Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 123/2019, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Logroño, Sección 2, Rec 157/2018 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO N. 2

LOGROÑO

SENTENCIA: 00123/2019

Modelo: N11600

CALLE MARQUÉS DE MURRIETA 45-47

Teléfono:Tfn: 941 29 64 26 Fax:Fax: 941 29 66 50

Correo electrónico:contenciosoadministrativo2@larioja.org

Equipo/usuario: EAM

N.I.G:26089 45 3 2018 0000343

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000157 /2018-E /

Luis

Abogado:FABIAN VALERO MOLDES

ContraCONSEJERIA DE EDUCACION, FORMACION Y EMPLEO DEL GOBIERNO DE LA RIOJA

LETRADO DE LA COMUNIDAD

SENTENCIA Nº123/2019

En LOGROÑO, a quince de abril de dos mil diecinueve.

Vistos por la Ilma. Sra. Dª MÓNICA MATUTE LOZANO, Magistrado-Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de LOGROÑO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO 157/18-E, instados por D. Luis, representado y defendido por el Letrado D. Fabián Valero Moldes, y siendo demandado la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, FORMACIÓN Y EMPLEO DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, representado y defendido por el Letrado de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, FORMACIÓN Y EMPLEO DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, de fecha 16 de Mayo de 2.018, por la que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto por el actor frente a la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de fecha 13 de Febrero de 2.018 por la que se solicitaba el reconocimiento del actor como personal indefinido no fijo de dicha Consejería.

SEGUNDO.-Una vez subsanados los defectos inicialmente advertidos por la parte recurrente, fue admitido el recurso contencioso administrativo siguiendo los trámites del procedimiento abreviado, con reclamación del expediente administrativo y señalando vista.

Recibido el expediente administrativo en tiempo y forma, se acordó exhibirlo a las partes.

TERCERO.-En el día y hora señalados, se celebró la vista, a la que comparecieron ambas partes, cuyo desarrollo fue grabado en formato digital apto para la reproducción de la imagen y el sonido (DVD), y quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido, sustancialmente, todos los trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el Letrado Sr. Valero Moldes la resolución de la CONSEJERIA DE EDUCACION, FORMACION Y EMPLEO DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, de fecha 16 de Mayo de 2.018, por la que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto por el actor frente a la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de fecha 13 de Febrero de 2.018 por la que se solicitaba el reconocimiento del actor como personal indefinido no fijo de dicha Consejería.

El recurrente es funcionario interino de la Consejería de Educación. Presta servicios como profesor de filosofía, encadenando nombramientos de interinidad desde el año 2004, con alguna interrupción de corta duración.

Es decir, durante 13 años el actor ha encadenado nombramientos de interinidad sin solución de continuidad, salvo dos cortos periodos estivales en los que el nombramiento finalizó el 30 de junio y se volvió a nombrar al actor en los primeros días de septiembre cursos académicos correspondientes a los años de 2012-2013 y 2013-2014.

Ha habido otras interrupciones muy cortas (3 días en el curso 2008-2009 y 12 días en curso 2006 -2007).

El actor señala en su demanda que desde el año 1998, no ha habido convocatoria de oposiciones, por lo que desde que las competencias se han asumido por la CAR, esta administración no ha procedido a convocar oposiciones en la especialidad.

Plantea en la demanda la parte recurrente que de conformidad con lo dispuesto en el art 10 del Estatuto básico del Empleado Público, el actor no ha cubierto necesidades urgentes e inaplazables sino que ha cubierto una necesidad estructural educativa. Invoca la Directiva 1999/70/CE y diversas Sentencias dictadas por el TJUE (sentencias, Pérez- López, sentencias Mascolo así como diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.

Para el recurrente nos encontramos ante un supuesto de concatenación abusiva de nombramientos interinos, pues la plaza es estructural y el nombramiento de interinidad esconde una necesidad educativa permanente.

El planteamiento esencial realizado en la demanda, no es desconocido para esta Magistrada. En numerosas sentencias, mayoritariamente se ha pronunciado en contra de la apreciación de fraude en los nombramientos interinos, si bien es preciso remarcar que cada una de las situaciones planteadas ha de tener una respuesta singularizada pues la situación del actor puede no ser comparable con muchas otras existentes en el ámbito educativo. Como dice la Sentencia de la A.N de 6 de abril de 2017 : La jurisprudencia del TJUE que hemos citado, toda ella y acusadamente esta sentencia Mascolo y otros que acabamos de ver, al igual que el propio tenor del apartado 1 de la cláusula 5 cuando exige tener en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, ponen de relieve, sin duda, que la decisión de los litigios en que se invoca la vulneración de aquella cláusula ha de descansar, no sólo en consideraciones de índole general, sino, más bien o ante todo, en las circunstancias concretas y singulares que caractericen la actividad de que se trate y en la forma o modo en que la normativa nacional haya llegado a prever ahí la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada.'

