Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 123/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 9, Rec 295/2017 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

NÚMERO 9 DE BARCELONA.

Procedimiento abreviado número 295/2017

PARTE ACTORA: Joaquín , José y Antonieta

REPRESENTANTE PARTE ACTORA: FERRAN BERTRAN RODRÍGUEZ Y FERRAN BERTRAN RODRÍGUEZ

PARTE DEMANDADA: DIPUTACIÓ DE BARCELONA

REPRESENTANTE PARTE DEMANDADA: JUAN CARLOS VELASCO PARRA

Sentencia núm. 123/2018

En Barcelona, a 4 de junio de 2018.

Doña Rocío Colorado Soriano, Juez titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Barcelona y provincia, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que le confieren la Constitución y las leyes, pronuncia en nombre de Su Majestad El Rey la presente sentencia en los autos del recurso contencioso administrativo número 295/2017, interpuesto por Don José , Don Joaquín y Doña Antonieta , representado y defendido por el letrado Don Ferran Bertran Rodríguez, contra la Diputación de Barcelona, representada y defendida por el Letrado de la Diputación.

Antecedentes

PRIMERO.Por escrito presentado el 2 de agosto de 2017, la representación procesal de la parte actora interpone el presente recurso contencioso administrativo, registrado en este Juzgado con el número 295/2017, contra el Decreto de Presidencia 6398/2017, de 22 de junio de 2017 de la Diputación de Barcelona, por la que se desestima ambos recurso de reposición interpuestos, respectivamente, por los recurrentes, contra los anteriores Decretos 6567/2015, de 30 de junio y 1731/2017, de 8 de marzo.

Se tramitan los presentes autos según lo dispuesto para el procedimiento abreviado en la vigente Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

SEGUNDO.El día 24 de mayo de 2018 tiene lugar el acto de juicio oral. En éste, el Letrado de la parte actora se afirma y ratifica en su demanda. El Abogado de la Diputación de Barcelona contesta a la misma, afirmando la conformidad a Derecho de la actuación administrativa impugnada y oponiéndose a la estimación del recurso. Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, las defensas letradas de ambas partes exponen sus conclusiones, declarándose los autos conclusos y vistos para sentencia.

TERCERO.La cuantía del presente procedimiento es indeterminada.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.El 12 de marzo de 2012, el Alcalde del Ayuntamiento de Cercs, el Sr. José , dictó Decreto en el que se resolvía comparecer en el PA 44/2011, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra Doña Antonieta (arquitecta municipal del Ayuntamiento de Cercs), José (Alcalde del Ayuntamiento de Cercs) y Don Joaquín (secretario interventor del Ayuntamiento de Cercs), en relación a diversos delitos sobre la ordenación del territorio, frente al Juzgado de Instrucción nº2 de Berga; y se solicitaba, conforme el reglamento sobre asistencia jurídica técnica y económica de la Diputación de Barcelona, la asistencia jurídica consistente en la defensa judicial en el citado procedimiento.

Por Decreto de Presidencia de la Diputación de Barcelona de 21 de mayo de 2012, se otorgó la asistencia jurídica solicitada por el Ayuntamiento de Cercs. En el mismo decreto se designó como letrado, a petición expresa de los tres encausados, al Sr. Víctor , del Bufete Fernández Abogados Asociados SCP, y se aprobó el presupuesto por él presentado de un importe total de 21.240 euros (IVA incluido). De este monto, la Diputación debía abonar el 50%.

Se discute en este proceso la legalidad del Decreto de Presidencia 6398/2017, de 22 de junio de 2017 de la Diputación de Barcelona, por la que se desestima ambos recurso de reposición interpuestos, respectivamente, por los recurrentes, contra los anteriores Decretos 6567/2015, de 30 de junio y 1731/2017, de 8 de marzo, que ejercitan la acción de regreso contra los demandantes por la subvención otorgada para sufragar los gastos de defensa y representación en diligencias penales.

