Sentencia Administrativo Nº 1235/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 24/2007 de 23 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01235/2009

SENTENCIA No 1235

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a veintitrés de julio de 2009.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 24/07, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Carlos Blanco Sánchez de Cueto, en nombre y representación de doña Patricia , don Carlos Miguel , don Ángel , don David y doña Alejandra , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada ante el Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) con fecha 29 de noviembre de 2005; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid. Ha intervenido como codemandada "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales don Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y por la codemandada, "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", se contesta a la demanda, mediante escritos en los que, respectivamente, se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentados por las partes escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 21 de mayo de 2009, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por doña Patricia , don Carlos Miguel , don Ángel , don David y doña Alejandra contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada ante el Servicio Madrileño de Salud (SERMAS), con fecha 29 de noviembre de 2005, por la atención sanitaria recibida por don Ruperto , esposo, padre y hermano, respectivamente, de los demandantes, en el Hospital Universitario de Puerta de Hierro (Madrid), del padecimiento abdominal que le aquejaba, falleciendo el día 23 de julio de 2005.

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes:

a).- A la edad de 70 años, don Ruperto , el día 21 de mayo de 2005, a las 8.03 horas, acude a urgencias del Hospital Puerta de Hierro de Madrid porque, desde hace una semana, tenía molestias periumbilicales y, en la madrugada del 20 al 21 de mayo, comenzó con dolor intenso en epigastrio irradiado a ambos hipocondrios sin dispepsia ni vómitos ni fiebre.

A la exploración, describen importante defensa abdominal que interpretan como alto componente voluntario, dolor a la palpación superficial y profunda, tacto rectal sin datos significativos.

Según describe la Inspección Médica en su informe, le practicaron una radiografía de abdomen, pero en la historia clínica que obra en el expediente administrativo no se hace mención a ella, no se dice a qué hora se realizó ni los resultados.

Se le practica analítica de sangre con neutrofilia 90,6 neutrófilos, y le realizan un TAC abdominal en el que encontraron múltiples divertículos en colon descendente y sigma, con alteración de grasa adyacente, con mínima cantidad de líquido en sigma distal y colon descendente, diverticulitis aguda, marcado neumoperitoneo situado anterior a colon transverso.

Hasta las 18.00 horas no se consulta al servicio de cirugía con el diagnóstico de neumoperitoneo y diverticulitis aguda. Ante el diagnóstico de abdomen agudo por perforación de víscera hueca y diverticulitis, deciden intervención quirúrgica urgente (no consta la hora a la que se le intervino por no existir en la historia protocolo quirúrgico ni hoja de anestesia). En la intervención quirúrgica encuentran una peritonitis purulenta generalizada con perforación pilórica de cara anterior.

Después de la cirugía, pasa a la unidad de recuperación (no constan las gráficas de esa unidad) y le trasladan a planta a la mañana del día siguiente, 22 de mayo de 2005 (no consta en la historia clínica, tampoco, hojas de comentarios evolutivos ni se describe cómo era el líquido de drenaje ni en qué cantidad, tampoco existen gráficas ni evolutivos de enfermería).

b).- Ya en la planta, el paciente tiene fiebre de 38º, se queja de dolor y distensión abdominal con ansiedad y desorientación nocturna y el día 25 de mayo, comienzan a darle líquidos por boca.

El día 26 de mayo, el paciente se queja de fuerte dolor en epigástrico, está hipertenso y llaman al cirujano que observa discreto dolor a la palpación superficial y profunda, sin signos de irritación peritoneal ni defensa, le administra un analgésico. No practica ninguna prueba de imagen, no consta si suspende la administración de líquidos por vía oral.

Al día siguiente, 27 de mayo, el paciente se queja de mayor dolor abdominal, solicitan estudio analítico y está haciendo insuficiencia renal. Le practican TAC abdominal (no consta a qué hora) y encuentran importante neumoperitoneo, abundante líquido libre peritoneal, estómago distendido, derrame pleural. Deciden intervenirle quirúrgicamente (no consta a qué hora).

