Sentencia Administrativo Nº 123/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 36/2010 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.10

MADRID

SENTENCIA: 00123/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN DÉCIMA

S E N T E N C I A Nº 123 /2010

RECURSO DE APELACIÓN 36/2010

Ilmos. Sres.:

Presidenta:

Dª. Mª Del Camino Vázquez Castellanos.

Magistradas:

Dª. Francisca María Rosas Carrión

Dª Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª. Mª Jesús Vegas Torres

En la Villa de Madrid, a 5 de mayo de 2010.

Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por las Magistrados anotadas al margen, el presente recurso de apelación, número 36/10 de su registro, que ha sido interpuesto por la Abogacía del Estado contra el auto dictado en fecha de 25 de noviembre de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 17 de los de Madrid, en la pieza separada de medidas cautelares correspondiente a los autos de procedimiento abreviado tramitados con el número 1015/09 de su registro.

En este recurso de apelación ha comparecido, en calidad de apelado, don Nazario , representado y dirigido por la Letrado doña María Paz García del Nero.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 17 de Madrid, la Letrado doña María Paz García del Nero, actuando en nombre y representación de don Nazario , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 4 de junio de 2009 por la Delegación del Gobierno en Madrid, en la que se le denegó tarjeta de familiar de residente ciudadano de la Unión Europea.

Con fecha de 25 de noviembre de 2009, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó auto acordando la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado.

SEGUNDO.- Notificado el referido auto a las partes, la Abogacía del Estado interpuso contra el mismo recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición.

TERCERO.- Remitida la pieza de medidas cautelares a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 28 de abril de 2010, fecha en que tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Abogacía del Estado ha interpuesto el presente recurso de apelación contra el auto de 25 de noviembre de 2009 , dictado en la pieza separada de medidas cautelares correspondiente al procedimiento abreviado tramitado con el número 1015/09 del registro del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 17 de los de Madrid, mediante el que se acordó la suspensión de la resolución dictada en fecha de 4 de junio de 2009 por la Delegación del Gobierno en Madrid, en el que se le denegó a don Nazario , nacional de Nigeria, la tarjeta de familiar de residente ciudadano de la Unión Europea que habían solicitado con fecha de 28 de abril de 2009, al amparo del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , alegando haber contraído matrimonio con la ciudadana española doña Silvia .

La tarjeta solicitada se denegó con base en el título 15.1.b) del precitado Real Decreto, al constar en el Registro Central de Penados y Rebeldes que don Nazario había sido condenado por sentencia firme de fecha 29 de enero de 2002, dictada por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, a la pena de 5 años de prisión, con 5 años de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por delito de tráfico de drogas, Ejecutoria 46/2002.

En la demanda se solicitó que se acordara la suspensión del acto administrativo impugnado en la instancia, en el particular relativo a la obligatoriedad de salida del territorio nacional en el plazo máximo de 15 días, impuesta en la resolución de 4 de junio de 2009.

El auto apelado, considerando que la medida decretada y cuya suspensión se solicitó, había sido acordada en aplicación del artículo 53.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, consideró procedente la suspensión de la obligación de salida del territorio español impuesta a don Nazario porque su efectividad era susceptible de causar perjuicios irreparables por razones de arraigo familiar.

Frente a la decisión judicial, la Abogacía del Estado aduce la improcedencia de suspender el cumplimiento de una obligación legal no impuesta, sino meramente recordada en el acto administrativo recurrido en la instancia, la anómala situación en que la medida cautelar otorgada coloca a don Nazario , al que se le concede de facto un titular habilitante de permanencia, pero no de trabajo, en España, así como la inaplicabilidad al supuesto litigioso de la doctrina del "fumus bonis iuris".

La representación procesal de don Nazario ha formulado escrito de impugnación al recurso.

