Sentencia Administrativo Nº 1231/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 949/2013 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA DE REFUERZO

ROLLO NÚMERO 949/2013

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: GRANADA NÚM. TRES

SENTENCIA NÚM. 1231 DE 2.016

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Jose Antonio Santandreu Montero

Iltmos . Sres. Magistrados:

Doña Beatriz Galindo Sacristán

Don Luis Ángel Gollonet Teruel

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En la ciudad de Granada, a veintisiete de abril de dos mil dieciséis. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación Rollo número 949/2013, dimanante de Procedimiento ordinario numero 615/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número Tres de Granada.

En calidad de APELANTESconstan la Comunidad de Regantes DIRECCION000 que comparece representada por la Procuradora Dª Isabel Fuentes Jiménez, y Dª Agueda , Don Gabino , Don Iván , Dª Cecilia , Don Mariano y Don Paulino , que comparecen representados por el Procurador Don Rafel Merino Jiménez-Casquet.

En calidad de APELADASconstan la Agencia Andaluza del Agua de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía,que comparece representada por el Letrado adscrito a su Gabinete Jurídico y Don Victorio y Dª Isabel , que comparecen representados por el Procurador Don Rafel Merino Jiménez-Casquet.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana del Procedimiento Ordinario 615/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Granada, que se deduce frente a la resolución del Director Gerente de la Agencia Andaluza del Agua de 27 de enero de 2011 por la que se inadmiten por extemporáneos los recursos de alzada interpuestos por Don Pedro Francisco y otros, y por Don Victorio y otros, frente a los acuerdos adoptados en Junta General extraordinaria de 6-6-2008, 22-10-2009 y 2-12-2010 de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 , relativos a la acometida y ejecución del proyecto de obras de mejora y modernización de los regadíos de la referida Comunidad de Regantes.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la Sentencia n º 283 de uno de julio de 2013 dictada por el Juzgado antes referido que estimaba parcialmente el recurso y dejaba sin efecto la resolución impugnada en el sentido de declarar procedente la admisión a trámite del recurso de alzada interpuesto por Don Victorio y otros (folio 107 EA) con retroacción de las actuaciones a ese momento, debiendo la Administración demandada pronunciarse sobre el fondo del mismo, previo trámite administrativo oportuno, confirmando los restantes pronunciamientos por ser conformes a derecho.

Admitidos a trámite los recursos de apelación se verificó traslado a las demás partes para formalizar oposición, lo que formalizaron mediante escritos solicitando la desestimación de los recursos de apelación.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos. La Sala, declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Beatriz Galindo Sacristán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia apelada se basa en entender que no está justificada la inadmisión del recurso de alzada interpuesto por algunos de los comuneros, concretamente por los que figuran en el escrito que obra al folio107 EA al que remite el Fallo esto es, Don Victorio , D ª Amanda , D ª Isabel y D ª Agueda .

Y ello porque no consta en legal forma la notificación de la convocatoria a las Juntas en que tuvo lugar la adopción de los Acuerdos recurridos en alzada, ni acto alguno que demuestre que tuvieron conocimiento de ellos hasta la presentación del escrito de 15 de octubre de 2010 que generó la convocatoria de la Junta de 2-12-2010 en la que se adoptó Acuerdo que ratificó los anteriores y que también se impugnó en alzada.

SEGUNDO.-Comenzando por la apelación interpuesto por la Comunidad de Regantes DIRECCION000 , se alega incongruencia en cuanto al objeto del recurso y omisiva en cuanto a la alegada falta de legitimación activa y error de identificación de los recurrentes.

En cuanto al primer motivo de apelación, ha de decirse que la Sentencia identifica correctamente el objeto del recurso y se atiene casi literalmente a lo pedido en el Suplico de la demanda de los recurrentes, pues congruentemente con el mismo ordena la retroacción del procedimiento con respecto a los recurrentes respecto de los que se cometió la infracción al notificar a convocatoria de las Juntas Generales de 6 de junio de 2008 y 22 de octubre de 2009, tal cual se pedía. Y la retroacción ordenada solo da lugar a entender que los actos recurridos en alzada no son firmes, pero en absoluto se declara su nulidad.

