Sentencia Administrativo Nº 123/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 787/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 - 28004

33010330

NIG:28.079.00.3-2013/0015840

Recurso de Apelación 787/2014

Recurrente: D./Dña. Laureano

PROCURADOR D./Dña. MARIA NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE

Recurrido: DELEGACIÓN DEL GOBIERNO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 123/15

Presidente:

D./Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil quince.

VISTOVistos los autos del recurso de apelación número 787/2014 que ante esta Sala ha promovido el Procurador de los Tribunales, Sra. Martín de Vidales Llorente, en nombre y representación DON Laureano , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de Junio de 2104 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 28 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 307/2013 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 17 de Abril de 2013 desestimatoria de recurso de reposición interpuesto frente a resolución de mismo Órgano de fecha 27 de Enero de 2012 por la que se deniega la renovación de autorización de residencia solicitada al amparo de lo dispuesto en el artículo 45.2b) del Real Decreto 2393/2004, de 30 de Diciembre .

En este recurso de apelación es parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DE ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de Junio de 2104 se ha dictado Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 28 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 307/2013 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 17 de Abril de 2013 desestimatoria de recurso de reposición interpuesto frente a resolución de mismo Órgano de fecha 27 de Enero de 2012 por la que se deniega la renovación de autorización de residencia solicitada al amparo de lo dispuesto en el artículo 45.2b) del Real Decreto 2393/2004, de 30 de Diciembre .

SEGUNDO.-Notificada la referida Sentencia a las partes, el Letrado Sra. Auseré González, en nombre y representación y defensa del entonces recurrente y ahora apelante, interpuso contra la misma recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición.

TERCERO. -Remitidas las actuaciones a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día dieciocho de Febrero de dos mil quince, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en fecha de 20 de Junio de 2104 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 28 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 307/2013 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 17 de Abril de 2013 desestimatoria de recurso de reposición interpuesto frente a resolución de mismo Órgano de fecha 27 de Enero de 2012 por la que se deniega la renovación de autorización de residencia solicitada al amparo de lo dispuesto en el artículo 45.2b) del Real Decreto 2393/2004, de 30 de Diciembre , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

' FALLO

Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo n° 307/2013 interpuesto por D. Laureano contra la resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero. Con expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Fundamenta la Sentencia apelada su fallo desestimatorio, tras recordar el contenido del artículo 45 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de Diciembre , así:

'... Tercero.-De la interpretación conjunta y sistemática de los preceptos anteriormente citados se desprende que para poder obtener la renovación de la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales es necesario que la Administración valore si persisten las razones que motivaron su concesión, y que para ello el interesado está obligado a presentar toda la documentación necesaria, aquí referida a lo dispuesto en el artículo 45.2.b).

En el presente caso, la Administración tuvo por desistido al recurrente por no atender el requerimiento efectuado, obrante a los folios 31 y 32, de fecha 23 de diciembre de 2011 en el que le solicitaba, bajo apercibimiento de tenerle por desistido, copia completa del pasaporte en vigor, documentación acreditativa de la vigencia de matrimonio o relación análoga a la conyugal, documentación acreditativa por parte del familiar del empleo y/o recursos económicos suficientes para atender a las necesidades de la familia, incluyendo asistencia sanitaria de no estar cubierto por la Seguridad Social, acreditación de la actividad desarrollada y última declaración del IRPF, certificación bancaria de la cantidad disponible, seguro médico.

Sobre este requerimiento debe ya señalarse que efectivamente toda esa documentación requerida no fue aportada por el recurrente junto con su solicitud. Frente a ello, en la demanda se alega la aplicación del silencio positivo.

Cuarto.-Expuestos en estos términos el presente recurso, lo que debe analizarse es si opera el silencio administrativo positivo, tal como alega el recurrente.

En este sentido, la Disposición Adicional Única de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que: ' Las solicitudes de prórroga del permiso de residencia así como la renovación del permiso de trabajo que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la presentación de la solicitud. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas'.

