Sentencia Administrativo Nº 123/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 131/2014 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 131/2014

Parte apelante: Rubén

Representante de la parte apelante: MARTA PRADERA RIVERO

Parte apelada: DEPARTAMENT DE GOVERNACIÓ I RELACIONS INSTITUCIONALS (GENERALITAT)

Representante de la parte apelada: LLETRADA DE LA GENERALITAT

S E N T E N C I A Nº 123/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de febrero de dos mil quince

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 17/03/2014 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 10 Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 30/2014, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la desestimación por silencio de la solicitud de compatibilidad. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 9 de febrero de 2015.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Barcelona, de fecha 17 de marzo de 2014 , que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de fecha 12 de febrero de 2014, desestimatoria de la solicitud de compatibilidad de la función de Mosso d'Esquadra con el ejercicio de la profesión de abogado.

En la sentencia impugnada se remite al contenido del artículo 45 de la Ley 10/1994 , que regula la incompatibilidad de los miembros del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, para cualquier actividad pública o privada, salvo las exceptuadas en el régimen general de incompatibilidades. Se analizan también los artículos 2 y 6.7 de la Ley 2/1986 , así como el artículo 19 de la Ley 53/1984 , que establece la excepción al régimen de incompatibilidades. En la sentencia se reconoce la incompatibilidad en atención a la naturaleza del servicio, aun cuando se trate de un liberado sindical, que también está sometido al régimen de incompatibilidades.

En el recurso de apelación, brevemente expuesto, se alega que la remisión del artículo 6 de la Ley Orgánica 2/1986, a la Ley de incompatibilidades comprende no solo las actividades excepcionadas, sino también las incompatibles y las compatibles de forma condicionada o limitada. Se expresa que las actividades privadas no incompatibles, deberán considerarse compatibles si no están expresamente prohibidas, si no se menoscaba sus funciones y deberes profesionales. Se remite a la normativa vigente en otros Cuerpos de Seguridad del Estado. Se remite al artículo 10 del RD 517/1986, de Incompatibilidades del personal militar, al entender que la abogacía no es incompatible al no estar prohibida en el artículo 12, ni artículo 19 de la Ley53/1984 . Añade que no es Jefe de Unidad de Recursos, ni tampoco pretende desempeñar la función de Procurador, máxime, cuando el abogado no supone obligación profesional de acudir a un órgano jurisdiccional. Añade también que al ser liberado sindical tiene un horario especial que dota al demandante de semanas enteras de fiesta,y que la concesión de la compatibilidad solicitada le permitiría poder defender a otros miembros del cuerpo policial al cual pertenece tanto en procedimientos administrativos sancionadores como en procedimientos judiciales.

En el escrito de oposición al recurso de apelación, la Generalitat de Catalunya, se remite a la sentencia dictada por este mismo Tribunal en fecha 27 de diciembre de 2011 , que aplicó el artículo 45 de la Ley 10/1984, de 11 de julio , para desestimar un recurso en el que la controversia jurídica versaba sobre la compatibilidad de un Mosso d'Esquadra, y la sentencia también de este Tribunal de 27 de diciembre de 2012 , que también desestimó la petición de compatibilidad por pertenecer el demandante a un Cuerpo policial específico.

Este mismo Tribunal ha dictado sentencia en fecha 23 de enero de 2015 , en un supuesto similar, en que la compatibilidad solicitada, ejercicio de la abogacía, para un Policía Local, se reconoce con determinadas limitaciones propias del puesto de trabajo que se desempeña y a la que nos remitimos, al mantener el mismo criterio y doctrina, cuando expresamente se dispone en su Fundamento de Derecho Séptimo: ... si bien con la precisión de que la Administración en ejecución de sentencia habrá de autorizar la compatibilidad solicitada acordando las limitaciones necesarias para que la actividad de la Abogacía por cuenta propia no merme en modo alguno el completo y adecuado ejercicio de la actividad profesional, a tenor de lo establecido en el art. 1.3 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , que tiene carácter básico en virtud de lo establecido en la Disposición Final Primera y 21/1987, de 26 de noviembre.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos del recurso de apelación, escrito de oposición al mismo, en relación con la sentencia impugnada, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada debe prosperar, con determinados límites, como se expondrá a continuación.