De otro lado, en esta materia se ha dictado la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2018, de indudable incidencia e importancia las cuestiones planteadas en el recurso.

La administración autonómica se opone al recurso entablado.

SEGUNDO.-Ha de partirse de una premisa reiterada en todos los recursos resueltos en el año 2017: la concatenación de contratos de duración determinada, en el caso que nos ocupa , de nombramiento de interinidad para el curso académico , no necesariamente implican una abuso en la utilización de la figura del interino .

La Sentencia del TJUE, Mascolo y otros, por tratarse de un supuesto en el sector de la enseñanza dice : '92 Con relación a este extremo, es preciso recordar, en primer término, que en una Administración que dispone de numeroso personal, como el sector de la enseñanza, es inevitable que con frecuencia sean necesarias sustituciones temporales a causa, en particular, de la indisponibilidad de miembros del personal en situación de baja por enfermedad, de permiso de maternidad o de permiso parental, u otras. La sustitución temporal de trabajadores en esas circunstancias puede constituir una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco, que justifica tanto la duración determinada de los contratos concluidos con el personal sustituto como la renovación de esos contratos en función de las necesidades que surjan, a reserva del cumplimiento de las exigencias fijadas para ello por el Acuerdo marco (véase, en este sentido, la sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartado 31). 93 Esa conclusión es tanto más necesaria cuando la normativa nacional que justifica la renovación de contratos de duración determinada en caso de sustitución temporal también persigue objetivos de política social reconocidos como legítimos. En efecto, según resulta del apartado 87 de la presente sentencia, el concepto de «razón objetiva» que figura en la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco abarca la prosecución de esos objetivos. Pues bien, las medidas tendentes, en especial, a la protección del embarazo y la maternidad y a permitir que hombres y mujeres concilien sus obligaciones profesionales y familiares persiguen objetivos legítimos de política social (véase la sentencia Kücük,EU:C:2012:39, apartados 32 y 33 y jurisprudencia citada). 94 En segundo término, es necesario señalar que, según se desprende, en particular, de la resolución de remisión en el asunto C-418/13 , la educación es un derecho fundamental garantizado por la Constitución de la República Italiana que impone a este Estado la obligación de organizar el servicio escolar de manera que se garantice una proporción constante entre el número de profesores y el de alumnos. Pues bien, no puede negarse que esta proporción depende de múltiples

factores, algunos de los cuales, en cierta medida, pueden ser difícilmente controlables o previsibles, como, en particular, los flujos migratorios externos e internos o la elección de especialidades educativas por parte de los alumnos. 95 Ha de admitirse que tales factores, en el sector de la enseñanza objeto de los litigios principales, muestran una necesidad particular de flexibilidad que, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 70 de la presente sentencia, justifica de manera objetiva, en este sector específico, con respecto a la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco, la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada para responder adecuadamente a la demanda escolar y evitar exponer al Estado, en su condición de empleador en este sector, al riesgo de tener que contratar a un número de profesores titulares significativamente superior al realmente necesario para cumplir sus obligaciones en esta materia.

96 Finalmente, procede señalar que, cuando un Estado miembro reserva el acceso a las plazas permanentes en las escuelas públicas al personal que haya superado un proceso selectivo, a través de la titularización, también puede estar objetivamente justificado, con relación a dicha disposición, que, mientras se está a la espera de que terminen los procesos selectivos, las plazas vacantes se cubran a través de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.