En su demanda, ratificada en el acto de juicio oral, el Letrado de la recurrente solicita del Juzgado el dictado de sentencia estimatoria del recurso, con anulación de la actuación administrativa impugnada. Viene a fundar esas pretensiones en diversos motivos, en esencia: 1) respecto del Decreto 1731/2017 el pie del recurso es incorrecto, ya que se señala que la resolución no agota la vía administrativa y que contra la misma cabe recurso de reposición, siendo el mismo una incongruencia; 2) la resolución tarda un año y medio en notificarse; 3) se prescinde del trámite de audiencia y de la fase de instrucción; 4) improcedencia de la acción de regreso ejercitada: a.- falta de motivación; b.- no concurren los requisitos de la acción; c.- falta de legitimación pasiva; d.- obligación de velar por la defensa de los miembros electos y del personal al servicio de la Administración; 5) prescripción.

A tales pretensiones y alegatos se opone a través de la contestación a la demanda en el acto de juicio oral el Letrado de la Diputación de Barcelona.

SEGUNDO.- indemnización a los cargos electos del Ayuntamiento.-Según el artículo 121 del CP 'El Estado, la Comunidad Autónoma, la Provincia, la Isla, el Municipio y demás Entes Públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.

Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario.'

Este precepto establece la responsabilidad civil ex delicto directa de autoridades y personal al servicio de la corporación siempre que sean declarados penalmente responsables, y subsidiaria de la Administración, en defecto de solvencia del infractor, siempre y cuando la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos.

Además, podemos señalar que hoy, con carácter general, la exigencia de responsabilidad penal a los alcaldes y concejales se fundamenta en tres grupos de causas:

a) por un lado, en la adopción de decisiones políticas que se estiman viciadas, en mayor o menor medida, de ilegalidad;

b) por otro, en la comisión de actos (positivos u omisivos) que ocasionan a los particulares perjuicios personales o materiales,

c) por último en el funcionamiento incorrecto o negligente de los servicios públicos municipales.

El artículo 78.1 de la LBRL establece un principio general de responsabilidad penal de los corporativos locales, estableciendo que: 'Los miembros de las Corporaciones locales están sujetos a responsabilidad civil y penal por los actos y omisiones realizados en el ejercicio de su cargo. Las responsabilidades se exigirán ante los Tribunales de Justicia competentes y se tramitaran por el procedimiento ordinario aplicable.'

En idéntico sentido se pronuncia el artículo 22 del ROF, pero ni uno ni otro artículo pueden fundamentar la criminalización de las conductas ilícitas de alcaldes y concejales, por lo que puede concluirse que la exigencia de responsabilidad que en el mismo se declara no se extiende a todas las acciones u omisiones que puedan imputarse a los miembros de las corporaciones locales en el ejercicio de sus cargos, sino sólo a aquellas cuya punición pueda instrumentarse a través de las concretas figuras delictivas que tipifica el ordenamiento penal.

El artículo 78.3 posibilita que las Entidades Locales puedan dirigirse contra sus miembros para exigirles responsabilidad cuando por dolo o culpa grave de estos se hubieran causado daños y perjuicios bien a la Corporación, bien a terceros a los que se hubiera indemnizado por esta causa.

Con un contenido paralelo, el artículo 60 del TRRL establece que las Autoridades, al igual que los funcionarios que adopten resoluciones o realicen actos con infracción de las disposiciones legales, estarán obligados a indemnizar a las Corporaciones Locales (no se refiere a terceros) por los daños y perjuicios consecuencia de aquellos. Pero en este caso, no solo cuando medie dolo o culpa grave, sino también en los casos de culpa leve o incluso de negligencia. Y ello sin perjuicio de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir.

Por tanto, hay que destacar que la responsabilidad penal que ahora se analiza debe derivar exclusivamente de los hechos delictivos (infracciones penales, como omnicomprensivas de delitos y faltas: SSTS. 26/09/1997 y 24/10/1997 ) realizados con ocasión del ejercicio de su cargo, quedando al margen de esta específica responsabilidad penal los delitos que puedan cometer de forma no vinculada al ejercicio de aquél.

TERCERO.-El derecho a que la Administración Pública se haga cargo de los gastos y costes derivados de aquellos procedimientos en los que sean parte los miembros de las Administraciones Públicas, aparece reconocido, con respecto a los funcionarios públicos en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. El artículo 14 de esta Ley afirma que: 'Los empleados Públicos tienen los siguientes derechos individuales en correspondencia con la naturaleza Jurídica de su relación de servicio: (...) f). A la defensa Jurídica y protección de la Administración Pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden Jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimos de sus funciones o cargos públicos'.