Como principio general e introductorio necesario para resolver la controversia jurídica sometida a nuestra consideración, La Ley 53/1984, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, establece en su artículo 1.3 el principio general de la incompatibilidad del desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en su ámbito de aplicación con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad pública o privada que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia. En el mismo sentido, el art. 11 establece, ya con referencia a la compatibilidad con actividades privadas, que: de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.3, de la presente Ley , el personal comprendido en su ámbito de aplicación no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado. Y asimismo, el Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, que desarrolla la citada ley, señala en su art. 9 que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1.3 , y 11.1, de la Ley 53/1984 , no será posible e) reconocimiento de compatibilidad con actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, cuyo contenido se relacione directamente con los asuntos sometidos a informe, decisión, ayuda financiera o control en el Departamento, Organismo, Ente o Empresa públicos a los que el interesado esté adscrito o preste sus servicios. En la Exposición de Motivos de la Ley se razona el respeto al ejercicio de la actividad privada siempre que no puedan impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia.

Cabe recordar que, como declaró la sentencia del Tribunal. Supremo de 18 de diciembre de 1992 , el espíritu informador de la Ley de Incompatibilidades 53/1984, reflejado en su exposición de motivos, exige de los servidores públicos un esfuerzo testimonial de ejemplaridad ante los ciudadanos, constituyendo en este sentido un importante avance hacia la solidaridad, la moralización de la vida pública y la eficacia de la Administración. A ello es de añadir que, como declaró la sentencia del Tribunal Constitucional 178/1989, de 2 de noviembre , la incompatibilidad constituye la regla general en el sector público, siendo la compatibilidad la excepción a aquella, por lo que fácil es colegir que dentro de l a discrecionalidad que a la Administración corresponde encaja plenamente la posibilidad de conceder o no la compatibilidad postulada, sin que la denegación de la misma, cuando aparece exhaustivamente razonada y motivada, pueda ser tachada de arbitraria.

Además, parece obligado recordar ahora como la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de noviembre de 1989 , sistematiza esas funciones y fines del régimen general de incompatibilidades.

El llamado principio de incompatibilidad económicao el principio, en cierto modo coincidente con él, de dedicación a un sólo puesto de trabajo -al que expresamente alude el preámbulo de la Ley 53/84, no vulneran la Constitución ya que no están vinculados, ni tienen por qué estarlo, de modo exclusivo y excluyente, a la garantía de imparcialidad. Tales principios responden a otro principio constitucional, concretamente, al de eficacia, que es además un mandato para la Administración, en la medida en que ésta ha de actuar de acuerdo con él artículo 103-1 de la Constitución .

Y la Ley 53/1.984 no afecta en modo alguno a los derechos constitucionales al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio recogidos en el artículo 35 de la Constitución , pues el derecho al trabajo constitucionalmente protegido no garantiza en modo alguno el derecho a que dicho trabajo se desarrolle en determinadas condiciones, con ausencia de determinadas limitaciones, sino que garantiza, simplemente, que el Legislador, en el ámbito de la función pública, no va a imponer requisitos o condiciones que no respondan a los intereses públicos a los que, con objetividad, ha de servir, como impone el artículo 103.2 de la Constitución , la organización administrativa, en la que se encuentran los servidores o empleados públicos.