Atendiendo a la documentación adjuntada por el actor a su solicitud, se aprecia que falta no solo la copia completa del pasaporte, documento esencial para poder apreciar que efectivamente había estado residiendo efectivamente en España el tiempo exigido, sino que no hay ningún documento que pruebe que el actor trabajaba, ni cualquier otro del que se deduzcan sus ingresos, como son las presentaciones de los impuestos obligatorios, o la acreditación de sus medio de vida en nuestro país, de la misma forma que tampoco hay constancia de si estaba dado de alta en la Seguridad Social.

Pero, además, debe tenerse presente que en cualquier caso los efectos del silencio que reclama el actor están íntimamente relacionados con que la solicitud sea conforme a derecho, por reunir todos los requisitos para su concesión y en caso, la Administración no pudo valorar si el recurrente cumplía lo dispuesto en la legislación para la concesión de la renovación solicitada.

Así, si bien es cierto que el silencio positivo sí es aplicable a los supuestos de autorización de residencia, para ello es necesario que se cumplan los requisitos exigidos en la normativa de extranjería, y, en el presente caso, el recurrente no cumplió con lo dispuesto en los artículos 45 a 47 del Reglamento de Extranjería respecto del procedimiento de concesión, impidiendo a la Administración valorar la totalidad de las circunstancias que deben concurrir para otorgar la renovación de la residencia por circunstancias excepcionales solicitada'.

TERCERO.-Contra la mencionada Sentencia interpone recurso de apelación el recurrente, argumentando que tal y como se señaló en la demanda y consta en el expediente administrativo el recurrente presentó el 19 de abril de 2011 la solicitud de renovación de la autorización de residencia y trabajo. Ante la falta de respuesta con fecha de 20 de septiembre de 2011 (transcurrido más de tres meses) se solicitó a la Administración que dictase resolución concediendo el permiso de trabajo y residencia solicitado al haber transcurrido más de tres meses desde la solicitud de renovación, conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Primera de la Ley 4/2000 que establece el silencio positivo para las renovaciones.

En lugar de dictar resolución en tal sentido, conforme al art. 43 de la Ley de la Jurisdicción , la administración requirió mediante resolución de fecha 23112/2011, notificada el 12/01/2012 al recurrente para que aportara documentación. El extranjero respondió al requerimiento recordando la concesión del permiso por silencio.

La demanda se presentó demanda contra la resolución de desistimiento confirmada por resolución desestimatoria del recurso de reposición alegando la aplicación de la institución del silencio positivo conforme a la Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000 y el art. 43.4 a) en relación con el art. 42 de la Ley 30/1992 que en definitiva vienen a determinar que para los supuestos de falta de respuesta en el plazo de tres meses por parte de la administración a la solicitud de autorización de trabajo y residencia el silencio es positivo y la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo puede ser confirmatoria del sentido del silencio.

En el acto de la vista, el Abogado del Estado se limitó a solicitar la desestimación de la demanda conforme a los argumentos de la resolución administrativa, esto es, al desistimiento.

Pues bien, la sentencia desestima la demanda con imposición de costas porque 'si bien es cierto que el silencio positivo sí es aplicable a los supuestos de autorización de residencia, para ello es necesario que se cumplan los requisitos exigidos en la normativa de extranjería, y, en el presente caso, el recurrente no cumplió con lo dispuesto en los artículos 45 a 47 del Reglamento de Extranjería respecto de las circunstancias que deben concurrir para otorgar la renovación de la residencia por circunstancias excepcionales'.

Se olvida el Juzgado, que no el Abogado del Estado, que no manifestó nada al respecto del cumplimiento o no de los requisitos para la concesión de la renovación de la autorización de residencia y trabajo, que la jurisdicción contenciosa tiene naturaleza revisora y si la administración no ha discutido el cumplimiento o no de los requisitos no puede el Juzgado plantear tal alegación, máxime si el Abogado del Estado no lo hace y el Juzgador no hace uso de la facultad que le confiere el art. 33 de la Ley de la Jurisdicción , lo que además supone una incongruencia ultra petita.