En el particular ámbito de los miembros electos de las Corporaciones Locales, es necesario acudir a la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y al Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, para hallar los derechos y obligaciones que a éstos se reconocen.

La primera de las normas citadas dedica el Capítulo V del Título V a la regulación del Estatuto de los miembros de las Corporaciones Locales, estableciendo en su artículo 75.4 el derecho de éstos a percibir indemnizaciones por los gastos efectivos ocasionados en el ejercicio de su cargo, según las normas de aplicación general en las Administraciones públicas y las que en desarrollo de las mismas apruebe el Pleno corporativo.

En el mismo sentido, el artículo 13.5 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales dispone: 'Todos los miembros de la Corporación, incluidos los que desempeñen cargos en régimen de dedicación exclusiva, tendrán el derecho a recibir indemnizaciones por los gastos ocasionados por el ejercicio del cargo, cuando sean efectivos, y previa justificación documental según las normas de aplicación general en las Administraciones Públicas y las que en este sentido aprueba el Pleno corporativo'.

El Tribunal Supremo, en Sentencias de 18 de enero y 10 de julio de 2000 , respecto a los preceptos anteriores, sentó la siguiente jurisprudencia: 'la noción jurídica del concepto utilizado por la Ley comprende el resarcimiento de cualquier daño o perjuicio, tanto por gasto realizado, como por una ganancia dejada de obtener a consecuencia del trabajo o dedicación que impida la obtención de otro ingreso durante el tiempo que se dedica al desempeño del cargo en la Corporación e, incluso, por merma de la dedicación posible a la propia actividad particular'.

Por su parte el apartado 2o del artículo 24 CP , considera funcionario público a '...todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.'

Conforme a una reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, 'la cualidad de funcionario a efectos penales no puede subordinarse, ni hacerse depender de su vinculación o calificación administrativa, ni de las definiciones contenidas en las normas reguladoras de su relación con la Administración Pública sino que ha de atenderse al artículo 119 (actual 24) del Código penal , que sólo hace depender tal cualidad del hecho concreto y real que una persona se halle participando más o menos permanente o temporalmente habiendo sido designado para ello en el ejercicio de funciones públicas' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1992 ), habiéndose así comprendido 'los llamados funcionarios de hecho que desempeñan una función pública, aunque no reúnan todas las calificaciones o legitimaciones requeridas' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1992 ), así como interinos y sustitutos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 octubre de 1991 y 1183/1993, de 20 de mayo ). En definitiva, 'el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente la participación en la función pública ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2002 ), a la que debe accederse por cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto' ( Sentencia del Tribunal Supremo 1590/2003, de 22 de abril ).

CUARTO.-En cualquier caso, la cuestión a discernir es si los costes derivados de la imputación de corporativos en causas penales por el ejercicio de las funciones propias de sus cargos pueden ser considerados como gastos indemnizables en los términos señalados por los artículos 75.4 de la LRBRL y 13.5 del ROF. La Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse sobre la misma en la resolución del recurso de casación número 3271/1996 por Sentencia de 4 de febrero de 2002 , de la que fue ponente el Magistrado D. Juan Antonio Xiol Ríos, y que mutatis mutandi, sería de aplicación al caso que al presente concierne.

En efecto, el fundamento jurídico tercero de dicha Sentencia señala que la Entidad Local, en uso de su autonomía reconocida por el artículo 137 de la Constitución española , puede considerar los gastos de representación y defensa de un proceso penal como indemnizables a título de gastos ocasionados en el ejercicio del cargo, siempre y cuando no concurran circunstancias que obliguen a calificarlos como gastos realizados en interés propio o a favor de intereses ajenos al general de la entidad y además se den los siguientes requisitos:

