Sentencia Administrativo Nº 1236/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 629/2007 de 23 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 01236/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 629/07

RECURRENTE: Dª. Vanesa

PROCURADORA: Dª. ANA MARÍA ÁLVAREZ BRISO-MONTIANO

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS

PROCURADORA: Dª. ANA FELGUEROSO VÁZQUEZ

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADORA: Dª. PILAR ORIA RODRÍGUEZ

SENTENCIA nº 1236/09

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

D. Alfonso Pérez Conesa

En Oviedo, a veintitrés de julio de dos mil nueve.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 629/07 interpuesto por Dª. Vanesa , representado por la Procuradora Dª. Ana María Álvarez Briso-Montiano, actuando bajo la dirección Letrada de D. Ignacio Aguirre Fernández, contra la Confederación Hidrográfica del Norte, representado por el Sr. Abogado del Estado, y contra Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, representado por la Procuradora Dª. Ana Felgueroso Vázquez, actuando bajo la dirección Letrada de Dª. Ana I. Martínez Castañón. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.- Por Auto de fecha 11 de julio de 2008 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 21 de julio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto en nombre de Dª. Vanesa , la resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sociales del Principado de Asturias, de fecha 16 de febrero de 2007, que desestimó la solicitud de indemnización formulada por la recurrente derivada de la asistencia prestada en el Hospital de Cabueñes de Gijón.

SEGUNDO.-Recoge la parte actora la asistencia dispensada desde que en abril de 2003 fue ingresada en el Servicio de Cirugía General del Hospital de Cabueñes (Gijón) en relación con dolor abdominal y vómitos de varios días de evolución, siendo intervenida quirúrgicamente una vez que la radiografía puso de manifiesto niveles hidroaéreos de delgado, detectándose lo que señala y que en el postoperatorio tuvo que ser transfundida en varias ocasiones. El 12 de enero de 2004 fue intervenida por tumoración indurada y excremente a nivel umbilical, con el tratamiento que detalla, acudiendo a un control en agosto de 2004 donde se le indicó que todo marchaba bien, solicitándose por el médico de cabecera la realización de análisis al Hospital de Cabueñes. El día 10 de noviembre de 2004, la actora recibió el informe médico y le comunican que los análisis han dado positivo y que padece hepatitis "C", hecho que puso en conocimiento del Servicio de Salud del Principado de Asturias el 25 de febrero de 2005, añadiendo la intervención llevada a cabo en la Clínica La Luz de Madrid, a donde hubo de acudir ante la inexistencia en aquellas fechas en Asturias del PET y la falta de diagnóstico claro en el Hospital de Cabueñes, con el importe y reclamación ante la Sala de lo Social que señala, presentando reclamación de responsabilidad patrimonial el 4 de noviembre de 2005 , recogiendo los distintos informes y que ha sido declarada afecta de invalidez permanente absoluta para toda profesión u oficio por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 19 de febrero de 2007, alegando en derecho que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria a tenor de lo dispuesto en el artículo 106.2 de la Constitución y 139.1 de la Ley 30/1992 , toda vez que ingresada en el Hospital de Cabueñes y tras ser sometida a dos intervenciones quirúrgicas, se le detecta un tipo de hepatitis, en concreto la C, estando acreditado que no era portadora de dicho virus en el momento de su ingreso en el hospital, donde fue sometida no solo a transfusiones de sangre, sino a otras manipulaciones médico-hospitalarias susceptibles por sí mismas de originar el contagio del virus, por lo que se ha de concluir que la infección se produjo, en principio, dentro de la esfera y ámbito de la actividad, control o vigilancia que incumbía a la Administración sanitaria demandada, por lo que solicita se declare no ajustada a derecho la resolución impugnada, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración y declarando el derecho de la recurrente a percibir una indemnización de 300.000 euros, más los intereses legales desde el 4 de noviembre de 2005, condenando a la Consejería de Salud y Servicios Sociales del Principado de Asturias y a Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, a estar y pasar por dicha declaración y a darle oportuno cumplimiento.