Pero es que además, no es cierto que la normativa de extranjería o de procedimiento administrativo exija que para que el silencio positivo surta efectos sea necesario el cumplimiento de los requisitos de la Ley. La falta de respuesta de la administración es un acto administrativo que obliga a dictar resolución expresa en el sentido del silencio, no pudiendo resolver la administración en sentido diferente del normativamente determinado que en el caso de las renovaciones de permisos de trabajo y residencia es positivo.

Acreditado que se presentó renovación de la autorización de residencia y trabajo en abril de 2011 y que transcurrieron más de tres meses sin respuesta, procede únicamente la concesión de la renovación solicitada conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000 en relación con el art. 43.4 a) que respectivamente establecen que el plazo máximo para resolver y notificar las solicitudes de autorizaciones de trabajo y residencia es de tres meses, entendiéndose concedida la renovación transcurrido dicho plazo y que cuando la administración no cumpla su obligación de resolver la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria de la misma.

En este sentido, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 12 de julio de 2002, rec. 88/2002 . Pte. Domínguez Garrido, José Luis. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del país Vasco Sala de lo Contencioso Administrativo, sec. 3 a de fecha 19-12-2003 , Pte, Margarita (cuyo extracto fue reproducido en la demanda y reiteramos aquí) y la más reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. Ga, S 17-3-2014, n° 167/2014, rec. 189/2013 . Pte: Delgado Velasco, Mª Teresa.

Sobre la condena en costas por el Juzgado.

El Juzgado decide condenar en costas conforme al art. 139 de la Ley de la Jurisdicción a pesar de que en el presente caso, incluso en el caso de confirmar la sentencia, sí se plantean sería dudas de derecho y ello porque existe abundante jurisprudencia que entiende que ante la falta de respuesta de la administración a la solicitud de permiso de trabajo y residencia en el plazo de tres meses la solicitud de renovación de la autorización de trabajo y residencia es debe concederse.

CUARTO.-La Administración apelada se opone al recurso de apelación, argumentando que, como cuestión previa, y con carácter ad cautelam, debe destacarse que el recurso de apelación no está previsto y regulado como una mera reiteración del pleito ante Tribunal distinto y superior, sino como revisión de la sentencia apelada, tendente a su depuración, por reputarla disconforme con el ordenamiento jurídico, lo cual supone necesariamente que debe ser motivada la petición que se formaliza para sustituir aquélla por otra diferente. En este sentido, conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras muchas, de 3 de junio de 1982 , 13 de enero de 1992 , 11 y 25 de junio y 24 de julio de 1996 ) en la que se señala que «no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia». En el caso que nos ocupa, puede comprobarse que la contraparte que se limita a reproducir las alegaciones incorporadas al escrito de demanda; sin alegar ni un solo precepto legal que pueda considerarse vulnerado por el Juez de instancia.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso interpuesto de contrario, para así confirmar la sentencia impugnada, cuyos acertados fundamentos deben prevalecer sobre alegaciones de la contraparte que no comportan, en esencia, sino fútil reiteración del debate ya sustanciado en primera instancia.

Proclama así la conformidad a derecho de la resolución recurrida, aceptando el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida de contrario, en la que el Juez a quo pondera adecuadamente la conformidad a Derecho de la resolución recurrida llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración.

QUINTO.- Para resolver la presente apelación adecuadamente debemos acudir en primer lugar al contenido de la resolución que fue recurrida en la instancia, la que tiene por desistido al solicitante de su solicitud al no haber hecho el mismo efectivo el requerimiento que con fecha 23 de Diciembre de 2011 se efectuó para en plazo legal fijado por la norma aportando pago de la tasa legal, copia completa del pasaporte o título de viaje en vigor, medios económicos suficientes para el modo de residencia solicitado y documentación acreditativa de disponer de seguro médico.

