Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 123/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 587/2016 de 04 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2016/0016220

Procedimiento Ordinario 587/2016 O - 01

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 587/2016

S E N T E N C I A Nº 123/2022

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano

Magistradas:

Dª Juana Patricia Rivas Moreno

Dª Ana María Jimena Calleja

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil veintidós.

Vistos por la Sala, constituida por las Sras. Magistradas relacionadas al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 587/2016, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Blanca Ruiz Minguito, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DETALLISTA DE FRUTAS Y HORTALIZAS DE MADRID (ADEFRUTAS), contra la Orden de 9 de junio de 2016, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la Orden de 24 de febrero de 2016, de la misma Consejería citada.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO. - Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

SEGUNDO. - La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.

TERCERO. - Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas.

CUARTO.- Por Providencia de fecha 6 de noviembre de 2017 se acordó el señalamiento para votación y fallo del presente recurso el siguiente 31 de enero de 2018, fecha en la que se dictó una nueva Providencia con el siguiente tenor literal:

'Dada cuenta, con carácter previo a la deliberación, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, se pone de manifiesto que vista la similitud que presenta el presente recurso, con otros recursos planteados ante la Sección y con objeto de que la deliberación de los mismos se efectúe con uniformidad de criterios, se acuerda librar exhorto al Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid para que informe si en las Diligencias Previas nº 1262/2015 está imputada/investigada la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DETALLISTAS DE FRUTAS Y HORTALIZAS DE MADRID o alguno de sus representantes o directivos, o en su caso si dicha entidad es tenida por responsable Civil.

Se suspende el señalamiento fijado para el día de la fecha, hasta que por el Juzgado de Instrucción se remita la información requerida y con su resultado, se acordará'.

QUINTO.- En fecha 23 de mayo de 2018 se dirigió exhorto al Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid a fin de que informase sobre los extremos acordados por la Sala y, una vez cumplimentado el mismo con el resultado que obra en autos, se acordó dar traslado a las partes para que formulasen alegaciones.

SEXTO.- Por Auto de fecha 24 de octubre de 2018, la Sala razonó que, aunque en el presente asunto no figuraba como investigada en las diligencias previas seguidas ante los Juzgados de Instrucción núm. 9 y 34 de Madrid la Asociación demandante, ' al estar siendo investigada la Administración demandada, pudiendo ser los hechos constitutivos de Investigación en causa penal coincidentes con los que sirven de base a la impugnación que es objeto de este recurso contencioso administrativo, de forma que la decisión que se adopte en dicha causa penal pudiera tener influencia en la resolución del presente proceso', se acordó mantener la suspensión del curso de los autos por prejudicialidad penal.

SÉPTIMO.- Visto el tiempo transcurrido desde que se dictase el citado Auto, al igual que en el resto de los recursos a los que, en trámite en esta Sección, se hizo genérica referencia en la Providencia de 6 de noviembre de 2017, por Providencia de 1 de noviembre de 2021 se acordó dirigir Oficios a los Juzgados de Instrucción núm. 9 y 34 de Madrid (a éste último, en concreto, en este caso) a fin de interesar información sobre el estado actual de las diligencias a las que se referían las distintas resoluciones por las que esta Sala había acordado la suspensión por prejudicialidad penal.

OCTAVO.- Constando el sobreseimiento provisional de las diligencias penales, se acordó por la Sala continuar la tramitación del proceso, señalando para el acto de votación y fallo el día 2 de febrero de 2022, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO. - Se impugna en el presente recurso la Orden de 9 de junio de 2016, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la Orden de 24 de febrero de 2016, de la misma Consejería citada, por la que se declara la pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida, por importe de 48.557,00 euros, al amparo de la Orden 24/2012, de 12 de noviembre, por la que se convocaron subvenciones destinadas a la financiación de planes de formación dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados.

La Orden de 24 de febrero de 2016 había acordado revocar la subvención, declarando la obligación de la Asociación ahora demandante de reintegrar fondos públicos por importe de 54.244,99 euros, sumatorio de un principal de 48.557,00 euros (correspondientes al importe de la subvención que había sido abonada a la beneficiaria en concepto de anticipo) más la cantidad de 5.687,99 euros, en concepto de intereses de demora.