Por lo tanto, las condiciones de incompatibilidad establecidas por la Ley 53/84, ha de hacerse referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en la sentencia 178/89, de 2 de noviembre , según la cual, el derecho al trabajo no es vulnerado o menoscabado por el hecho de que para su ejercicio se impongan por el legislador determinados requisitos o limitaciones para garantizar la consecución de determinados objetivos fijados en la Constitución,añadiendo que el derecho al trabajo constitucionalmente protegido no garantiza en modo alguno el derecho a que dicho trabajo se desarrolle en determinadas condiciones, con ausencia de determinadas limitaciones', y señalando que 'el legislador puede regular, especialmente cuando se trata de trabajo desempeñado al servicio de las Administraciones Públicas, no sólo el modo de acceso al mismo, sino las condiciones y requisitos de desempeño del mismo, incluidas las incompatibilidades con el desarrollo de actividades profesionales o laborales al margen de la considerada por el legislador, y todo ello proclamando de manera directa que debemos afirmar que el sistema de incompatibilidades regulado en la Ley 53/84 no supone vulneración, restricción o limitación inconstitucional alguna del derecho al trabajo consagrado en el artículo 35.1 de la Constitución .

En el presente caso, al margen de las continuas remisiones a la legislación propia de otros cuerpos policiales, es más que indiscutible, que el Cuerpo policial de Mossos d'Esquadra se regula por su propia normativa específica, sin perjuicio de la aplicación de normas que tengan la condición de ser básicas. Por ello, para atender al régimen de incompatibilidades debemos acudir a lo que se dispone en el artículo 45 de la Ley 10/1994 , al no resultar de aplicación la normativa propia de la Guardia Civil, ni tampoco de la Policía Nacional, en aplicación de lo que se dispone en la Disposición Final segunda de la Ley Orgánica 2/1986 , de 13 de marzo, al reconocer que la Policía Autonómica de Catalunya se regulará por su propia normativa, si bien la mencionada Ley Orgánica tendrá carácter supletorio. Es por ello que existe una similitud de contenido y finalidad entre el artículo 6.7 de la Ley Orgánica citada y el artículo 45 de la Ley 10/1994, de 11 de julio , que declaran la incompatibilidad, como regla general, salvo las actividades exceptuadas en la legislación sobre incompatibilidades, que para el presente caso, se encuentran reguladas en el artículo 2 de la Ley 21/1987, de 26 de noviembre de incompatibilidades del personal de las Administraciones Públicas en Cataluña.

En atención a las especiales funciones que se desempeña en un Cuerpo de Policía, como el de Mossos d'Esquadra, es lógico que la regla general sea la incompatibilidad de su función policial con cualquier otra actividad pública o privada. Pero la incompatibilidad no es absoluta desde el momento en que se permite, como excepción, la compatibilidad siempre que no se afecte a los intereses generales, esto es, de la propia Administración Pública en que está encuadrado el interesado y tampoco se afecte el horario del puesto de trabajo correspondiente en el organigrama administrativo.

Ello significa, entre otras cosas, que la actividad principal es la de policía y la secundaría sería la de abogado, cuya función pretende desempeñar. La función secundaria depende, en todo caso, de la principal que en modo alguno podría quedar menoscabada o afectada, por el hecho de declararse la compatibilidad solicitada, entre la función policial y la estrictamente privada de abogado. Ello es así, por cuanto el policía está integrado, como se ha indicado anteriormente, en una Administración Pública que tampoco puede verse afectada, en el interés general que desempeña y el particular de la organización policial por el hecho de reconocer la compatibilidad con el desempeño de la función privada de la abogacía. Ello significa que el interés general, representado por la Administración Pública a la que pertenece el interesado, debe prevalecer siempre y en todo caso, frente al interés particular de quien solicita la compatibilidad.

Es por ello que el reconocimiento de la compatibilidad de funciones es siempre casuística, sin que se puedan comparar declaraciones o reconocimientos efectuados en otros casos, incluso en Cuerpos policiales similares, que no se ajusten estrictamente al presupuesto fáctico que concurre en el presente caso, porque la función privada o pública que se pretenda compatibilizar no es exactamente la misma y, en consecuencia, el interés general representado por la Administración Pública, no quedaría afectado de la misma forma que aparece en el presente caso.