Del expediente remitido aparece que el interesado presentó con 19 de Abril de 2011 impreso de solicitud de autorización de residencia temporal conforme el RD 2393/2004, renovación, al amparo de arraigo social, artículo 45.2 b ) del mismo, fecha, dictándose acto del inicio del procedimiento con mencionada fecha de 23 de Diciembre de 2011, en relación con su solicitud de 'autorización de residencia inicial', que contenía el citado requerimiento, sin que conste que el mismo fuera notificado al interesado, el que, con fecha 20 de Septiembre de 2011 presenta escrito ante la Oficina de Extranjería de Madrid entendiendo estimada la petición de renovación de autorización de residencia temporal de trabajo y residencia por silencio positivo. Si bien, posteriormente, con fecha 18 de Enero de 2012, el citado extranjero presenta escrito ante la Oficina de Extranjero de la Delegación del Gobierno en Madrid, en la que expresa que con fecha de 12 de Enero de 2012 ha recibido comunicación de inicio de expediente en la que se le requiere para la aportación de los documentos ya citados, argumentado que dicha resolución no corresponde con su solicitud de fecha 19 de Abril de 2011, pues no se trata de la concesión de una residencia inicial, sino de su renovación, de aquella residencia que en su día solicitó por arraigo social y que le fue concedida en virtud de Sentencia de esta misma Sala, solicitando en fin la revocación de comunicación de inicio del citado expediente de autorización de residencia temporal así como se expida certificado que acredite la renovación, como establece la Disposición Adicional Primera 2 de la LO 4/2000, de 1 de Enero al haber transcurrido más de tres meses desde dicha solicitud y no haber recibido contestación. Siendo este también el argumento en el que el dicho interesado incide en su recurso de reposición interpuesto frente a la resolución que acuerda del archivo de la solicitud por desistimiento.

La Sentencia ahora apelada expresa cual es la valoración que ha realizar la Administración para determinar si persisten la razones que motivaron la concesión de la inicial autorización de residencia y trabajo y así poder obtener su renovación, de forma que para ello, el interesado está obligado a presentar toda la documentación necesaria referida en el artículo 45.2 b), sin que en este caso, el interesado aportara la documentación que le fue requerida, sin que en este supuesto, sea posible la aplicación del silencio positivo, pues es necesario que se cumplan los requisitos exigidos en la normativa de extranjería, impidiéndose por el solicitante que la Administración valorara la totalidad de las circunstancias que deben concurrir para otorgar dicha renovación por circunstancias excepcionales. En concreto, atendiendo a la documentación aportada por el actor a su solicitud, se aprecia que falta la copia completa del pasaporte, documento esencial para poder apreciar que efectivamente había estado residiendo en España e tiempo exigido, sin que se aporte otro documento que pruebe que el mismo trabaja, ni cualquier otro del que se deduzcan sus ingresos, o la acreditación de medios de vida en nuestro País, sin constancia de si se encontraba en situación de alta en Seguridad Social.

El demandante era titular de permiso de residencia por circunstancias excepcionales que autorizaba a trabajar, respecto del que, con la citada fecha 19 de Abril de 2011, solicitó su renovación.

SEXTO.-Atendida la fecha en que se solicitó la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo, el régimen reglamentario aplicable a la misma era el regulado en el artículo 45 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , cuyos apartados primero y séptimo eran del siguiente tenor literal:

Autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

1. De conformidad con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en atención a las circunstancias excepcionales que concurran, se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos determinados en este artículo, siempre que no haya mala fe del solicitante.

2. Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo, en los siguientes supuestos:

a) Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a un año.

b) A los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año y bien acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes, bien presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual.

Por otro lado, en cuanto a la renovación, el artículo 47 del mismo expresa:

Renovación y cese de la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

1. Los titulares de una autorización concedida por el Secretario de Estado de Seguridad, o autoridad en quien delegue, podrán renovar la autorización siempre que se aprecie por las autoridades competentes que permanecen las razones que motivaron su concesión. Solamente en el caso de que las autoridades concluyesen que han cesado las razones que motivaron su concesión, podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos por este reglamento para su obtención, con excepción

De otra parte, en dicha fecha la redacción de la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4 /2000, de 11 de Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, decía así:

'Plazo máximo para resolución de expedientes.