En esta segunda intervención encuentran gran cantidad de contenido gastroduodenal en cavidad libre, la úlcera suturada se encuentra bien, pero existe otra úlcera perforada por encima de la anterior, una nueva peritonitis.

Después de la cirugía, es trasladado a la unidad de recuperación, donde necesita ventilación mecánica y drogas vasoactivas por inestabilidad hemodinámica, mantiene leucocitosis y febrícula, hace fracaso renal agudo, le mantienen el tratamiento antibiótico, el paciente mejora y le trasladan a planta el día 31 de mayo de 2005. En ese momento de su traslado a planta el paciente sigue presentando leucocitosis de 11.800 con desviación izquierda 93,9 neutrófilos.

c).- El paciente permanece en planta con febrícula, reciben los resultados de líquido quirúrgico y esputo donde se ha aislado un Proteus y Klebsiela, después informan de la aparición de una cándida en el esputo.

En la madrugada del día 3 de junio, le realizan un TAC en el que presenta una colección abdominal con mínimas burbujas e importante condensación pulmonar bilateral, está febril taquipneico y deciden su traslado, de nuevo, a recuperación ese mismo día 3 de junio de 2005.

El día 10 de junio de 2005, le practican nuevo TAC en el que consta que han mejorado los infiltrados pulmonares, aunque persiste derrame pleural, en la exploración radiológica abdominal no existe solución de continuidad en las asas, aunque mantiene pequeña cantidad de líquido libre intraperitoneal.

Le practican traqueostomía el 14 de junio de 2005.

El día 15 de junio de 2005, inician, de nuevo, nutrición enteral, pero inmediatamente el paciente hace distensión abdominal, lo que obliga a suspenderla.

Durante todo este tiempo no está descrito en la historia clínica que obra al expediente administrativo qué está saliendo por los drenajes ni en qué cantidad.

Le realizan nuevo TAC toracoabdominal el día 21 de junio de 2005, en el que persiste el derrame pleural y le diagnostican de probable dehiscencia de sutura con extravasación de contraste y gas intraluminal. Ante los hallazgos del TAC, proceden a nueva intervención quirúrgica.

En esta tercera intervención quirúrgica encuentran peritonitis biliar generalizada con afectación del compartimiento supramesocólico, dehiscencia del muñón duodenal, tumoración en cara anterior gástrica sugestiva de proceso inflamatorio.

d).- Tras la cirugía, reingresa en la unidad de recuperación donde, a partir del día 24 de junio de 2005, el paciente empeora ostensiblemente y es reintervenido, por cuarta vez, el día 7 de julio de 2005.

e).- El día 20 de julio presenta hemorragia digestiva alta, en días sucesivos se produce fracaso multiorgánico y don Ruperto fallece el día 23 de julio de 2005. El juicio diagnóstico en el momento de fallecer es el de fracaso multiorgánico debido a sepsis de origen abdominal.

