Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1236/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 710/2017 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

Sentencia núm. 1.236/2019

Fecha de sentencia: 24/09/2019

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)

Número del procedimiento: 710/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 19/09/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez

Procedencia: CONSEJO GRAL.PODER JUDICIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca --

Transcrito por:

Nota:

REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 710/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca --

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

Sentencia núm. 1236/2019

Excmos. Sres.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente, presidente

D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez

D. Jose Manuel Sieira Miguez

D. Nicolas Maurandi Guillen

D. Eduardo Espin Templado

En Madrid, a 24 de septiembre de 2019.

Esta Sala ha visto constituida en su Sección Sexta por los Magistrados que más arriba se indica, el recurso contencioso-administrativo interpuesto pordon Federico ,Magistrado titular del Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 (Alicante), actuando en su propio nombre y derecho.

Recurre contra la resoluciónde la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 5 de octubre de 2017, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra elacuerdo de la Presidenta del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 13 de junio de 2017, en el que se acordó que no había lugar a la concesión de una licencia por paternidad con arreglo al artículo 373.6 de la LOPJ con una duración de cuatro semanas.

Ha sido parte demandada elConsejo General del Poder Judicial, representado y defendido porel Abogado del Estado

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por escrito recibido en el Registro General de este Tribunal Supremo el 18 de diciembre de 2017, el Magistrado don Federico , actuando en su propio nombre y derecho, interpuso recurso contencioso-administrativo contra los acuerdos de que se ha hecho mérito en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO.-La diligencia de ordenación de 19 de diciembre de 2017 tuvo por interpuesto el recurso, requirió al Consejo General del Poder Judicial (en adelante CGPJ) la remisión del expediente administrativo y ordenó que practicaran los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la LJCA .

TERCERO.-Recibido el expediente se dio traslado al recurrente para que dedujera la demanda.

Por escrito de 26 de marzo de 2018 don Federico formuló su demanda.

En cuanto a los antecedentes de hecho expone que es Magistrado en activo con destino en el Juzgado nº 1 de lo penal de DIRECCION000 (Alicante); que el NUM000 de 2017 nació una hija suya, por lo que solicitó licencia por paternidad con arreglo al artículo 373.6 de la LOPJ , pero con la pretensión de que tuviera una duración de cuatro semanas, de conformidad al régimen general previsto en el artículo 48.7 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Estatuto de los Trabajadores y al artículo 49 c) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Por acuerdo de la presidenta del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 13 de junio de 2017 se le concedió el permiso solicitado, pero limitándolo a quince días de acuerdo con el artículo 373.6 LOPJ , con indicación de que, en cuanto a la solicitud de ampliación a 28 días, se elevaría la petición al Consejo General del Poder Judicial, sin llegar a recibir comunicación alguna sobre ese extremo. El 17 de julio de 2017 entendió desestimada su petición e interpuso recurso de alzada ante la Comisión Permanente del CGPJ por acuerdo de 5 de octubre de 2017, que lo desestimó.

En cuanto a los fundamentos de Derecho critica la resolución del CGPJ, porque la razón única para denegar su pretensión es la de que existe una reserva de ley orgánica en la materia por mandato del artículo 122.1 CE y que hasta la fecha no se ha modificado el artículo 373.6 de la LOPJ que establece el derecho del juez o magistrado a disfrutar de un permiso de paternidad de quince días. Sin embargo, del resto de la resolución resulta paradójicamente una amplia justificación del porqué se debería adoptar una decisión contraria y, por tanto, estimar su recurso. Se incorpora incluso un informe de la Comisión de Igualdad que se pronuncia en el sentido de que se le debería reconocer el derecho a disfrutar de un permiso de paternidad de cuatro semanas. En el mismo sentido se expresa un voto particular de un Vocal del CGPJ.

Defiende que el artículo 373.6 LOPJ se ha de interpretar de acuerdo con la normativa de la Unión Europea y, en concreto, con la Directiva 2010/18/UE que anima a los hombres a participar por igual en las responsabilidades familiares y orienta la política familiar al logro de la igualdad entre los sexos, con cita de la STJUE de 16 de julio de 2015 en el caso de Kostantinos Maïstrellis contra Grecia , que establece el principio de la igualdad de trato entre las mujeres y hombres en la articulación y concesión de esta clase de permisos. Insiste en los dispuesto en la Ley 9/2009, de 6 de octubre, que modificó el Estatuto de los Trabajadores (actual artículo 48.7 del TR, aprobado por RDL 2/2015 ) y el artículo 30, apartado 10 del Estatuto básico del Empleado Público ( artículo 49 c) del actual TR aprobado por RDL 5/2015 ) y considera que esa evolución legislativa no se aplica a los jueces y magistrados por omisión involuntaria del legislador, que no reformó la LOPJ por olvido lo que obligaba al CGPJ a descartar una interpretación meramente literal de la norma. Se apoya en doctrina constitucional ( SSTC 203/2000, de 24 de julio y 3/2007, de 15 de enero ) para sostener que la interpretación del art. 373.6 LOPJ debió ser de carácter teleológico e integrador de las normas, como ha hecho el CGPJ en otras ocasiones, que enumera.