1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, así como la renovación de la autorización de trabajo, que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas'.

Recordar ahora, que según lo dispuesto en el artículo 43 de la misma Ley la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, y la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo, pudiendo hacerse valer los actos administrativos producidos por silencio administrativo tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada, y produciendo sus efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debió dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se hubiera producido; además, su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver, que deberá emitirse en el plazo máximo de 15 días a partir de su solicitud.

En la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero, que modificó, entre otros, el artículo 43 de la de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se declaraba que:

'En cuanto al silencio administrativo, el artículo 43 prevé como regla general el silencio positivo, exceptuándose sólo cuando una norma con rango de ley o norma comunitaria europea establezca lo contrario. No podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley. Pues bien, esta situación de falta de respuesta por la Administración -siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas.

Se exceptúan de la regla general de silencio positivo lógicamente los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, los de revisión de actos administrativos y disposiciones generales, los iniciados de oficio, y los procedimientos de los que pudiera derivarse para los solicitantes o terceros la adquisición de facultades sobre el dominio o servicio público. Se trata de regular esta capital institución del procedimiento administrativo de forma equilibrada y razonable, por lo que se suprime la certificación de actos presuntos que, como es sabido, permitía a la Administración, una vez finalizados los plazos para resolver y antes de expedir la certificación o que transcurriera el plazo para expedirla, dictar un acto administrativo expreso aun cuando resultara contrario a los efectos del silencio ya producido. Por todo ello, el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley. Igualmente, se concibe el silencio administrativo negativo como ficción legal para permitir al ciudadano interesado acceder al recurso contencioso-administrativo, aunque, en todo caso, la Administración pública tiene la obligación de resolver expresamente, de forma que si da la razón al ciudadano, se evitará el pleito'.

Precisamente por ello, en los casos de silencio administrativo positivo la jurisprudencia declaró que el silencio positivo da lugar a un verdadero y eficaz acto administrativo declarativo de derechos y que, en consecuencia, resulta improcedente dictar resolución tardía denegatoria de la solicitud formulada por el administrado que ya haya adquirido sus derechos en virtud del silencio, de manera que, una vez producido el silencio administrativo, la única opción para la Administración es la de acudir al procedimiento de revisión de oficio previsto en la misma Ley si se entiende que el acto adquirido por silencio es contrario a derecho, incluido el caso previsto en el artículo 62.1.f).

Así se declaró en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2007 , precisamente en un caso similar al que nos ocupa y que la apelante invoca utilizando sólo parte de la misma, y sin tener en cuenta que en su fundamento jurídico cuarto se llega a una conclusión contraria a la que dicha parte sostiene y acorde con las conclusiones de la sentencia de instancia. Dice así:

'(...) En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999, donde leemos que «el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley», y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de diciembre de 2005 y 27 de enero de 2006 , dictadas precisamente en pleitos en los que estaba en juego la aplicación de la técnica del silencio a asuntos referidos a la materia de extranjería.

No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1.f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de «actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición».

Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley, reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'. Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1.f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43. 4 .a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1.f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones...'

Resulta también de plena aplicación el criterio fijado en la Sentencia de esta Sala Sección Novena de 26 de diciembre de 2012 , que se pronuncia en los siguientes términos:

'Es cierto que la Disposición Adicional Única de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, indica que: ' Las solicitudes de prórroga del permiso de residencia así como la renovación del permiso de trabajo que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la presentación de la solicitud. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas'. Y el artículo 73 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , también establece este silencio positivo para las solicitudes de autorización de residencia permanente. Esta Sección ya ha indicado en otras ocasiones que es aplicable el silencio positivo a las autorizaciones de residencia permanente aunque no está incluido como supuesto en la Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000. Esta Sala no aprecia que exista un exceso reglamentario en relación con la regulación recogida en la Ley sino que cuando en la Ley Orgánica, para poder aplicar el silencio positivo, se está refiriendo a las solicitudes de renovación y de prórroga de permiso de residencia se puede entender que también esta incluyendo a las autorizaciones de residencia permanente pues en cierto modo estas suponen una renovación o prorroga especial hasta el punto de que para su obtención es necesario haber residido legalmente y de forma continuada en territorio español durante cinco años. Lo que implica una prorroga especial de la residencia que ya se tenía reconocida.