97 Los demandantes en el procedimiento principal mantienen, sin embargo, que la normativa nacional controvertida en los litigios principales, según se deriva del artículo 4, apartado 1, de la Ley nº 124/1999 , que permite precisamente la renovación de contratos de duración determinada para cubrir las plazas vacantes «mediante sustituciones anuales, a la espera de que concluyan los procesos selectivos de personal docente titular», conduce, en la práctica, a una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, ya que no existe ninguna certeza en cuanto a la fecha en la que dichos procesos selectivos deban organizarse. La renovación de tales contratos de trabajo de duración determinada, en su opinión, permite así satisfacer necesidades permanentes y duraderas en las escuelas de titularidad estatal resultantes de una falta estructural de personal titular. 99 A este respecto hay que poner de relieve que, aunque pueda admitirse la razón objetiva prevista por una normativa nacional que permite la renovación de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada para sustituir personal a la espera de que concluyan los procesos selectivos, la aplicación concreta de esa razón objetiva, considerando las particularidades de la actividad de que se trate y las condiciones de su ejercicio, debe ajustarse a las exigencias del Acuerdo marco. Por tanto, en la aplicación de la disposición de Derecho nacional en cuestión, las autoridades competentes deben establecer criterios objetivos y transparentes con objeto de comprobar si la renovación de esos contratos responde efectivamente a una necesidad real y puede lograr el objetivo pretendido y necesario a tal efecto (véase, en este sentido, la sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartado 34 y jurisprudencia citada). 100 Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha declarado en repetidas ocasiones que la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal, sino muy al contrario permanente y duradero, no está justificada a efectos de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco. En efecto, esa utilización de los contratos o de las relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa el Acuerdo marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades ( sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartados 36 y 37 y jurisprudencia citada). 101 La observancia de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco requiere que se compruebe concretamente que la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender a necesidades provisionales y que una disposición como el artículo 4, apartado 1, de la Ley nº 124/1999 , en combinación con el artículo 1 del Decreto nº 131/2007 , no se utilice, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas del empleador en materia de personal (véase, en este sentido, la sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartado 39 y jurisprudencia citada). 102 Se han de examinar en cada caso todas las circunstancias del asunto, tomando en consideración, en particular, el número de dichos contratos sucesivos celebrados con la misma persona o para realizar un mismo trabajo, con objeto de excluir que contratos o relaciones laborales de duración determinada, aunque se concluyan en apariencia para atender a una necesidad de sustitución de personal, sean utilizados de manera abusiva por los empleadores (véase, en este sentido, la sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartado

40 y jurisprudencia citada). 103 Por lo tanto, la existencia de una «razón objetiva» en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco excluye en principio la existencia de un abuso, salvo si un examen global de las circunstancias que rodean la renovación de los contratos o las relaciones laborales de duración determinada en cuestión revela que las prestaciones requeridas del trabajador no corresponden a una mera necesidad temporal ( sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartado 51). 104 Por consiguiente, al contrario de lo que mantiene el Gobierno italiano, el hecho de que la normativa nacional controvertida en los litigios principales pueda estar justificada por una «razón objetiva» en el sentido de esta disposición no basta por sí solo para adecuarla a ésta, si se observa que la aplicación concreta de esta normativa conlleva, de hecho, una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada. 105 Pues bien, a este respecto, aunque, de acuerdo con la jurisprudencia recordada en los apartados 81 y 82 de la presente sentencia, la apreciación de los hechos, en el marco del procedimiento previsto en el artículo 267 TFUE , corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales, es preciso poner de manifiesto que de los datos facilitados al Tribunal de Justicia en los presentes procedimientos se desprende que, según admite, por lo demás, el propio Gobierno italiano, el plazo de titularización en el marco de este régimen es tan variable como incierto. ...'

Para resolver el recurso entablado por don Luis ha de tenerse también presente la cláusula 1 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y la cláusula 5 como hace la Sentencia del TS de 26 de noviembre de 2018.

Esta sentencia incide, a criterio de esta Magistrada, en la resolución de los recursos en los que se discute el carácter abusivo de las contrataciones o nombramientos temporales, pues el razonamiento y la valoración que el Alto Tribunal realiza del caso concreto , proporciona pautas interpretativas a tener en cuenta.

Dicha sentencia comienza el análisis jurídico, trascribiendo la cláusula 1 y 5 dela acuerdo Marco:' Es sabido que el Acuerdo marco tiene un doble objeto, que se expresa en su cláusula 1 en estos términos:

'a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación;

b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada'.

Es este segundo el que está concernido en el recurso de casación que decidimos, siendo la cláusula 5 de tal Acuerdo y su interpretación por la jurisprudencia del TJUE, lo que fundamenta, en definitiva, la decisión adoptada en la sentencia recurrida. De ahí que debamos prestar especial atención a una y otra

SÉPTIMO

La cláusula 5. Una breve referencia al Preámbulo del Acuerdo marco

Esa cláusula 5, bajo el epígrafe 'Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva', establece lo siguiente:

'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.'

A su vez, en la Consideración general 6 del Preámbulo del Acuerdo marco se considera que 'los contratos de trabajo de duración indefinida son la forma más común de relación laboral, y que contribuyen a la calidad de vida de los trabajadores afectados y a mejorar su rendimiento'

TERCERO.-Descendiendo al caso de autos, es incontrovertido que el recurrente ha prestado servicios como profesor de la especialidad de Filosofía nada menos que 13 años, sin solución de continuidad.

Los nombramientos lo fueron para curso académico completo.