Aduce que el criterio de la Comisión Permanente del CGPJ es manifiestamente discriminatorio y ataca en forma frontal los principios del Derecho de la UE de igualdad, no discriminación y protección de la familia (STJUE de 16 de septiembre de 2010).

Por todo ello considera nulo el acuerdo recurrido y pide que se le reconozca el derecho a un permiso de paternidad de cuatro semanas. Al haber disfrutado ya de 15 días naturales de permiso y no poder disfrutar ya del resto pide que se le indemnice en una cantidad económica equivalente a la retribución económica diaria que venga percibiendo por todos los conceptos, para el caso de que no pudiera disfrutar de ese derecho si le fuera reconocido. Reclama 1.400 euros por daños y perjuicios y otros 1.400 euros por daños morales, incrementados con sus intereses legales.

CUARTO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito de 17 de mayo de 2018. Considera que la regulación específica del artículo 373.6 de la LOPJ dimana del artículo 122 CE , es inequívoca y debe atenderse a su literalidad, lo que excluye la regulada en el EBEP. La pretensión del recurrente sólo podría obtenerse previa declaración de inconstitucionalidad, a través de un planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, que ni siquiera llega a solicitar el recurrente. No hay discriminación, porque no pueden compararse los permisos de maternidad y paternidad ni es equiparable la situación de los integrantes del poder judicial y la de los trabajadores o los funcionarios públicos.

Concluye pidiendo la desestimación del recurso, incluida la pretensión indemnizatoria, que considera carente de consistencia.

QUINTO.-En Decreto de 22 de mayo de 2018 se fijó la cuantía del recurso en la indicada por el recurrente de 1.400 euros y se concedió a las partes trámite de conclusiones, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba.

Por escritos de 18 de junio de 2018 y 27 de junio de 2018 presentaron las partes sus escritos de conclusiones, rebatiendo el recurrente los argumentos de la contestación a la demanda del Abogado del Estado, e insistiendo en no ser necesario el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad; el defensor de la Administración demandada se ratificó en las alegaciones formuladas en su contestación a la demanda.

SEXTO.-Conclusas las actuaciones, se dejaron sin efecto señalamientos por vicisitudes del servicio y en providencia de 15 de julio de 2019 se señaló finalmente para deliberación y fallo el día 19 de septiembre de 2019, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretende el recurrente que, con motivo del nacimiento de su hija Luz , el NUM000 de 2017, se le reconozca el derecho a disfrutar de una licencia de paternidad con una duración de veintiocho días de duración, en aplicación del artículo 373.6 de la Ley orgánica del Poder Judicial entonces vigente, en lugar de los quince días que le reconoció la presidenta del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana mediante acuerdo de 13 de junio de 2017 y confirmó en alzada la Comisión Permanente del CGPJ el 5 de octubre de 2017. En la pretensión del recurrente la interpretación teleológica que entiende conforme al Derecho de la Unión Europea que nos propone nos debería llevar a anular los acuerdos expresados y a que condenemos a la Administración del Estado a abonarle las siguientes cantidades: 1.400 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, por haber estado trabajando cuando no debería haberlo tenido que hacer, con un enriquecimiento injusto, dice, de la Administración y otros 1.400 euros en concepto de daños morales, por no haber podido disfrutar de su hija recién nacida ni de su nueva vida familiar.

SEGUNDO.-La norma en la que el recurrente quiere amparar sus pretensiones es el artículo 373.6 LOPJ que, para la versión aplicable a esta controversia, dispone:

'Por el nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo, el Juez o Magistrado tendrá derecho a disfrutar de un permiso de paternidad de quince días, a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción'.

El precepto transcrito tiene un enunciado claro y meridiano que, por un principio elemental de respeto a la Ley no es posible desfigurar. Los cánones hermenéuticos del artículo 3.1 del Código civil se inician por la atención al 'sentido propio de sus palabras' que únicamente conceden, para este caso, un permiso de paternidad de quince días a partir de la fecha del nacimiento.