El apelante tiene razón cuando entiende que la autorización se obtuvo por silencio administrativo porque han transcurrido más de tres meses desde la fecha de presentación de la solicitud sin que se hubiera resuelto por la Administración. Es cierto, y así se ha pronunciado esta Sección en otras ocasiones, que el cómputo del plazo de los tres meses se inicia no en la fecha de presentación de la solicitud por el interesado sino desde la fecha en que la misma ha tenido entrada en el registro del órgano administrativo competente para su resolución y el plazo no finaliza cuando se dicta la resolución por la Administración sino cuando consta su notificación al interesado. Y en este caso concreto la solicitud del apelante de renovación de la autorización de residencia y de trabajo por cuenta ajena tuvo entrada en el Registro General de la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha 21 de abril de 2010. Por lo que atendiendo a dicha fecha, cuando la Administración en fecha 29 de julio de 2010 - tal como acreditó el recurrente en el acto de la vista celebrada ante el Juez 'a quo'- notifica al interesado la resolución denegando el permiso ya se había superado el plazo de los tres meses. Y, en consecuencia, se debió entender concedido por silencio positivo.

No se discute en este proceso por el Abogado del Estado que se pueda aplicar la técnica del silencio positivo a la solicitud formulada por el apelante, ni que en su caso el plazo es el de tres meses a contar a partir de la fecha de entrada de dicha solicitud en el registro del órgano administrativo competente para su resolución. La única objeción formulada por el Abogado del Estado es que por silencio positivo no se pueden obtener derechos contrarios al ordenamiento jurídico, como es el caso presente, al tener el solicitante antecedentes penales.

Para rechazar la alegación del Abogado del Estado nos remitimos a las sentencias dictadas a este respecto por el Tribunal Supremo ( STS de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de su Sala de lo Contencioso Administrativo y STS de 27 de abril de 2007 ). En estas sentencias el Tribunal Supremo analiza dos facetas distintas del régimen del silencio administrativo positivo, tras la reforma operada en la Ley 30/1992, por la Ley 4/1999, por un lado, los requisitos para que éste se produzca y, por otro, sus efectos.

En cuanto a los efectos del silencio positivo, en la STS de 27 de abril de 2007 , el Tribunal Supremo razona sobre la configuración del silencio administrativo positivo como un verdadero acto administrativo plenamente eficaz que impide que la resolución expresa tardía se desvincule del efecto positivo del silencio, de forma que si se considera que el acto producido por el silencio positivo no se ajusta al ordenamiento jurídico, sólo puede la Administración revisarlo mediante los procedimientos de revisión establecidos en la ley. Se argumenta en dicha sentencia, en su Fundamento Jurídico Cuarto, lo siguiente:

«...En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999, donde leemos que 'el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley, y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de diciembre de 2005 y 27 de enero de 2006 ...

No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1.f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de 'actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'.

Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley, reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'. Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1.f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4.a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1.f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.'

Y por otro lado, en la STS de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo de dicho Alto Tribunal, se razona, desde otra perspectiva, que no cualquier petición que los interesados dirijan a la Administración es susceptible de producir el silencio positivo al amparo del art. 43 LRJ y PAC, sino, exclusivamente, aquellas peticiones que tengan entidad suficiente para determinar la iniciación de un procedimiento administrativo expresamente formalizado y regulado, como tal procedimiento, en la norma. En cuya situación se encuadra la petición del ahora apelado que inicia un procedimiento administrativo individualizado y expresamente formalizado como tal en una norma.

