hablarse de inactividad administrativa a efectos de dicho precepto, es necesario que la Administración esté obligada a desplegar una actividad concreta, que esté establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo, y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas.

Como declaramos en sentencia de 18 de febrero de 2005 , el art. 29 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa 29/1998, de 13 de julio, introdujo una importante novedad en el proceso contencioso-administrativo, implicando dicho art. 29 la concreción de la previsión contenida en el núm. 2 del art. 25 de la misma Ley en cuanto establece la posibilidad de recurso contra la inactividad de la Administración en los términos establecidos en esa Ley.

La exposición de motivos de la norma expresa que «Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio , allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad».

La sentencia antes citada de 14 de diciembre de 2.007 , excluye de la posibilidad de la aplicación de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , el supuesto en que exista un margen de actuación u apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación de actuar exija un acto concreto de aplicación, en cuyo supuesto y, según afirma esa sentencia, no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no se ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general, sino que, en estos casos, en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo, respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración. Y la también citada sentencia de 18 de febrero de 2.005 pone de relieve el ámbito de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , entendiendo restringidos los supuestos en los que es posible acudir a la vía contencioso administrativa al amparo del precepto que, según resulta de su propia redacción y los antecedentes de su tramitación parlamentaria, contiene un ámbito legalmente limitado.

Efectivamente, la norma invocada como infringida exige que una disposición, acto, contrato o convenio establezca una prestación de forma clara y concreta en favor de una persona determinada, y sólo será la misma la que podrá acudir, ejercitando el derecho que dicha norma le atribuye, a exigir de los tribunales, la adopción de las medidas concretas que impongan a la Administración la efectividad de la actividad omitida.

Como recuerda la sentencia de 24 de julio de 2000 , «para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que, en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad, ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general».».

Por lo que como cabe apreciar de dichos precedentes jurisprudenciales, es evidente que en el presente caso no se dan los presupuestos previstos en el artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, para impugnar dicha inactividad y no nos encontramos, pese a lo que indica la parte recurrente, ahora apelada en su escrito de oposición a la apelación, ante un pretensión concreta de la que sea la actora acreedora y a la que venga obligada la Administración y si bien es cierto que es totalmente censurable toda inactividad de la misma, no obstante lo cual en los supuestos en que debe entenderse aplicable el silencio desestimatorio de la petición, no puede acudirse a la figura supletoria de la inactividad, ya que si bien todas estas figuras se establecen en beneficio del administrado, para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas indebidas, no se puede olvidar que la figura de la inactividad, como precisa la propia Exposición de Motivos 'se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo', lo que no concurre en el presente caso y dicha supletoriedad obliga a interpretar ambas figuras, si bien en el sentido más favorable para el ciudadano, pero que no permite acceder a la petición de la recurrente, ya que dicha previsión normativa no faculta a la misma para elegir entre una y otra como postula la recurrente y se acoge en la sentencia de instancia, solo en los casos en los que recurriendo por la vía de la impugnación de la desestimación por silencio, se ha condenado a la tramitación del procedimiento, lo ha sido, cuando había sido totalmente omitido o faltaban trámites esenciales, pero en el presente caso resulta del expediente administrativo remitido que pasado el expediente a informes, entre otros, del Ente Público Regional de la Energía de Castilla y León, el mismo emitió un informe negativo como obra al folio 550 del citado expediente, del que se dio oportuno traslado a la solicitante, como resulta del documento 2, en el que aquella formula alegaciones con fecha 23 de octubre de 2007, por lo que la recurrente era conocedora del informe negativo, por lo que no podía sino considerar desestimada por silencio su solicitud, aunque también lo es que presentado escrito al folio 552 del expediente con fecha 17 de febrero de 2009, solicitando la continuación de la tramitación, al que no se dio respuesta por la Administración, aunque esta debería indicado que ya en dicha fecha se había producido el efecto de la desestimación por silencio, puesto que como establece el artículo 9. 4 del Decreto 189/1997, de 26 de septiembre , por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de electricidad a partir de la energía eólica:

En todos los casos, las solicitudes no resueltas expresamente en el plazo de un año, a contar desde el día de la presentación de la primera solicitud, se entenderán desestimadas.

Pero lo que carece de sustento legal en el artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción , es condenar a la Administración a la tramitación del procedimiento a la vista de lo expuesto y dado que se trataba de un procedimiento que se encontraba ya caducado, por lo que como precisaba la sentencia de esta Sala, de doce de marzo de dos mil diez, dictada en el recurso de apelación 319/2009 :