'a) Que hayan sido motivados por una inculpación que tenga su origen o causa directa en la intervención del miembro de la Corporación en una actuación administrativa o de otra índole realizada en el cumplimiento de las funciones atribuidas por las disposiciones aplicables a su actividad como tal miembro de la Corporación o en cumplimiento o desarrollo de acuerdos de los órganos de ésta. Estos gastos, debe entenderse, en principio, que se trata de gastos generados con ocasión del ejercicio de sus funciones, pues la causa remota de la imputación penal radica en una conducta de estas características.

b) Que dicha intervención no haya sido llevada a cabo con abuso, exceso, desviación de poder o en convergencia con intereses particulares propios de los interesados o del grupo político o de otra índole al que pertenecen susceptibles de ser discernidos de los intereses de la Corporación, pues en tal caso la actuación no puede considerarse como propia del ejercicio de la función, sino como realizada en interés particular, aunque externa o formalmente no sea así.

c) Que se declare la inexistencia de responsabilidad criminal por falta objetiva de participación o de conocimiento en los hechos determinantes de la responsabilidad penal, la inexistencia de éstos o su carácter lícito. De haberse contraído responsabilidad criminal no puede entenderse que la conducta realizada lo haya sido en el ejercicio de sus funciones, sino abusando de ellas. De no haberse probado la falta de participación en hechos penalmente reprochables, aun cuando concurran causas subjetivas de exención o de extinción de la responsabilidad criminal, cabe estimar, en atención a las circunstancias, que los gastos de defensa no dimanan del ejercicio de las funciones propias del cargo, dado que no puede considerarse como tales aquellas que objetivamente hubieran podido generar responsabilidad criminal.'

Siendo la responsabilidad penal de carácter personalísimo e intransmisible, predicable exclusivamente respecto de personas físicas, en principio no habría motivo para que una persona jurídica, en este caso las Corporaciones Locales, hubieran de asumir los costes derivados de una condena ajena.

Hay que tener en cuenta que la acusación penal ha sido frecuentemente utilizada de forma espuria, como instrumento de desacreditación del adversario político, instrumentalizándose la justicia como elemento de coacción a los cargos públicos. La razón de ser de la relación normativa anteriormente expuesta es que si los Alcaldes y demás miembros de las Corporaciones, especialmente los de los pueblos pequeños, hubieran de hacer frente con su sueldo, en muchos casos simbólico e inexistente, y con su patrimonio, bastarían unas pocas querellas para obligarles a abandonar los cargos que ostentan. Esta es la razón de ser de la subvención que es objeto de debate en el presente supuesto.

QUINTO.-De toda la exposición de los fundamentos anteriores, en el presente supuesto el Ayuntamiento de Cercs decidió personarse en el procedimiento penal, tal y como se señala en el Decreto de Alcaldía de 12 de marzo de 2012.

Sin embargo, lo que realmente realizó el Ayuntamiento, para sorpresa de esta Juzgadora, fue asumir los gastos de defensa y representación de Don José , Don Joaquín y Doña Antonieta , Alcalde, secretario y arquitecto municipal, respectivamente, del Ayuntamiento al habérseles imputado un delito como consecuencia del ejercicio de su cargo.

Una vez recaída sentencia, a la vista de la misma, puede concluirse que no procedía la indemnización o ayuda otorgada por el Ayuntamiento a los hoy recurrentes, en cuanto que no concurren los requisitos señalados para la concesión de la indemnización. La sentencia es condenatoria, quedando plasmada la actuación dolosa de los recurrentes al conceder, ilegalmente, una licencia en contra del planeamiento urbanístico.

Por tanto, el Ayuntamiento podría haber revocado de oficio el Decreto de Alcaldía de 12 de marzo de 2012, al no concurrir los presupuestos para la concesión de la indemnización indebidamente otorgada.

Sin embargo, no se ha dictado dicha resolución ni es objeto del presente procedimiento.

SEXTO.-Para personarse en dicho procedimiento, al tratarse de un municipio pequeño,, el Ayuntamiento de Cercs solicitó ayuda, de carácter económico, a la Diputación de Barcelona.