SÉPTIMO.-Pues bien, la Sala en relación con el sentido de la ausencia de notificación de resolución en plazo de tres meses entiende que la voluntad del legislador es clara respecto de las diferentes consecuencias del silencio administrativo en el plazo establecido según se trate de una solicitud inicial, de residencia o trabajo, o de renovación de cualquiera de ellas. Esta voluntad, teniendo en cuenta que el silencio en plazo de resolución debe entenderse estimatorio, es proclive claramente a la renovación pues la naturaleza de la resolución pretende una inercia en la situación del solicitante.

Mas partiendo de las anteriores pautas doctrinas y jurisprudenciales, en el presente caso, concurren dos circunstancias que no pueden dejar de tenerse en consideración porque son determinantes de la resolución que debe dictarse conforme a Derecho.

Al contrario de lo que se dice en la resolución recurrida, no podemos apreciar que lo que instó el demandante fuera una solicitud inicial de residencia y trabajo, pues ya tenía concedida una de residencia por circunstancias excepcionales, pero la Administración, aún advertida de tal circunstancia, considera que deben aportarse determinados documentos, y así, véase página 48 del expediente, que contiene la propuesta de resolución del recurso de reposición presentado por el extranjero.

Es así, que en tal requerimiento parece que dicha Administración no tuvo en cuenta que se trataba de una renovación instada a tenor del artículo 45.2 b) del ya citado Real Decreto, es decir, por arraigo social, como así apuntó el extranjero en el correspondiente impreso de solicitud que obra en el expediente remitido.

Por lo tanto, no es de aplicación el citado silencio positivo como se pretende, pues lo cierto es que no queda acreditado que el interesado acreditara durante el expediente el cumplimiento del contenido del artículo 47.1 del dicho Reglamento, no pudiendo obtener en este caso, aún por dicha vía, una respuesta afirmativa a su solicitud porque la misma no se había resuelto por silencio, sino que lo se había realizado era un requerimiento, eso sí, erróneo, de documentación, al no tenerse en cuenta por la autoridad la naturaleza del permiso inicialmente concedido, dictándose empero posteriormente resolución expresa que resultaba improcedente por cuanto el requerimiento efectuado al solicitante no era acorde a la norma reglamentaria aplicable, cuando lo procedente hubiera sido realizar un requerimiento al solicitante, adecuado y ajustada a la naturaleza del permiso que inicialmente se había concedido, atendiendo a los requisitos reglamentariamente establecidos.

Por ello, no habiendo podido el interesado aportar la documentación acorde con tal ineficaz e inadecuado requerimiento, la resolución dictada que le tiene por desistido deviene nula porque se impidió con anterioridad la acreditación de los requisitos prevenidos para la renovación del permiso inicial, debiendo en tal sentido ser estimado el presente recurso, para que por la Administración, se proceda por la Administración a realizar el requerimiento de documentación que corresponda al permiso de residencia cuya renovación se pretendía, atendiendo al contenido de los artículos 45.2,b ) y 47 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de Diciembre , requerimiento que deberá ser notificado al solicitante.

Y al no haberlo así declarado la Sentencia de instancia, procede la estimación parcial de la presente apelación y la revocación de la Sentencia dictada así como la nulidad de la resolución recurrida en la instancia.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, al haber sido estimada parcialmente su pretensión.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación número 787/2014 que ante esta Sala ha promovido el Procurador de los Tribunales, Sra. Martín de Vidales Llorente, en nombre y representación DON Laureano , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de Junio de 2104 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 28 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 307/2013 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 17 de Abril de 2013 desestimatoria de recurso de reposición interpuesto frente a resolución de mismo Órgano de fecha 27 de Enero de 2012 por la que se deniega la renovación de autorización de residencia solicitada al amparo de lo dispuesto en el artículo 45.2b) del Real Decreto 2393/2004, de 30 de Diciembre, Sentencia que en consecuencia anulamos, debiendo declararse el derecho del apelante a que se realice por la Administración requerimiento de documentación que corresponda al permiso de residencia cuya renovación se pretendía, atendiendo al contenido de los artículos 45.2,b ) y 47 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de Diciembre , requerimiento que deberá ser notificado al mismo. Sin condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, DÑA. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública, el . Doy fe.