TERCERO: Se alega en la demanda que el Sr. Ruperto , el día 21 de mayo de 2005, cuando acudió a urgencias a las 8 de la mañana con dolor abdominal, fue diagnosticado tardíamente, pues tardaron 10 horas en confirmar la peritonitis que ya a su ingreso se apreciaba y ello motivó que fuera también intervenido quirúrgicamente con retraso. Que tras esa primera intervención, fue mandado a reanimación, pero salió de esta unidad para ingresar en planta a la mañana siguiente, día 22 de mayo, considerando que esta remisión a planta fue prematura, pues el estado del paciente no lo aconsejaba. Considera que el inicio de la ingesta de alimentos el día 25 de mayo supuso una indicación inadecuada porque el día 26 el paciente incrementó fuertemente su dolor abdominal y a pesar de ser revisado por el médico e informarles de que la situación era normal, al día siguiente, 27 de mayo tuvieron que someterle a una segunda intervención urgente en la que se detectó una nueva úlcera o peritonitis. También después de esta segunda intervención, el paciente fue ingresado en la unidad de reanimación, de la que fue trasladado a planta unos días después, alegándose en la demanda que este traslado a planta también fue prematuro porque el estado del paciente no lo aconsejaba, de forma que el paciente, el día 3 de junio, tuvo que ser remitido, de nuevo, a la unidad de reanimación en la que su estado no mejoraba y tuvo que ser intervenido por tercera vez, el día 21 de junio, como consecuencia de la dehiscencia de una sutura duodenal. Tampoco mejoró después el paciente, que hubo de ser intervenido, por cuarta vez, el día 7 de julio, y tras esta cuarta intervención, el estado del paciente fue deteriorándose hasta su fallecimiento el día 23 de julio de 2005. Considera la parte actora que todo ello -la falta de atención precoz, al inicio de la asistencia, de la peritonitis que padecía y las posteriores faltas de atención o diagnósticos tardíos de las nuevas complicaciones que se produjeron- pone de manifiesto una atención no ajustada a la "lex artis" que ha tenido influencia causal en el fallecimiento del paciente, daño que sus familiares demandantes no tienen la obligación de soportar, por lo que entiende que se dan todos los requisitos de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración que se ejercita en la demanda, solicitando una indemnización por importe global de 109.143 euros, actualizada con los intereses correspondientes.

Tanto la Administración demandada como la aseguradora codemandada, consideran, con apoyo en el informe de la Inspección Médica y en el informe pericial aportado por la codemandada, que la atención sanitaria recibida por el paciente ha sido, en todo momento, ajustada a la "lex artis" por lo que entienden que la demanda debe ser desestimada.

CUARTO: Así establecidos los hechos y determinadas las posiciones de las partes, procede analizar ahora si concurren en el presente caso los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como aparece regulada en los arts. 139 y siguientes de la LRJyPAC .

Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar (daño antijurídico) y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Así pues, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración, no sólo es necesario que se declare la relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño padecido por quien la reclama, sino que es también necesario que este daño sea antijurídico o, lo que es lo mismo, que no se tenga la obligación de soportarlo. Y este elemento de la acción ejercitada nos remite a la noción de la "lex artis", pues sólo si se acreditase que la atención sanitaria recibida se realizó con infracción de la "lex artis" -sin entrar en si tal uso de la técnica médica o sanitaria fue o no negligente, pues, como quedó dicho, la responsabilidad que analizamos es de carácter objetivo-, podríamos considerar el daño padecido por la parte actora como antijurídico.

Es a este requisito al que se refiere el art. 141.1 LRJyPAC al disponer que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

Como se argumenta en la STS de 22 de diciembre de 2001 , «ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente».

En esta misma sentencia se analiza la repercusión del correcto empleo de la técnica en la consideración del daño como antijurídico, argumentándose que si la actuación médica «fue realizada correctamente de acuerdo con el estado del saber en la actualidad y ... la incidencia postoperatoria fue resuelta correctamente, ... estaríamos ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no ha venido sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, según el cual "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos". Aun aceptando, pues, que algunas de las secuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervención quirúrgica a la que fue sometida y no en su previo padecimiento, lo cierto es que la técnica quirúrgica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, de manera que sus resultados no habrían podido evitarse según el estado de los conocimientos de dicha técnica quirúrgica, y, en consecuencia, el daño producido, de acuerdo con el citado artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que la paciente tiene el deber de soportar».

QUINTO: Así centrada la cuestión, debemos ahora analizar si la tesis que vertebra la demanda, que imputa causalmente el fallecimiento del Sr. Ruperto a una atención sanitaria recibida no ajustada a la "lex artis", tiene o no apoyo en el material probatorio obrante en autos.

Y debemos concluir en que así es porque cuantas deficiencias se alegan en la demanda son corroboradas en el informe pericial elaborado por el perito designado por la Sala, a petición de la parte actora, de cuya imparcialidad no cabe dudar.