El motivo de la decisión así adoptada se explica de este modo en la resolución recurrida en este proceso:

'En el presente caso la razón decisiva de la revocación total de la subvención que se había concedido a la Asociación de Empresarios detallistas de Frutas y Hortalizas de Madrid, vino determinada por el hecho de que, conforme se puso de relieve en las investigaciones llevadas a cabo de forma independiente por la Dirección General de Estrategia y Fomento del Empleo, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social y la Brigada Provincial de Policía Judicial, la asociación beneficiaria, al liquidar la subvención, declaró que se habían realizado los cursos a determinados alumnos que en realidad no los habían hecho e incluyó en la cuenta justificativa una serie de documentos en los que se había suplantado la firma de algunos alumnos, lo que, además de constituir incumplimiento del modus subvencional, revelaba una actuación incompatible con la satisfacción de los compromisos asumidos en virtud de la subvención, lo que determinaba la aplicación de lo establecido en el artículo 37.1, apartados b ), c ) y f) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , y el artículo 11.1 de la Ley 2/1995, de 8 de marzo, de Subvenciones de la Comunidad de Madrid e impedía aplicar la modulación de las consecuencias del incumplimiento prevista en el artículo 37.2 de la ley básica estatal.

Además de este motivo esencial, en la liquidación administrativa de la subvención se pusieron de relieve otras incidencias de la cuenta justificativa, tales como que la beneficiaria había facilitado datos discrepantes para algunos de los alumnos supuestamente participantes en el plan, había incluido gastos correspondientes a la formación de alumnos que no estaban inscritos como desempleados o no estaban de alta en la Seguridad Social o de los que no había comunicado su participación en tiempo y forma, así como que había omitido aportar determinados documentos justificativos de los gastos realizados o los había aportado con datos discrepantes.

Quiere con esto ponerse de relieve que aun cuando las irregularidades detectadas en la realización de la actividad subvencionada y en los documentos de la cuenta justificativa, pudieran tener trascendencia sancionadora en el orden administrativo o incluso en el penal, y que por ello se instruyan las diligencias previas de procedimiento abreviado nº 1262/2015 en el Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid y la policía haya detenido a quien fuera presidente de la Asociación de Empresarios Detallistas de Frutas y Hortalizas de Madrid (lo que suscita la posibilidad de que la asociación pudiera ser declarada penal o civilmente responsable si se acreditada la comisión de algún delito por persona que actuase como órgano de la misma y en su beneficio (...), el procedimiento de liquidación de la subvención que ha dado lugar a la emisión del acto impugnado, no guarda relación directa con la determinación de responsabilidades por las irregularidades detectadas (...)'.