Desde que el actor fue nombrado por vez primera en el curso 2004 a 2005, no se ha convocado procesos selectivos alguno que conste en autos para proveer mediante funcionario de carrera el servicio docente en estas especialidades.

Sin embargo, el recurrente ha mantenido sin solución de continuidad los nombramientos de interinidad durante 13 años.

Difícilmente puede mantener que nos hallemos ante una situación coyuntural en la prestación del servicio público educativo que requiere el nombramiento urgente cada curso de un profesor de enseñanza en esta especialidad.

Por lo anterior, atendiendo lo dicho por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 26 de septiembre de 2018, respecto de la valoración que realiza de las circunstancias del caso concreto , puede mantenerse que los nombramientos concatenados del recurrente como profesor interino durante trece años constituyen un supuesto de abuso de derecho en cuanto que la administración utiliza el nombramiento de interinidad para cubrir necesidades educativas , que pueden ser calificadas como estructurales por su acreditada permanencia en el tiempo. En la Sentencia del TS, se aprecia la utilización abusiva de la contratación temporal resultando que la recurrente en aquel procedimiento , había sido nombrada una primera vez y luego se le había prorrogado el contratado trece veces más.

Y por otro lado , la administración no ha justificado que cada vez que se nombraba a don Luis, concurrían circunstancias que justificaban la interinidad de conformidad con lo dispuesto en el art 10 del TREBEP.Y este es el segundo criterio que el Tribunal supremo refiere el Fundamento Undécimo de la sentencia de 26 de septiembre de 2018; Inexistencia de razones objetivas.

Finalmente, y en este caso concreto, no puede hablarse de medidas equivalentes puesto que , como ya se ha apuntado , no se han convocado pruebas selectivas en las especialidades del recurrente desde el año 1998 , por lo que su experiencia docente de cara a un eventual concurso -oposición ( como forma habitual de acceso a la función pública docente) no encuentra , de facto , relevancia práctica.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado sustancialmente, y en consecuencia procede - como hace el Tribunal Supremo - declarar que la relación funcionarial del recurrente con la administración educativa de la CAR, subsiste y se mantendrá en tanto en cuanto se provea la plaza por los cauces legales o se amortice la misma. En cuanto al destino solicitado, entiende esta Juzgadora que no le corresponde al recurrente el derecho absoluto a elegir destino, que en su solicitud coincide con el desempeñado en el momento de la reclamación administrativa. Por lo anterior, el recurrente deberá elegir entre los destinos ofertados por la CAR, en un número no inferior a tres, entre los que puede encontrarse o no el destino en el IES HERMANOS D'ELHUYAR.Y ello porque, entiende esta Magistrada que a la administración educativa le sigue correspondiendo evaluar las prioridades en materia de servicio público educativo, optimizando los recursos humanos y garantizando que se preste un servicio de calidad. De ahí que le corresponda al actor la elección entre los destinos ofertados por la CAR, manteniendo la relación funcionarial en ese destino una vez efectuada la elección. Elección que, como es obvio, se realizará para el curso 2019-2020.

Se estima que esta medida modalizadora de la ejecución de la sentencia atiende tanto al derecho del actor cuyo recurso ha sido sustancialmente estimado como al respeto a los márgenes de organización que sigue ostentado la Comunidad Autónoma de la Rioja en materia educativa.

Debe repararse en que la valoración de las circunstancias concurrentes se ha realizado tomando en consideración la totalidad del periodo en que el actor ha prestado servicios y lo ha hecho en diferentes destinos, siendo uno de ellos el coincidente en su desempeño con la fecha de la reclamación, resultando un hecho coyuntural éste frente al reconocimiento del derecho, que constituye la cuestión nuclear del recurso.

CUARTO.-La complejidad del recurso conduce a no hacer expresa imposición de costas ( art 139 LJ)

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se ESTIMA SUSTANCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis, y en su nombre y representación por el Letrado D. Fabián Valero Moldes, frente a la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, FORMACIÓN Y EMPLEO de fecha 16 de mayo de 2018, la cual se anula por contradecir el ordenamiento jurídico.

Se declara que la relación funcionarial del recurrente con la administración educativa de la CAR, subsiste y se mantendrá en tanto en cuanto se provea la plaza por los cauces legales o se amortice la misma de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente Sentencia.

No se hace expresa imposición de costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN

Recurso de apelaciónen el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente al de su notificación, ante este Órgano Judicial. ( art. 80.1 c) de la LJCA).

Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la Entidad Bancaria SANTANDER, Cuenta nº 3820 0000 94 0157 18, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '-- Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del 'código -- contencioso-Apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa, Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.

Añade el apartado 8 de la DA 15ª, que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronuncio, mando y firmo.