Pero no es sólo la imparcialidad que deriva de su sistema de designación lo que nos hace inclinarnos, en este caso, por dicha opinión pericial, sino que el informe elaborado por este perito designado por la Sala debe calificarse de riguroso, pormenorizado y minucioso, con constantes referencias precisas y exactas a la documentación clínica obrante en autos, de forma que las consideraciones médicas que en él se vierten están, en todo momento, referidas a la concreta situación del paciente y a la documentación obrante en la historia clínica. Y frente a ello, el informe pericial aportado por la aseguradora codemandada, que ha sido también ratificado a presencia de la Sala, es mucho menos minucioso en su descripción de los hechos -y consecuentemente, en su valoración-, descripción que es exhaustiva en el informe del perito judicial, que refleja muchos datos que luego son valorados por el perito judicial, que no son reflejados ni valorados en el informe elaborado por el perito designado por la aseguradora codemandada; y así, no se abordan de forma valorativa cuestiones concretas que son abordadas al detalle en el informe del perito designado por la Sala, tales como, el tiempo exacto que tardó en producirse la indicación de cirugía en la primera asistencia y las concretas pruebas practicadas en dicha asistencia y sus tiempos, si la alimentación posterior fue o no adecuada, si lo fueron las decisiones de salida a planta del paciente desde reanimación, no se destaca la existencia de omisión alguna en la documentación clínica obrante al expediente, omisión que sí es destacada por el perito designado por la Sala, etc.

Son, pues, éstas las razones que nos hacen inclinarnos por cuanto se argumenta y concluye en el informe realizado por el perito designado por la Sala a petición de la parte actora.

De las características que hemos atribuido al informe del perito designado por la Sala a petición de la parte actora -rigor, minuciosidad y constantes referencias a la documentación clínica- da cuenta cuanto en él se razona, tras la exposición de los hechos que se derivan de la historia clínica obrante en autos, que han quedado reflejados en el Fundamento Jurídico Segundo. Razona así dicho perito en su informe:

«... III. El día 21 de mayo, cuando don Ruperto acudió a urgencias del Hospital Universitario Puerta de Hierro hubo un retraso de más de diez horas en diagnosticarle y tomar una actitud terapéutica.

El paciente acudió a urgencias a las 8h 03 de la mañana y no es hasta las 18 horas que se le diagnostica y deciden intervenirle quirúrgicamente (no hay datos para saber a qué hora).

Cuando llegó a urgencias ante la defensa abdominal (que los médicos que le atendieron interpretaron subjetivamente que era voluntaria), neutrofilia y dolor abdominal se le debería haber practicado una radiografía de tórax y/o abdomen. Según describe la Inspectora ... le practicaron una radiografía de abdomen, pero en la historia clínica que está incluida en el expediente administrativo no se hace mención a ella, no se dice a qué hora se realizó ni los resultados. Ya en esa radiografía se debería ver el neumoperitoneo y con esos datos tomar una actitud quirúrgica inmediata, pero en este caso se demoraron más de 10 horas, tiempo precioso para haber evitado que la peritonitis progresara y no se desencadenara la sepsis que se desarrolló a continuación.

IV. En mi entender el traslado a la planta desde la unidad de recuperación en la mañana del día 22 fue precipitado. No estuvo en observación intensiva ni 24 horas, deberían haberle mantenido más tiempo en vigilancia intensiva dado que el paciente padecía una infección grave para si al aparecer nuevos signos o síntomas tal como la fiebre ... haber tomado actitudes de forma precoz.

V. Administrar dieta por vía digestiva a un paciente que está sufriendo una peritonitis que tiene fiebre de hasta 38º y que además se queja de dolor y distensión abdominal (hoja 13) con ansiedad y desorientación nocturna, a pesar de ello el día 25 comienzan a darle líquidos por boca, no es una actitud adecuada.