SEGUNDO. - La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que: [A] Se declare nulo, anule o revoque y deje sin efecto el acto objeto del recurso, así como todos aquellos anteriores que fueron dictados de manera defectuosa. [B] Se proceda a liquidar el expediente por la totalidad de la cantidad justificada. [C] Subsidiariamente proceda a liquidar el expediente anulando única y exclusivamente los 39 participantes incidentados en las acciones formativas nº 1, 2, 3, 4, 10, 11 y 13 a raíz de la actuación de la Policía y de la ITSS, admitiendo al resto de participantes de dichas acciones y los participantes de las acciones 15, 16, 17 y 18, y se declare el derecho de mi mandante a percibir la cantidad resultante de esta liquidación. [D] Subsidiariamente proceda a liquidar el expediente anulando única y exclusivamente las acciones formativas nº 1, 2, 3, 4, 10, 11 y 13, admitiendo a los participantes de las acciones 15, 16, 17 y 18, y se declare el derecho de mi mandante a percibir la cantidad resultante de esta liquidación. En apoyo de tales pretensiones formula la parte actora, en esencia, los siguientes motivos de impugnación: (1) Los participantes sí realizaron el curso certificado. Sostiene que los informes de la Inspección de Trabajo, pese a gozar de presunción de certeza, no tienen valor absoluto por lo que ha de considerarse la documentación que aportó para desvirtuar la actuación inspectora o para, al menos, ponerla en duda. Afirma que estos documentos no pueden tener la misma fuerza probatoria que los interrogatorios realizados, años después de la finalización de las acciones formativas, por email, teléfono o presencialmente, ya que los participantes pudieron haber olvidado los cursos que realizaron (así se deduce del propio informe de la Inspección de Trabajo) o asustarse ante la llamada realizada por la Inspección o la Policía al ser muchos de ellos inmigrantes. Recuerda que, entre los documentos aportados, figuraban declaraciones escritas y firmadas por los alumnos que cita identificándolos en la demanda ( Ana, Héctor y Herminio) y que los mismos deberían ser admitidos, al igual que la de Begoña (acción formativa 4, grupo 1, y acción formativa 10, grupo 2) y Blanca (acción formativa 10.1) pues consta en el informe de la Inspección de Trabajo que realizaron los cursos. Añade que el hecho de que la Inspección de Trabajo no consiguiera localizar a determinados participantes o que otros no contestasen no es imputable a la demandante, que facilitó en todo momento los datos de los que disponía, entre ellos emails, DNIs, nóminas, tarjetas de Seguridad Social. (2) Improcedencia de la liquidación a 0 euros y de la exigencia de reintegro del 100% de la subvención concedida; Infracción de lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones, principio de proporcionalidad. Sostiene la actora que la causa que ha motivado el reintegro total de la subvención afecta sólo a 7 de las 11 acciones formativas realizadas y que sólo se han anulado 39 de los 301 participantes por lo que hay cuatro acciones formativas (núm. 15, 16, 17 y 18) así como 87 participantes que no han sido analizados por la Inspección de Trabajo. Añade que en las 7 acciones formativas examinadas se han anulado un total de 215 participantes respecto de cuya falta de participación o existe ningún elemento de prueba, constando más bien lo contrario porque 93 de ellos contestaron que, en efecto, habían realizado los cursos. Mantiene, por ello, la demandante que el coste total de las acciones formativas a distancia (las únicas examinadas) asciende a 22.352,00 euros mientras que las 4 acciones formativas no incidentadas, tuvieron un coste de 26.643,36 euros, respecto de lo que nada ha resuelto la demandada. Entiende, por todo lo anterior, que es desproporcionada la anulación de todos los participantes con base tan sólo en las actuaciones desarrolladas por la Inspección de Trabajo respecto a un porcentaje limitado de participantes, lo que debería haber dado lugar a declarar un incumplimiento parcial de la subvención por considerar acreditado un cumplimiento que se aproxima al total del plan.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Todo ello sobre la base de los hechos y fundamentos que su representación procesal expuso y desarrolló en el escrito de contestación a la demanda, del cual hay constancia literal en los autos, por lo que ahora los tendremos íntegramente por reproducido.

TERCERO. - Este proceso nos sitúa en el ámbito de la actividad de fomento por lo que convendrá recordar que la subvención es una técnica administrativa de intervención en la esfera de los particulares, tendente a lograr el estímulo de determinados comportamientos o actividades de aquéllos (o de otras Administraciones Públicas, en su caso), considerados de interés general, y que integra dentro de sí, como elementos esenciales, el de tipo material, patrimonial (la subvención es una atribución de carácter económico), los de carácter personal (que definen la personalidad jurídica del otorgante de la subvención y del beneficiario) y el elemento finalista (relativo a la afectación de la subvención al fin para el que se concede).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, se definen éstas como 'toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta Ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos: a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios. b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido. c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública'.

En torno a la naturaleza jurídica de la subvención, es comúnmente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que aquélla puede calificarse de acto administrativo unilateral -a lo sumo, acto necesitado de aceptación, conforme a la doctrina clásica alemana- en cuya elaboración actúa la Administración ejerciendo potestades tanto regladas como discrecionales. Así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo en jurisprudencia de la que resulta representativa la STS de 19 de diciembre de 2013 (Rec. Cas. 3125/2010), que se pronuncia al respecto del modo que se reproduce a continuación:

'Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998 ), 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000 ), 17 de octubre de 2005 (RC 158/2000 ) y 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004 ), la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:

'En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr. SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002 'ad exemplum')''.

Sobre la base de lo anterior, y en consideración de lo que más adelante tendremos que resolver, tampoco estará de más recordar que la exigencia de motivación en el procedimiento de otorgamiento de las subvenciones viene impuesta por la propia norma legal que las regula. En concreto, el artículo 24.4.párrafo segundo, de la ya citada Ley 38/2003, de 17 de noviembre, establece la necesidad de que el órgano instructor, a la vista del expediente y del informe del órgano colegiado, formule una propuesta de resolución provisional 'debidamente motivada' para su notificación a los interesados que, a su vista y en diez días, podrán formular alegaciones. Y también el artículo 25 del mismo texto legal citado, dispone que 'La resolución se motivará de conformidad con lo que dispongan las bases reguladoras de la subvención debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte'.