SEGUNDO.- La primera consideración que nos ofrece el supuesto litigioso es que el Tribunal Supremo ha declarado en numerosas ocasiones - sentencias de 22 de abril de 1995, 20 de julio de 1996, 18 de septiembre de 1997, 29 de septiembre de 1999, 6 de marzo de 2001, 17 de abril de 2001, 12 de abril de 2002, y 16 de mayo de 2003 , entre otras - que la salida obligatoria del territorio nacional objeto de la advertencia subsiguiente a la denegación de una solicitud dirigida a regularizar la situación en España de un extranjero, constituye un deber jurídico de cumplimiento equivalente en sus efectos a la ejecución de un mandato de expulsión, por lo que no podríamos acoger la tesis de la Abogacía del Estado, que parte de la naturaleza meramente recordatoria, y efectuada en virtud de disposición legal, de la advertencia de salida obligatoria. En casos así, la jurisprudencia considera pertinente la suspensión de la advertencia cuando el cumplimiento de la obligación de abandonar el territorio nacional, le cause al interesado perjuicios irreparables por razón de sus vínculos de arraigo en España que, afirmados en la resolución impugnada, no han sido cuestionados ni combatidos en el recurso de apelación.

Sin embargo, se está en el caso de que la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 4 de junio de 2009 no contiene ninguna clase de advertencia o de recordatorio de la obligación de salida, ni consta que los contenga la resolución desestimatoria del recurso de reposición, de la que únicamente obra la primera página al folio 10 de la pieza separada, por lo que la doctrina jurisprudencial citada no resulta de aplicación al supuesto litigioso.

Por ello, para resolver las cuestiones litigiosas, se ha que partir de que la recurrida en la instancia es exclusivamente una resolución denegatoria de una petición, sin recordatorio ni advertencia de ninguna clase, por lo que, en principio, es aplicable al caso la doctrina del Tribunal Supremo expresada ,entre otros, en el Auto de 8 de enero de 1993 , conforme a la cual no es adecuado obtener la suspensión de la ejecución de actos de la Administración de contenido negativo, dado que de ser así, la suspensión se confirmaría como un acto positivo ,obteniéndose a través de ella lo que había sido negado por el acto que constituye el objeto del proceso principal, lo que acontece en el caso presente con la medida cautelar otorgada.

Recordaremos que la doctrina y conclusión precitadas no resultan enervadas por la circunstancia de que nuestro Ordenamiento Jurídico permita la adopción de medidas cautelares de carácter positivo, ya que, de una parte, tal medida no ha sido solicitada en la instancia, en la que exclusivamente se ha pedido la suspensión del acto impugnado y, de otra, la adopción de una medida cautelar positiva sólo sería posible en aquellos supuestos en que la actuación administrativa, además de haber acordado la denegación de una solicitud, contuviera, a su vez, una disposición de contenido positivo respecto de la que resultara posible, de darse los presupuestos fácticos necesarios, suspender su ejecutividad u otorgar una medida cautelar positiva, lo que no es el caso, habida cuenta del contenido netamente negativo de la resolución que se recurre en los autos principales y de que, en consecuencia, dicha resolución no ha variado la situación jurídica preexistente del apelado, que es el marco donde han de operar en tales casos los artículos 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional , pues las medidas cautelares, cualquiera que sea su contenido, sólo se dirigen a tutelar la situación jurídica existente antes de que se dictara el acto administrativo y que pudiera desaparecer o alterarse en el supuesto de que éste se ejecutara, con riesgo de hacer perder su finalidad legítima al recurso por representar la propia existencia del proceso un peligro cierto y grave para la futura efectividad de la ejecutoria.

Por consiguiente, no dándose tales presupuestos e, incluso, inexistiendo la advertencia o el recordatorio de salida en función de los que pudiera concederse la suspensión u otra clase de medida cautelar, resulta procedente estimar el presente recurso de apelación al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos del auto impugnado.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado contra el auto de 25 de noviembre de 2009 , dictado en la pieza separada de medidas cautelares correspondiente al procedimiento abreviado tramitado con el número 1015/09 del registro del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 17 de los de Madrid, el cual revocamos en el sentido de denegar la concesión de la medida cautelar solicitada, sin formular condena en costas.

La presente resolución es firme.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha en la Sección 10ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que como Secretaria CERTIFICO.