TERCERO.- Opone la Administración demandada, con los hechos que deja establecidos y partiendo de los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que en el presente caso no se acredita el nexo causal entre las transfusiones recibidas por la actora y la enfermedad que padece, existiendo otras vías de contagio ajenas a la transfusional, como la sexual, familiar y esporádica, e incluso hay una alta tasa de casos de etiología desconocida, estando las unidades hemáticas transfundidas testadas e identificadas, siendo aptas para la transfusión y que los donantes de las unidades continúan como donantes de sangre activos, y ninguno fue dado de baja, ni en ninguno de ellos se detectó el virus de la hepatitis C, ni otra circunstancia que los inhabilite como donantes, añadiendo que también según los informes aportados no consta registro alguno de accidente con material biológico de trabajadores del Hospital directamente relacionados con la paciente que nos ocupa, y que el dictamen médico aportado por la codemandada Zurich se señala que el origen del virus C en esta enferma está descartado que proceda de las transfusiones que recibió y que no puede estar en el personal o material sanitario según argumenta, y que lo más probable es la trasmisión a través de fluidos orgánicos de su esposo que es VHC positivo, señalando también que la situación médica actual es de una hepatopatía asintomática, y por tanto portador sano de Hepatitis C, por lo que estimando además que no existe daño real, efectivo y evaluable económicamente como dictamina el Consejo Consultivo del Principado de Asturias, e impugnando igualmente el quantum de la indemnización pretendida, solicita la desestimación de la demanda; lo que también interesa la entidad Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, incidiendo extensamente en los requisitos para que surja la responsabilidad patrimonial, sobre el carácter del presunto daño sufrido que no es antijurídico, comentando los diversos informes emitidos, así como en lo excesivo de las cantidades reclamadas y la no procedencia de aplicar lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro y de la condena solidaria.

CUARTO.- Sentado lo anterior la legislación sobre responsabilidad administrativa, constituida por los artículos 106.2 de la Constitución, y artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia, señalando los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que se pueden concretar, como hace-entre otras muchas- la STS de 9-3-1998 , del siguiente modo: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensable de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado, y ello, en el ámbito de la asistencia sanitaria ha de tener presente el criterio de la lex artis como delimitador de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, entendiendo que "el elemento de la responsabilidad desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si haya o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente". En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999 ). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 "La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos". Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

QUINTO.- En el presente caso todas las unidades de sangre transfundidas a la recurrente han sido estudiadas con los pertinentes controles analíticos (incluidos los específicos de la Hepatitis C), estando identificados lo donantes de las unidades, que continúan como donantes activos, como se acredita con el informe del Director Técnico del Centro Comunitario de Sangre y Tejidos de Asturias, por lo que no cabe imputar la Hepatitis C detectada a las transfusiones realizadas en las intervenciones quirúrgicas que se recogen en el historial médico, y tampoco existen datos que permitan imputar el contagio a instrumental u otro material biológico como lo ponen de manifiesto los distintos informes, no consta ningún accidente con material biológico, ni incumplimiento de normas sobre material, ni aparece ninguna otra persona contaminada con dicha Hepatitis C, y sabido es que existen otros factores de riesgo de la señalada infección viral y de trasmisión, y entre ellos por contacto sexual o cualquier otro tipo de trasmisión a través de sangre o fluidos orgánicos entre esposos, siendo así que el esposo de la recurrente es VHC positivo, y así aparece en el análisis que obra en el documento 4 aportado con la demanda de 7 de octubre de 2004, habiéndosele detectado a la recurrente posteriormente en noviembre de 2004, y aunque en análisis de años anteriores no se detectó en el esposo como tampoco en la paciente, del conjunto probatorio y períodos de progreso de la infección, descartada la infección hospitalaria, así como la existencia de una mala praxis médica, el nexo causal exigido para declara la responsabilidad patrimonial no puede acogerse, lo que lleva a desestimar el recurso, sin necesidad de analizar el alcance de la situación médica actual de la que se dice corresponde a una hepatopatía asintomática.

SEXTO.- No se aprecian circunstancias que fundamenten un especial pronunciamiento sobre costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de Dª. Vanesa , contra la resolución a que el mismo se contrae, que se confirma por ser ajustada a derecho. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.