CUARTO. - Para la resolución del presente recurso deberemos partir de las razones esgrimidas por la Administración demandada en la Orden aquí recurrida para declarar la pérdida del derecho al cobro de la subvención que le fue concedida a la actora por Resolución de 19 de septiembre de 2012, de la Dirección General de Formación, por importe de 48.557,00 euros. Reproducimos a continuación parte de esa motivación:

'... en la cuenta justificativa se había incluido entre los supuestos participantes de todos y cada uno de esos cursos a personas que declaraban no haber recibido la formación correspondiente.

Habiéndose solicitado de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid que realizase averiguaciones sobre estos hechos, (...) emitió un informe en el que ponía de manifiesto haber realizado doscientas once (211) comprobaciones sobre personas que supuestamente habían seguido de forma completa y satisfactoria tales acciones formativas, con el resultado de que en ochenta y un (81) casos no se había podido contactar con los supuestos alumnos, bien por resultar personas desconocidas en las respectivas direcciones postales de contacto facilitadas por la asociación beneficiaria, bien porque no atendieron la llamada de la Inspección de Trabajo; de las personas con las que sí se pudieron realizar comprobaciones efectivas, en setenta y nueve (79) casos manifestaron haber realizado los cursos que se les atribuían, mientras que en cincuenta y un (51) casos declararon, bien ante el servicio autonómico de seguimiento, bien ante los propios inspectores actuantes, que no habían realizado tales cursos -cinco (5) personas de la acción formativa nº 1 'Atención telefónica y recepción', doce (12) de la acción nº 2 'Gestión del trato con el cliente', cinco 85) de la acción formativa nº 3 'Atención al cliente en entorno telemático', nueve (9) de la acción nº 4 'Estatuto del trabajador autónomo', seis (6) 'Manipulador de alimentos e higiene', cinco (5) de la acción nº 11 'Prácticas correctas de higiene', y nueve (9) de la acción nº 13 'Asesoramiento empresarial para trabajadores autónomos''- si bien en trece (13) casos estas personas modificaron posteriormente sus declaraciones iniciales para indicar que sí habían realizado el respectivo curso. (...)

Estas irregularidades fueron posteriormente corroboradas por la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid. (...) Este informe fue remitido al decanato de los juzgados de instrucción dando lugar a la incoación de las diligencias previas de procedimiento abreviado nº 1262/2015 en el Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, en el curso de las cuales fue detenido el 21 de abril de 2015 por los presuntos delitos de falsedad documental y apropiación indebida (...) quien fuera el presidente de la Asociación de Empresarios detallistas de Frutas y Hortalizas de Madrid que solicitó la concesión de la subvención y siguió en el cargo hasta el 23 de marzo de 2015.

(...)

Continuando con la fundamentación jurídica aplicable los hechos que relataba así, la Resolución recurrida expresa lo siguiente:

'... la razón decisiva de la revocación total de la subvención que se había concedido a la Asociación de Empresarios Detallistas de Frutas y Hortalizas de Madrid vino determinada por el hecho de que, conforme se puso de relieve en las investigaciones llevadas a cabo de forma independiente por la Dirección General de Estrategia y Fomento del Empleo, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social y la Brigada Provincial de Policía Judicial, la asociación beneficiaria, al liquidar las subvención, declaró que habían realizado los cursos determinados alumnos que en realidad no los habían hecho e incluyó en la cuenta justificativa una serie de documentos en los que se había suplantado la firma de algunos alumnos, lo que, además de constituir incumplimiento del modus subvencional, revelaba una actuación incompatible con la satisfacción de los compromisos asumidos en virtud de la subvención...'.

Con tales razonamientos como base de la decisión adoptada por la demandada en la Resolución que aquí se impugna, es obligado reproducir a continuación la motivación de la decisión que el Juzgado de Instrucción º 34 adoptó en el Auto de 29 de julio de 2015, que dispuso, ya se ha reseñado en los Antecedentes de Hecho de esta Sentencia, el sobreseimiento provisional y el archivo de las Diligencias Previas citadas:

'En primer término, se debe analizar si la conducta denunciada puede tener encaje penal en el delito de fraude de subvenciones del artículo 308 del Código Penal .

A la vista de que la cantidad que se dice en el oficio policial defraudada, en cuanto al importe de los cursos a distancia del expediente administrativo 0103CFXS/2012 asciende a 22.352 euros, faltaría uno de los elementos del tipo objetivo de dicho ilícito, precisamente el de la cuantía, que debe ser de 120.000 euros.