Y planteados así los términos del presente recurso debemos indicar en primer lugar, que como cabe apreciar de la demanda, al folio 34 de autos, el recurrente fundamenta su pretensión en la inactividad subsumible en el contenido sustantivo del artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción , por lo que para que pueda prosperar el presente recurso sería necesario determinar si se dan los presupuestos establecidos para ello en el referido artículo y así las cosas debemos poner de manifiesto, que el recurso contra la inactividad de la Administración, por la vía del artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción , sólo puede tener lugar cuando ésta, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación, o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, como previene el referido artículo y en ese apartado primero, que se refiere a una inactividad prestacional, se ha de comprobar la existencia del deber de hacer de contenido prestacional, cuya falta de atención, por parte de la Administración, es lo que se puede considerar como inactividad, pero sin que se pueda reconducir a la vía del artículo 29.1, la falta de prestación, consistente en la inejecución de actos, por cuanto para ello se encuentra específicamente prevista la vía del artículo 29.2, que exige la firmeza del acto, tanto en vía administrativa como judicial, lo que en el presente caso no concurre de forma evidente, la procedencia del recurso, ni por la vía del numero 1, ni del 2, ya que el Ayuntamiento de Turégano no estaba obligado a realizar ninguna prestación al recurrente por el hecho de que se hubiera acordado iniciar un expediente de permuta, además que tampoco el recurrente solicita una prestación concreta en la demanda, sino la reanudación o continuación del expediente de permuta hasta su resolución final y respecto a ello resulta del expediente administrativo, que no ha existido tal inactividad por cuanto el expediente ha sido resuelto, si bien suspendiendo el mismo y dejando sin efecto lo actuado, como aparece al folio 14 del referido expediente administrativo, por lo que con independencia de que dicho acuerdo haya sido o no debidamente notificado al recurrente, ello no determina que el expediente no se haya resuelto, ya que la falta de notificación determinaría en su caso la falta de eficacia del acuerdo, pero no de validez y de entender el expediente resuelto, por lo que no se da el presupuesto de la inactividad y menos de la procedencia de la acción ejercitada vía artículo 29 de la Ley Jurisdiccional , ya que como precisa el Tribunal Supremo en la sentencia de la Sala 3ª, sec. 4ª, de 18-3-2009 , de la que fue Ponente Don Segundo Menéndez Pérez:

'Es así, porque la 'inactividad' que se denuncia no es una de aquellas a las que se refiere el citado artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción , dado que el mandato legal que se dice incumplido no lleva consigo, en sí mismo, la obligación de realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas . Tan es así, que la actora, pese a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la misma Ley Jurisdiccional , no llega a deducir en el suplico de su escrito de demanda la pretensión que ahí se prevé como consecuente y congruente con la acción ejercitada, esto es, una pretensión de condena a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas. La sola lectura del párrafo octavo del apartado V de la Exposición de Motivos de la repetida Ley de la Jurisdicción abona la conclusión que alcanzamos, pues se dice en él que el remedio del recurso contra la inactividad de la Administración, '(...) no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad' .

Y sin que ello determine que se coloque al recurrente en situación de indefensión, por cuanto podrá impugnar el acuerdo de 20 de abril de 2007, al no estar conforme con el mismo y en cuyo recurso podrá cuestionarse la validez o no de la comunicación del mismo y respecto a la licencia solicitada para la rehabilitación de su edificio, que al parecer no fue concedida, por la apertura del expediente de permuta, tampoco existe obstáculo a la vista del resultado del mismo que se procediera a solicitar nuevamente dicha licencia, por lo que no existe dicha situación de indefensión que determinase la procedencia de la acción ejercitada, ya que el recurso debe desestimarse por no darse el presupuesto de inactividad que se reprochaba al Ayuntamiento, por lo que al haberse apreciado así en la sentencia de instancia la consecuencia obligada es la confirmación de la misma y por ello la desestimación del recurso de apelación.'

Y lo mismo cabe concluir en el presente recurso, por lo que procede al estimarse el recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia y con ello la desestimación del recurso interpuesto por la entidad mercantil Ibervento Infraestructuras SL., sin perjuicio de que la misma pueda impugnar la denegación por silencio o solicitar una nueva autorización, teniendo en cuenta en dicho caso, lo que se recogía en el informe obrante al folio 550 del expediente administrativo.

ÚLTIMO.-Estimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA , no hacer especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se estima el recurso de apelación registrado con el numero44/2012, interpuesto por la Junta de Castilla y León contra la sentencia de fecha veinticinco de octubre de dos mil diez dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Burgos , por la que se estimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la entidad mercantil IBERVENTO INFRAESTRUCTURAS, S. L. contra la desestimación presunta de la solicitud con fecha de entrada 18 de febrero de 2009 por la cual se solicitaba el cese de la inactividad en la tramitación del procedimiento administrativo de autorización del Parque Eólico 'El Bailadero'; y se anulaba la misma por ser contraria a derecho, condenando a la Administración a que proceda a tramitar la solicitud de la actora, conforme al Decreto 189/1997 y los plazos establecidos en la misma.

Y en virtud de dicha desestimación se revoca la sentencia de instancia, para en su lugar dictar otra por la que se desestima el recurso interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud de fecha de entrada 18 de febrero de 2009 y todo ello sin expresa imposición de las costas procesales de la presente instancia a ninguna de las partes por imperativo legal.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.