VI. El día 26 de mayo el paciente se queja de fuerte dolor en epigástrico, está hipertenso (160/100, hoja 13), llaman al cirujano que observa discreto dolor a la palpación superficial y profunda, sin signos de irritación peritoneal ni defensa, le administra un analgésico, no practica ninguna prueba de imagen, ni pide fórmula leucocitaria no consta si suspende la administración de líquidos por vía oral (hoja 13).

Al día siguiente 27 de mayo el paciente se queja de mayor dolor abdominal, está sudoroso y pálido solicitan estudio analítico le han subido los leucocitos hasta 22.300 con más desviación a la izquierda 95,9 neutrófilos, está haciendo insuficiencia renal con creatininas de 2,1 (lo normal es hasta 1,2) (hoja 125). Le practican TAC abdominal (no consta a qué hora) y encuentran importante neumoperitoneo, abundante líquido libre peritoneal, estómago distendido, derrame pleural bilateral con atelectasia de lóbulos inferiores (hoja 13).

Deciden intervenirle quirúrgicamente de nuevo y encuentran que existe otra úlcera en seno bulbar superior ...

Es muy probable que esa nueva perforación ya existiera desde el día anterior cuando se quejó de fuerte dolor en epigástrico, le vio el cirujano de guardia y no realizó prueba alguna para valorar si existía alguna complicación, se limitó a prescribir un analgésico, dejaron transcurrir 24 horas hasta que se hizo un diagnóstico y tratamiento quirúrgico con un nuevo retraso que le llevó a una situación crítica.

Le ingresan de nuevo en la unidad de recuperación y de nuevo le dan de alta a los cuatro días a pesar de que el paciente presentaba leucocitosis de 11.800 con desviación izquierda 93,9 neutrófilos (hoja 133). Creo que este alta de la unidad de recuperación también fue precipitada.

VII. En los pacientes sépticos sometidos a gran estrés como era el caso de este paciente el catabolismo está aumentado con una síntesis de proteínas deficiente, lo que le lleva a una mala cicatrización, ése fue el motivo de la dehiscencia de suturas del muñón duodenal.

Los retrasos en el diagnóstico y tratamiento quirúrgico llevaron a don Ruperto a una situación de sepsis grave con un catabolismo aumentado y gran estrés físico que se incrementó en las horas en que el pus de su abdomen permanecía sin drenar, esas circunstancias concurrieron para motivar que las suturas de la cirugía gástrica no cicatrizaran adecuadamente y se produjera la dehiscencia.

La sepsis grave a la que le llevó la peritonitis por los retrasos en las actuaciones terapéuticas oportunas indujo a un fracaso multiorgánico que le llevó a la muerte.»

Y tras estos y otros razonamientos médicos más generales que apoyan las argumentaciones transcritas, el citado perito formula las siguientes conclusiones:

«A. La historia clínica incluida en el expediente no está completa y faltan documentos.

B. Ruperto falleció a consecuencia de un fallo multiorgánico al que le llevó una sepsis abdominal secundaria a una perforación pilórica de cara anterior que probablemente se retrasó en su diagnóstico y tratamiento quirúrgico.

C. El día 21 de mayo hubo un retraso de más de 10 horas en hacer un diagnóstico y tomar una actitud quirúrgica urgente, lo que provocó que la peritonitis que padecía se agravara.

D.- El 22 de mayo se le trasladó a planta desde la unidad de recuperación precipitadamente, debería haber permanecido en este servicio por lo menos 24 horas más porque allí tienen los medios oportunos para poner de manifiesto posibles complicaciones y la vigilancia es más exhaustiva.

E. No fue adecuado administrarle líquidos por vía enteral el día 25 de mayo.

F. La segunda perforación de la que le intervinieron el día 27 probablemente ya la sufría el día 26 cuando avisaron al cirujano de guardia por un fuerte dolor abdominal, pero éste no realizó las pruebas oportunas para diagnosticarle, se limitó a prescribirle un analgésico.