En cuanto a que los hechos que se investigan pudieran ser constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , nos encontramos aquí con la dificultad de descubrir la existencia de engaño bastante para producir error en la administración a la hora de entregar la referida suma, y en el posterior destino que se haya dado a las cuantías recibidas, y en particular habría que tratar de descubrir si los fondos obtenidos por Adefrutas, fueron destinados a motivos diferentes de los perseguidos con la subvención.

De lo actuado, se desprende que se han hecho cursos, que Cifesal recibió el encargo de su realización, como empresa formadora, interviniendo también Adefrutas como formadora en algunos de ellos.

Resulta fundamental el informe emitido por la Dirección Territorial Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, que se recibe desde la Fiscalía, y en concreto lo que se lee en la página 24 de dicho informe, que únicamente son tres alumnos, quienes manifiestan no haber hecho cursos y no reconocer como suya la firma relativa a su realización, que las acciones formativas a distancia convencional presentan muchas limitaciones en orden al control y vigilancia de las mismas, resultando baldíos los esfuerzos de control 'ex post' que desarrollan los funcionarios autonómicos y los de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, dado que no existen accesos, registros u otras variables que puedan ser revisadas'.

Siendo así lo anterior, a la vista de la motivación expresada por el Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid y de la decisión que le sigue, de archivo de la causa, esta Sala no puede sino rechazar como ' razón decisiva de la revocación total de la subvención'la expresada por la Administración demandada, presumiendo hechos que, investigados por la jurisdicción penal, ni siquiera se consideraron acreditados en su conjunto sino puntualmente, en los casos a los que se refiere el Auto, y nunca constitutivos de infracción penal.

Debe, por ello, entrar a examinar el resto de las razones expresadas en la Resolución recurrida, ya con carácter limitado y subsidiario a la causa principal en que se basa la pérdida del derecho al cobro de la subvención, y que la Administración demandada expuso del modo en que se dejará constancia en el Fundamento de Derecho siguiente

QUINTO. - La Orden impugnada en este proceso razona del siguiente modo a continuación de lo ya expuesto sobre la que consideró 'razón decisiva' para declarar la pérdida total del derecho al cobro de la subvención:

' Además de este motivo esencial de la decisión revocatoria, en la liquidación administrativa de la subvención se pusieron de relieve otras incidencias de la cuenta justificativa, tales como que la beneficiaria había facilitado datos discrepantes para algunos de los alumnos supuestamente participantes en el plan, había incluido gastos correspondientes a la formación de alumnos que no estaban inscritos como desempleados o no estaban de alta en la Seguridad Social o de los que no había comunicado su participación en tiempo y forma, así como que había omitido o los había aportado con datos discrepantes'.

Situados, pues, en el plano de los posibles incumplimientos de los objetivos y condiciones a los que se sujetó la subvención concedida a la actora, habremos de partir de la falta de justificación que, incluso la actora lo admite -aun respecto a algunos de los cursos para cuya impartición se dio la subvención- en su demanda, se produjo frente a la Administración demandada, concretando, pues así se deriva de los documentos obrantes en autos y a través del expediente administrativo que, respecto de algunas de las acciones formativas que fueron subvencionadas, fueron ejecutadas, y acreditada su ejecución, sin objeción alguna por parte de la Administración concedente. No es, por tanto, procedente, deducir del importe total de la subvención (48.557,00 euros), para su reintegro, la cantidad de 22.305,00 correspondiente a la concedida para la impartición de tales acciones formativas en la modalidad presencial. En consecuencia, el presente recurso habrá de ser estimado en parte en lo que se refiere a este concepto y cuantía.

SEXTO.-Cuestión diferente es la relativa a la justificación de gastos relativos a la impartición del resto de acciones formativas en modalidad no presencial, esto es, un total de 7 de los 11 cursos subvencionados. Fueron las acciones formativas 1, 2, 3, 4, 10, 11 y 13.

Determinado que el hecho de que algunos participantes consignados fueron anulados por no haber realizado el correspondiente curso de formación, debe considerarse acreditado igualmente, según el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que del número total de participantes en dichos cursos (301) se reduciría a 34 el número de alumnos cuya participación no fue justificada por la beneficiaria, constando que, en las acciones formativas 1.3 y 10.1, la totalidad de los alumnos preguntados respondieron afirmativamente al hecho de haber realizado el curso.

En concreto, la parte actora sostiene que los alumnos Dª Ana, D. Héctor y D. Herminio debieron ser computados y no anulados con base en el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por haber presentado declaraciones posteriores firmadas por los alumnos reconociendo que habían realizado los cursos. Y también las alumnas Dª Begoña (acción formativa 10.2) y Dª Blanca (acción formativa 10.1) pues consta en el informe de la Inspección de Trabajo que realizaron los cursos.