En cuanto a la cuestión planteada de falta de legitimación activa de los recurrentes Don Iván y D ª Cecilia por no figurar en el Padrón de partícipes de la Comunidad, es evidente que la Sentencia no precisó efectuar pronunciamiento al respecto al confirmar la resolución impugnada que inadmitía el recurso de alzada interpuesto por ellos, por lo que no podemos apreciar incongruencia. Y aunque en relación a D ª Agueda , - firmante del recurso de alzada que se ordena admitir y resolver- pudiéramos observar la existencia de tal omisión pues el Fallo de la Sentencia remite genéricamente al folio 107 del expediente, sin embargo no cabe apreciar la incongruencia alegada si tenemos en cuenta que en definitiva lo que declara la Sentencia es la retroacción del procedimiento, debiendo pronunciarse la resolución administrativa que se dicte en su día sobre la legitimación de la recurrente en alzada, por ser o no partícipe de la Comunidad.

Y ningún error material comete la Sentencia apelada en su fundamento jurídico tercero cuando trascribe los nombres de los firmantes del recurso de alzada obrante al folio 107 del expediente.

En cuanto a la notificación de las convocatorias a las Juntas Generales de 2008 y 2009, distingue el apelante entre una y otra a efectos de analizar la afectación grave de los intereses de la Comunidad.

Con respecto a la Junta de 2009, aceptando dicha afectación, sin embargo entiende que el artículo 44 de las Ordenanzas de la Comunidad lo que pretende es garantizar que la convocatoria llegue al mayor número de partícipes, y que los Sres. Victorio y Isabel comparecieron a las Juntas debidamente representados.

Sin embargo basta la lectura del punto único de la convocatoria de 6 de junio de 2008 para que concluyamos de modo idéntico a como lo hace la Sentencia apelada. Se trataba no solo de someter a criterio de la Junta la solicitud de subvención, sino aprobar el proyecto de obras y el reparto a realizar, tal y como acertada y pormenorizadamente relata la Sentencia apelada. Con independencia de cual fuera el alcance del acuerdo finalmente adoptado, los puntos a tratar entendemos que afectan gravemente los intereses de la Comunidad, y le son exigibles los requisitos de convocatoria expresados en la Sentencia que remite al artículo 44 de las Ordenanzas, esto es, notificación personal de los comuneros, no siendo cierto que la finalidad de este precepto sea alcanzar el conocimiento del mayor número de partícipes, sino la notificación personal de todos ellos.

En cuanto a si comparecieron debidamente representados los Sres. Victorio y Isabel , no consta que lo hicieran en el Acta de 6 de junio de 2008, ni en el certificado de asistentes y representados emitido por el Secretario de la Comunidad Sr. Jose Ángel .

En cuanto a la Junta de 22 de octubre de 2009, tampoco consta su comparecencia por sí o a través de representante - folio 17 del expediente-, haciéndolo ya a la Junta de 2 de diciembre de 2010, por medio de representante - folio 20 y 22-.

Procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Regantes DIRECCION000 .

TERCERO.-El recurso de apelación formulado en nombre de D ª Agueda , D ª Cecilia , Don Paulino , Don Mariano , Don Gabino y Don Iván , se formula en base a dos motivos:

1.- Indebida exclusión de las recurrentes del pronunciamiento de estimación parcial del recurso.

En primer lugar justifica el apelante la interposición del recurso de apelación por la Sra. Agueda , a quien en principio parece no serle extensivo el pronunciamiento de la Sentencia, que en su fundamento jurídico tercero señala que ' a excepción de D ª Agueda , cuya dirección no figura en el Registro de la Comunidad, los otros tres comuneros...debieron ser convocados personalmente '.

Sin embargo, no es cierto que la Sentencia haya apreciado falta de legitimación de la Sra. Agueda , ni siquiera lo es, que no le afecte el Fallo de la Sentencia. Por el contrario entendemos que la retroacción permitirá el examen íntegro del recurso de apelación incluyendo todas las cuestiones planteadas o que pudieran plantearse tal y como la falta de legitimación de uno de los que lo suscriben. El pronunciamiento obiter dicta antes trascrito en relación a que la Sra Agueda no precisa ser convocada personalmente por no figurar en el Registro de la Comunidad, no impide la interpretación que ofrecemos.