G. Los retrasos en el diagnóstico y tratamiento quirúrgico llevaron al paciente a un agravamiento de su peritonitis, catabolismo aumentado, estrés físico y dehiscencia de suturas que incidió en agravar su sepsis, fallo multiorgánico y la muerte.»

Además, en el acto de ratificación, a presencia de la Sala, de su informe, dicho perito aclaró por qué utiliza la expresión "probablemente" en las conclusiones B y F.

Y así, manifestó, a preguntas de la parte actora, que «cuando dice en el apartado B de sus conclusiones que "probablemente" se retrasó el diagnóstico y tratamiento, con la palabra "probablemente" se refiere a que no existe la radiografía que según dice la Inspectora fue practicada al ingreso, radiografía en la que se podría haber comprobado con toda seguridad la existencia de gas en el peritoneo que es el síntoma de la perforación. Que el perito considera que con casi toda seguridad la perforación estaba en el ingreso ...». Y en cuanto a la utilización del mismo término "probablemente" en el apartado F de sus conclusiones, el perito manifiesta que «se debe a que el cirujano que exploró al paciente el día 26 cuando sufrió un fuerte dolor abdominal no realizó ninguna prueba de imagen, ni analíticas, por lo que no existe una seguridad absoluta de que el día 26 existiera la perforación, aunque sí una alta probabilidad.»

También aclara, respecto del apartado VII de su informe, que «el catabolismo se produjo por una falta de nutrición suficiente, y por tanto (podría) haberse evitado de haber suministrado una alimentación intravenosa suficiente. Que en este caso no consta que se le diera alimentación intravenosa.».

Y en fin, en dicho acto de ratificación judicial de su informe el citado perito insiste en que «considera el perito que no se han puesto en este caso todos los medios suficientes para el tratamiento del paciente por las razones que expresa en su informe.»

Por tanto, debemos concluir que, en el presente caso, las deficiencias en la atención sanitaria recibida por el Sr. Ruperto , que se han descrito por el perito designado por la Sala y a las que acabamos de hacer mención, han tenido influencia causal en su fallecimiento, fallecimiento que sus familiares no tienen el deber jurídico de soportar, en la medida en que no se han puesto a disposición del paciente, en este caso, cuantos medios ofrecía la técnica y ciencia médicas al tiempo de la asistencia por él recibida.

SEXTO: Y en cuanto a la indemnización que haya de fijarse por dicho daño padecido por la parte actora, se solicita en la demanda, formulada en el año 2007, una indemnización por importe global de 109.143 euros, tomando como referencia orientadora el cuadro de indemnizaciones establecido en la legislación de seguros del automóvil, si bien se solicita también expresamente su actualización con los intereses correspondientes. La Administración demandada y la aseguradora codemandada exclusivamente alegan, de forma genérica, que consideran excesiva la cantidad reclamada.

Pues bien, utilizando la Sala, como criterio orientador, dicho baremo recogido en la legislación de seguros del automóvil, se considera que la indemnización debe prudentemente fijarse -dado que el paciente tenía 70 años al tiempo de su fallecimiento y no estaba en edad laboral- en 114.000 euros, cantidad que se fija como deuda de valor y, por tanto, actualizada al momento presente, sin que ello signifique dar más de lo pedido porque se solicitaba expresamente por la parte actora la actualización de la cantidad que en la demanda se pedía (109.143 euros).

SÉPTIMO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 24/07, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Carlos Blanco Sánchez de Cueto, en nombre y representación de doña Patricia , don Carlos Miguel , don Ángel , don David y doña Alejandra , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada ante el Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) con fecha 29 de noviembre de 2005, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicha resolución por no ser ajustada al ordenamiento jurídico y, en su lugar, debemos reconocer y reconocemos el derecho de la parte actora a que se le abone una indemnización de 114.000 euros, cantidad que no devengará más intereses que los previstos en el art. 106 LJ .

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángeles Huet Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.