Debe, sin embargo, tenerse presente que, respecto de los tres primeros mencionados, ciertamente cabe dudar de la relevancia de sus declaraciones escritas posteriores, firmadas a instancia de la entidad recurrente, teniendo en cuenta que, previamente, ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y según se recogió en el acta e informe correspondiente de dicho órgano, tales alumnos habían declarado lo contrario a lo manifestado a instancias de la entidad beneficiaria. Todo ello considerando que, en efecto, el Auto del Juzgado de Instrucción nº 34 confirma esta tesis al recoger en su texto que tres alumnos (entendemos que los mismos de los que ahora tratamos) no habían realizado los cursos pese a aparecer en los listados de justificación de alumnos participantes

Junto a lo anterior, respecto de las otras dos alumnas mencionadas en la demanda, Dª Begoña y Dª Blanca lleva razón la actora cuando afirma que en el informe de la Inspección se dejó constancia de que realizaron los cursos. Sin embargo, al tiempo que lo anterior, debe recordarse que el motivo de la anulación de estas dos alumnas y del grupo en que se integraban (la acción formativa 15, grupo 1) no fue inicialmente por la no realización del curso en que aparecían inscritas sino el hecho de que la documentación relativa a dicho curso y grupo, se había presentado extemporáneamente; todo ello considerando que, posteriormente, la demandada estimó la alegación formulada al respecto.

En cuanto al resto de acciones formativas a distancia, mantiene la recurrente que en varias de ellas (las números 1.1 y 3.1), el porcentaje de cumplimiento en cuanto a este extremo, se aproximó al 82%, añadiendo que sólo 4 participantes (3 según el Auto de sobreseimiento provisional) de los 131 que fueron contactados no reconocieron que la firma que aparecía en los documentos presentados para la justificación de la subvención. Todo ello considerando, como expuso en su resolución la Administración demandada, que la Brigada de la Policía Judicial, había realizado comprobaciones en 79 casos, de los cuales 51 alumnos manifestaron no haber realizado las acciones formativas correspondientes (nº 1 'Atención telefónica y recepción', nº 2 'Gestión del trato con el cliente', nº 3 'Atención al cliente en entorno telemático', nº 4 'Estatuto del trabajador autónomo', acción nº 11 'Prácticas correctas de higiene', y nº 13 'Asesoramiento empresarial para trabajadores autónomos'). El hecho de que, posteriormente, 13 personas modificasen, a instancias de la beneficiaria sus declaraciones iniciales, contradiciéndolas para sostener que sí habían realizado los cursos, no sirve a alcanzar convicción alguna sobre este hecho, como ya se ha razonado más arriba.

SÉPTIMO.-En consecuencia, por lo hasta aquí expuesto y razonado, el presente recurso será estimado en parte, con el alcance que detallamos a continuación:

1.- Se anula la resolución recurrida en la medida en que declara la pérdida del derecho al cobro y la obligación de reintegro de la subvención concedida a la actora mediante Orden 2737/2012, de 31 de diciembre, de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, respecto a las acciones formativas realizadas en la modalidad presencial. Debe, por tanto, la demandada detraer de la cantidad total de la subvención (48.557,00 euros) la correspondiente a la subvención de las mismas, esto es, 26.205,00 euros a cuyo abono tiene derecho la beneficiaria.

2.- Respecto de las acciones formativas no presenciales, deberán entenderse anuladas sólo las acciones formativas 1, 2, 3, 4, 11 y 13 al no existir certeza sobre la efectiva realización de las mismas por los alumnos incidentados, debiendo detraerse igualmente de la cantidad a abonar en concepto de subvención, los gastos de material y demás correspondientes a los alumnos de tales cursos.

OCTAVO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación en parte del presente recurso hace improcedente un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en el mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo número 587/2016, interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DETALLISTA DE FRUTAS Y HORTALIZAS DE MADRID (ADEFRUTAS), contra la Orden de 9 de junio de 2016, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la Orden de 24 de febrero de 2016, de la misma Consejería citada.

2.- ANULAR EN PARTE la Resolución recurrida, en los términos y con el alcance expresados en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta Sentencia.

3.- Sin hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente recurso.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582 0000 93 0587 16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente nº 2582 0000 93 0587 16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.