En cuanto a la Sra. Cecilia , reproducimos lo dicho sobre que la Sentencia no declara su falta de legitimación, sino el acierto de la resolución impugnada en tanto que aprecia la extemporaneidad del recurso de alzada interpuesto por los presentantes que figuran en los escritos de 3 de enero de 2011.

Tampoco la resolución impugnada del Director Gerente de la Agencia Andaluza del Agua de 27 de enero de 2011, efectúa pronunciamiento alguno al respecto, ni niega la legitimación de la Sra Cecilia . Se trataría en todo caso de una cuestión que aunque resulte controvertida para las partes no puede ser objeto de enjuiciamiento por estar fuera del objeto del recurso.

2.- Infracción por interpretación indebida del artículo 62.1 e) de la ley 30/1992 en relación con los artículos 18.2 y 3 del RDPH y artículos 44, 47 y 54 de las Ordenanzas de la Comunidad de Regantes por su inaplicación.

El apelante partiendo de que el orden del día de las Convocatorias de 2008 y 2009 afectaba gravemente los intereses de la Comunidad, señala que no se efectuaron con la adecuada publicidad mediante notificación personal, y que no se alcanzó en la votacion de los acuerdos, la mayoría absoluta de partícipes.

Además que los acuerdos adoptados en aquellas Juntas son nulos de pleno derecho por infracción de las reglas especiales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados respecto a los quorum de asistencia y mayorías cualificadas de votos necesarias.

En realidad la Sentencia que ahora es objeto de recurso de apelación, lo único que declara es la improcedencia de inadmitir el recurso de alzada de algunos de los recurrentes, por no constar la notificación de los acuerdos que impugnan, pero no confirmó los Acuerdos adoptados en las correspondientes Juntas de comuneros, por lo que ninguna crítica merece en ese sentido ni puede ser ahora por ello en apelación. La Sentencia apelada, congruentemente con el Suplico de la demanda, ordenó la retroacción del procedimiento para que se resuelva el recurso de alzada interpuesto por algunos de los recurrentes, recurso en el que se plantean las cuestiones cuyo enjuiciamiento se solicita ahora y que deberán resolverse en vía administrativa.

Sin embargo a la hora del examen que efectúa la Sentencia sobre si las convocatorias se produjeron con la adecuada publicidad, señala con respecto a los recurrentes del escrito que obra al folio 1 del expediente, que la mayoría de los firmantes del escrito de recurso de alzada asistieron a las Juntas. Sin embargo aunque así fue al menos en relación a la Junta de 22 de octubre de 2009, no asistieron todos, ya que salvo error, los Sres Gabino e Iván , el Sr. Cecilia y el Sr. Ovidio no lo hicieron.

Por ello es correcto admitir el recurso de alzada de los que no consta fueran debidamente notificados, pero sin embargo no es correcto inadmtir el de todos los suscribientes -asistentes o no- del escrito que obra al folio 1 del expediente, siendo más correcto, que la retroacción se produzca también para resolver el escrito de recurso de alzada presentado -que obra al folio 1 del EA- , por quienes no fueron asistentes a las Juntas de 2008 y 2009 en que se adoptaron los Acuerdos impugnados mediante dicho escrito.

Procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Regantes DIRECCION000 , en el sentido de que también se acuerda procedente la admisión a trámite del recurso de alzada interpuesto por Don Pedro Francisco y otros (que obra al folio 1 del expediente) en relación a los comuneros que no asistieron a las referidas Juntas.

CUARTO.-De acuerdo con el artículo 139.2 LJCA no se hace imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Regantes DIRECCION000 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Granada en el Procedimiento Ordinario 615/2011.

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto frente a la citada Sentencia por Dª Agueda , Don Gabino , Don Iván , Dª Cecilia , Don Mariano y Don Paulino en el sentido de acordar la procedencia de admisión a trámite del recurso de alzada interpuesto por Don Pedro Francisco y otros (que obra al folio 1 del expediente) en relación a los comuneros que no asistieron a las referidas Juntas a los mismos efectos que declara la Sentencia apelada.

Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma en unió de los autos al Juzgado de procedencia.