En este supuesto la norma de la LOPJ no se formula con un enunciado abierto que, como el del artículo 373.2 LOPJ , remita a la legislación general y permita a esta Sala interpretaciones orientadas en un sentido favorable a la conciliación como la que efectuamos en la sentencia 1109/2018, de 28 de junio (Rec. 183/2017 ), o como la que inspira hoy el artículo 333.7 LOPJ tras su reforma por la Ley orgánica 4/2018, de 28 de diciembre, precisamente en materia de conciliación, permisos, licencias u otro derecho aplicable a los miembros de la Administración General del Estado. En la normativa que rige este caso esas interpretaciones resultan inviables porque los términos de la Ley que rige el caso, y su contexto, son inequívocos y hacen imposible, como quiere el recurrente, que manipulemos el sentido de la norma para ampliar su mandato y hacer decir,contra legem,al artículo 373.6 LOPJ lo que no dice y, menos aún, para anular las resoluciones recurridas que han aplicado correctamente lo que la Ley establece y declarar, además, la responsabilidad patrimonial del Estado por una actuación pública que ha respetado escrupulosamente la legalidad.

La jurisprudencia del Tribunal constitucional es constante al afirmar que ni siquiera enuna interpretación constitucional conformeestá permitido a dicho órgano constitucional suplantar al legislador y reconstruir una norma contra su sentido evidente porque el principio de efectividad del principio de conservación de las normas no alcanza a ignorar o desfigurar enunciados legales meridianos (por todas, SSTC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 2 ; 24/2004, de 24 de febrero, FJ 6 y 88/2016, de 28 de abril , FJ 4).

TERCERO.-Tampoco nos puede llevar a una solución contraria el Derecho de la Unión Europea porque el artículo 373.6 de la LOPJ , en la versión aplicable, no resulta contrario a la Directiva 2010/18/UE, del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, que será derogada el 2 de agosto de 2022 por la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores. Ninguna norma del Derecho de la Unión, ni la jurisprudencia del TJUE priman sobre la norma de la LOPJ aplicable en forma específica a este caso.

CUARTO.-No es posible desconocer, en fin, que los Jueces y Magistrados, según declara el artículo 117.1 in fine de la Constitución , están sometidos únicamente al imperio de la Ley, por lo que es precisamente la ley orgánica del poder judicial la que determina el estatuto orgánico de los Jueces y Magistrados de carrera ( artículo 122. 1 CE ). Ese principio es un rasgo esencial que define el Estado de Derecho y sirve también para garantizar su subsistencia, por lo que no es admisible, sin autorización expresa de la LOPJ, atraer el estatuto de quienes integran un poder esencial del Estado al régimen de los funcionarios públicos o de los trabajadores por cuenta ajena, como intenta el recurrente.

QUINTO.-La reforma de la LOPJ por la Ley orgánica 4/2018 de 28 diciembre de 2018 ha puesto fin a la situación que se critica por el recurrente al efectuar una nueva redacción del apartado 6 del artículo 374 LOPJ dando al permiso de paternidad una duración de cuatro semanas, a disfrutar por el padre u otro progenitor a partir de la fecha del nacimiento pero esa modificación no es aplicable al caso ni hace posible estimar las pretensiones que se formulan, por una aplicación elemental del principiotempus regit actum.

Tampoco sirve para resolver la controversia que se nos plantea la invocación del principio de igualdad en nuestra Constitución ni en el Derecho de la UE porque, como bien razona el Abogado del Estado, aunque existía en forma indudable la tendencia a ampliar la duración del permiso de paternidad, el estatus de un miembro de la carrera judicial, cualquiera que sea la faceta del mismo que se contemple, no es equiparable al de un trabajador por cuenta ajena ni al de un funcionario público, a efectos de servir de término de comparación para un juicio de igualdad. No ha sufrido el recurrente lesión alguna, por lo que decae por inconsistencia su pretensión de indemnización.

Cumple así la íntegra desestimación de la demanda.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido por el artículo 139.1 de la LJCA procede efectuar expresa imposición de las costas a la parte recurrente, al haberse desestimado íntegramente, conforme a lo que se acaba de razonar, todas las pretensiones formuladas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1º) Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Federico contra el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 5 de octubre de 2017, que desestima el recurso de alzada contra acuerdo de la Presidenta del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 13 de junio de 2017.

2º) Con costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-