El Reglamento sobre asistencia jurídica, económica y técnica de la Diputación de Barcelona de 31 de marzo de 1994, señala en su artículo 1 que:'De conformitat amb el que estableixen els articles 26,31 i 36 de la Llei 7/1985, reguladora de les bases del règim local, la Diputació de Barcelona prestarà el servei d'assistència jurídica, econòmica i tècnicaals municipis del seu territori, especialment als de menor capacitat econòmica i de gestió. Amb independència dels municipis, en poden igualment ser beneficiàries les entitats locals d'àmbit territorial inferior al municipal, qualsevol altra entitat local de caràcter associatiu, les mancomunitats, les agrupacions municipals, els consorcis i altres òrgans amb personalitat jurídica pròpia dependents d'ens locals, com també les comarques.'

El artículo 4 concreta que:'L'assistència jurídica comprèn els dos supòsits següents: Tota menta d'assessorament jurídico-administratiu que sol licitin els municipis i altres entitats locals de les esmentades al punt 2 de l'article primer d'aquest reglament sobre qüestions que tinguin relació directa amb les competències municipals; aquest assessorament es durà a terme mitjançant la resposta de consultes, visites informatives, redacció d'informes, dictàmens i propostes de resolució d'índole jurídica. La defensa judicial de les entitats locals en els procediments en els quals aquestes mateixes entitats en siguin part, preferentment els de caràcter contenciós administratiu o laboral.'

De lo anterior debe concluirse que la subvención se otorga al Ayuntamiento para su defensa. Así, en el Decreto de Alcaldía de 12 de marzo de 2012, el Ayuntamiento resolvía personarse en el procedimiento penal señalado. Es decir, la subvención fue otorgada para la personación del Ayuntamiento en el procedimiento penal. En el folio 13 del Expediente Administrativo, la resolución de 21 de mayo de 2012 resuelve otorgar asistencia jurídica al Ayuntamiento de Cercs consistente en la defensa judicial de dicho Ayuntamiento en el procedimiento abreviado 44/2011, interpuesto por el Ministerio Fiscal ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Berga.

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.Muestra de que la ayuda fue concedida al Ayuntamiento es que todas las notificaciones que realiza la Diputación de Barcelona es al Ayuntamiento de Cercs, ya que desconoce los domicilios de los hoy recurrentes.

La propia Diputación de Barcelona reconoce que se le fueron notificando todas las resoluciones dictadas en el procedimiento penal, por lo que debió de conocer que en ningún momento el Ayuntamiento de Cercs se personó. Lo cual también sorprende a esta Juzgadora.

Por tanto, el Ayuntamiento es quien asume la defensa de los hoy recurrentes, si bien para afrontar dichos gastos solicita una ayuda económica a la Diputación de Barcelona, que a posteriori ha resultado que no procedía la indemnización otorgada a priori.

Es decir, la Diputación de Barcelona concede la ayuda económica al Ayuntamiento de Cercs para personarse en el procedimiento penal, y el Ayuntamiento decide destinar dicha ayuda a sufragar los gastos de defensa del Alcalde, arquitecto municipal y secretario interventor, en concepto de indemnización.

Por lo que no existe ningún tipo de relación entre los hoy recurrentes y la Diputación de Barcelona, debiendo apreciarse la falta de legitimación pasiva de los recurrentes. Por tanto, en todo caso, el derecho de repetición debería ser ejercitado frente al Ayuntamiento de Cercs.

Por lo que procede estimar el presente recurso.

ÚLTIMO.A tenor del artículo 139.1 de la vigente Ley Reguladora de esta Jurisdicción , las costas procesales se impondrán en primera o en única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en la sentencia o en la resolución del recurso o del incidente, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el presente caso, no apreciando serias dudas de hecho, procede imponer las costas, hasta un importe máximo de 400 euros por todos los conceptos.

En virtud de todo lo expuesto

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don José , Don Joaquín y Doña Antonieta contra la resolución señalada en el encabezamiento de la presente sentencia, con expresa condena en costas a la Administración demandada, hasta un importe máximo de 400 euros, por todos los conceptos.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia es firme, contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos y se llevará el original al Libro correspondiente, lo pronuncia, manda y firma Doña Rocío Colorado Soriano, magistrado, titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Barcelona y provincia.

PUBLICACIÓN. El magistrado titular de este Juzgado ha leído y publicado la sentencia anterior en audiencia pública en la Sala de Vistas de este Juzgado Contencioso Administrativo en el día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.