El policía recurrente, por el desempeño de su función principal, tiene acceso a información confidencial, lo que le obliga, en todo caso, a mantener una conducta tanto pública como privada, de imparcialidad, neutralidad, confidencialidad y respetuoso con otras funciones del Cuerpo policial al que pertenece, por ser policía que es la función principal, mientras que la secundaria, propia de la abogacía y actividad privada, debe estar subordinada a la primera con respeto absoluto a los principios anteriormente mencionados, como se ha indicado anteriormente, en el sentido de que el interés general no se vea perjudicado, en ningún caso, por la actividad privada de abogado. A ello no se opone la condición de liberado sindical que cuenta con un régimen horario especial, que le permite disfrutar de tiempo suficiente para atender la abogacía, que en ningún caso podría convertirse en la actividad principal, tal como se deduce del recurso de apelación, y convertir la policial en secundaria, pues el ejercicio de la compatibilidad es en relación con el puesto de trabajo que se desempeña y no con las actividades sindicales.

Por consiguiente, la actividad privada consistente en el ejercicio de la Abogacía es compatible con el desempeño por el actor, conforme resulta del expediente administrativo y no ha resultado contradicho, de su puesto de trabajo, si bien, tal compatibilidad no puede ser plena, sino ajustada a las previsiones de los artículos 1.3 y 11.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , de tal suerte que no podrá impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, así como que no deba comprometer su imparcialidad o independencia. Esto es, deberá ejercerse con escrupuloso respeto al horario asignado al puesto de trabajo del actor, y tampoco podrá comprometer su imparcialidad o independencia, de tal suerte que el recurrente no podrá actuar como Abogado en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle en el Cuerpo Nacional de Policía o sean de su competencia, procediendo a consignar esta limitación en la parte dispositiva de la Sentencia,

Reconocemos, pues, el derecho a compatibilizar la función privada de abogado, pero siempre con el respeto a los principios anteriormente mencionados, y que el interés general de la Administración Pública y el Cuerpo policial al que pertenece, no quede menoscabado o perjudicado. Como dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2011 y 5 de mayo de 2011 , es posible reconocer la compatibilidad solicitada, siempre que la actividad secundaria no menoscabe sus actuales y futuras obligaciones profesionales como policía. No es lo mismo la actividad secundaria de docencia en un centro educativo, donde sólo se tiene en cuanta la compatibilidad de horarios, que la de policía en que a lo anterior se debe añadir la especial configuración y trascendencia pública de las funciones policiales, así como la organización administrativa del Cuerpo policial al que pertenece.

En este sentido, la Administración Pública puede y debe condicionar, restringir o limitar el ejercicio de la compatibilidad con el interés general, las funciones policiales y la buena imagen y prestigio del Cuerpo de Mossos d'Esquadra. Y asimismo, por el contexto general de las limitaciones en este régimen de incompatibilidades, es evidente que el recurrente no podrá ni deberá asesorar, ni defender a otros policías sometidos a expediente disciplinario, por la comisión de infracciones disciplinarias, ni comparecer en procesos judiciales, como ha solicitado, pues ello sí que está prohibido por el artículo 10 Real Decreto 517/1986 , al referirse a cualquier actividad que pueda requerir la presencia ante los Tribunales durante el horario de trabajo.Esta limitación es obligatoria desde el momento en que el propio interesado reconoce que piensa dedicar el ejercicio de la abogacía, al desempeño de funciones que deberían declararse completamente incompatibles con el desempeño de su función principal de policía. Es decir, deberá ejercerse con escrupuloso respeto al horario asignado al puesto de trabajo del apelante, y no puede comprometer la imparcialidad o independencia del funcionario, el cual no puede actuar como Abogado en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle en el Cuerpo al que pertenece.

Por todo lo cual, estimamos el recurso de apelación, revocamos la sentencia impugnada, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , por no concurrir los requisitos exigidos para ello.

Fallo

1ºEstimar el recurso de apelación, revocar la sentencia impugnada, reconociendo el derecho al recurrente la compatibilidad para el ejercicio de la abogacía, con las limitaciones impuestas anteriormente.

2ºNo imponer costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 25 de febrero de 2015, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.